摘要：全國人大常委會(huì)的部分決定帶有“抽象法命題”的意味，從而與立法有所通聯(lián)。“抽象法命題決定”的性質(zhì)如何以及能否被司法機(jī)關(guān)適用是需要直面的問題。就其性質(zhì)而言，決定的主體和程序是判斷其是否屬于法律的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但不屬于法律的決定也可能被歷部憲法授予的全國人大常委會(huì)的制定法令、解釋法律、修改法律、補(bǔ)充法律、批準(zhǔn)條約的職權(quán)所涵蓋。就其可適用性而言，司法機(jī)關(guān)幾乎不加甄別地將這類決定視作可適用的規(guī)范，但在應(yīng)然層面上，并非所有決定都可被適用?！俺橄蠓}決定”之所以勃興并呈現(xiàn)出法規(guī)范的面相，原因包括轉(zhuǎn)型期憲法對(duì)全國人大常委會(huì)授權(quán)不足，立法者持守積極慎重的立法理念，全國人大常委會(huì)權(quán)力結(jié)構(gòu)的復(fù)合性，以及司法條件的局限性。

關(guān)鍵詞：全國人大常委會(huì);立法;法律;決定;有關(guān)法律問題的決定

中圖分類號(hào)：

DF2

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.06

一、問題的提出

依照通說，全國人大及其常委會(huì)的職權(quán)可被劃分為立法權(quán)、決定權(quán)、任免權(quán)、監(jiān)督權(quán)四種類型。然而這種四分法并不規(guī)整，

感謝何海波、張翔、翟國強(qiáng)、鄭磊、林彥、梁美芬、沈壽文、胡健等師友在本文寫作過程中給予的指點(diǎn)。

有論者已經(jīng)注意到這一點(diǎn)并指出：“決定權(quán)與其他三權(quán)的劃分是相對(duì)的，不是絕對(duì)的?！瓕?duì)有些職權(quán)既可以劃分在決定權(quán)中，也可以劃分在四權(quán)的其他三權(quán)的某一權(quán)中;有些職權(quán)在抽象地表述時(shí)是決定權(quán)，在具體行使時(shí)或從行使的結(jié)果看，可能表現(xiàn)為其他三權(quán)的某一權(quán)?！保R珂.人大及其常委會(huì)行使決定權(quán)的幾個(gè)問題[C]//劉政，等.人民代表大會(huì)制度講話（增訂本），北京：中國民主法制出版社，1995：190.）全國人大常委會(huì)發(fā)布的相當(dāng)一部分被冠以“決定”、“決議”之名的文件本身便帶有抽象法命題的性質(zhì)

蔡定劍教授認(rèn)為，決定具有實(shí)體規(guī)定性和行為規(guī)范性，決議則不具備這樣的特征，而只是對(duì)已有文件或事件的表態(tài)或宣告。（參見：蔡定劍.中國人民代表大會(huì)制度（第四版）[M].北京：法律出版社，2003：316-317.）但實(shí)際上，部分被冠以“決議”名稱的文件也意在成為特定主體的行為規(guī)范，如1955年《全國人大常委會(huì)關(guān)于解釋法律問題的決議》、1981年《全國人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》便是在規(guī)范層面劃分各主體的法律解釋權(quán)。，從而與立法活動(dòng)具有一定通聯(lián)性。包含抽象法命題的決定和決議有時(shí)被立法、司法工作者以及官方文件稱為“有關(guān)法律問題的決定”

在筆者的檢索范圍內(nèi)，最早公開使用“有關(guān)法律問題的決定”這一措辭的是時(shí)任最高人民法院副院長的任建新。1985年7月22日，任建新以中華人民共和國法律工作者代表團(tuán)團(tuán)長的身份在第十二屆世界法律大會(huì)上發(fā)言時(shí)表示：“從一九七九年起到現(xiàn)在，我國共頒布了三十八個(gè)法律和四十九個(gè)有關(guān)法律問題的決定。”（任建新.增進(jìn)了解，發(fā)展友誼，促進(jìn)合作，維護(hù)和平——在第十二屆世界法律大會(huì)上的發(fā)言[J].人民司法，1985（9）.）1987年《全國人大常委會(huì)議事規(guī)則》第一次在正式的規(guī)范性文件中使用這一概念，該規(guī)則第16條第2款規(guī)定：“有關(guān)法律問題的決定的議案和修改法律的議案，法律委員會(huì)審議后，可以向本次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議提出審議結(jié)果的報(bào)告，也可以向下次或者以后的常務(wù)委員會(huì)會(huì)議提出審議結(jié)果的報(bào)告?！?，而學(xué)者則稱之為“立法性決定”[1]或“準(zhǔn)法律決定”[2]。為了避免與立法、法律等概念混淆，本文直接稱之為“抽象法命題決定”。

概而言之，全國人大常委會(huì)發(fā)布的帶有抽象法命題意味的決定包含以下幾種類型：

（1）創(chuàng)設(shè)性決定。此種決定或授權(quán)相關(guān)部門行使其他規(guī)范性文件未賦予的特定職權(quán)，或?yàn)楣?、法人及其他組織授予新的權(quán)利或課予新的義務(wù)。如《全國人大常委會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》（1991）第4條第2款授權(quán)國務(wù)院就強(qiáng)制性法律和道德教育作出規(guī)定;《全國人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)反恐怖工作有關(guān)問題的決定》（2011）第5條授權(quán)公安部門凍結(jié)恐怖組織及恐怖人員的資金和資產(chǎn)，同時(shí)為金融機(jī)構(gòu)和特定非金融機(jī)構(gòu)設(shè)定了凍結(jié)和報(bào)告義務(wù);《全國人大常委會(huì)關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》（2013）授權(quán)國務(wù)院將若干法律當(dāng)中規(guī)定的行政審批改為備案管理。

（2）補(bǔ)充性決定。此種決定雖然也創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利和義務(wù)，但通常與其他法律存在一定關(guān)聯(lián)。補(bǔ)充性決定在刑法領(lǐng)域最為常見。在1997年《刑法》頒布之前，全國人大常委會(huì)頻頻對(duì)1979年《刑法》作出補(bǔ)充規(guī)定，且補(bǔ)充規(guī)定多以決定的形式出現(xiàn)。如《全國人大常委會(huì)關(guān)于禁毒的決定》（1990）當(dāng)中關(guān)于走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品等的規(guī)定，《全國人大常委會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》（1991）當(dāng)中關(guān)于組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫犯罪的規(guī)定，《全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》（1995）等皆如是。1997年《刑法》頒布之后，類似的決定仍然存在，如《全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（1998）當(dāng)中關(guān)于騙購?fù)鈪R犯罪的規(guī)定即如是。在其他部門法領(lǐng)域也存在類似的補(bǔ)充性決定。如三大訴訟法皆簡要涉及到司法鑒定，而《全國人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（2008）則對(duì)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)登記管理制度、鑒定人資格、鑒定機(jī)構(gòu)資格等進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定。

（3）解釋性決定。全國人大常委會(huì)通常以決定的形式作出法律解釋。然而關(guān)于全國人大常委會(huì)的法律解釋是否包含上述補(bǔ)充性決定，歷史上三個(gè)文件作出了不同規(guī)定。1955年《全國人大常委會(huì)關(guān)于解釋法律問題的決議》規(guī)定：“凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)分別進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。”有論者指出，這里使用“分別”二字便表明，凡屬于需要進(jìn)一步明確界限的，由常委會(huì)進(jìn)行解釋，凡屬于需要做補(bǔ)充規(guī)定的，由常委會(huì)用法令加以規(guī)定[3]。但1981年《全國人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定：“凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。”以“或”替代“分別”，便將解釋法律的情形擴(kuò)充至對(duì)法律“作補(bǔ)充規(guī)定”。2000年《立法法》生效后，全國人大常委會(huì)從事法律解釋的情形再次被限定，全國人大常委會(huì)僅在法律需要“進(jìn)一步明確具體含義”或“明確適用法律依據(jù)”時(shí)解釋法律。這兩種情形下的法律解釋皆與既存法律條文有密切關(guān)聯(lián)，“需要進(jìn)一步明確具體含義”是以特定法律條文為解釋對(duì)象，“需要明確適用法律依據(jù)”也必然指向特定應(yīng)當(dāng)適用的法律條文。而補(bǔ)充性決定與既存法律條文的關(guān)聯(lián)并不如此緊密，如前述《全國人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》只是對(duì)三大訴訟法當(dāng)中簡要提及、未予以明確規(guī)定的司法鑒定問題加以補(bǔ)充，尤其是其中針對(duì)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任的罰則規(guī)定，與訴訟程序中司法鑒定更無直接關(guān)聯(lián)。由于《立法法》不再認(rèn)可通過法律解釋的方式對(duì)法律進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定，因而解釋性決定也就應(yīng)當(dāng)與補(bǔ)充性決定區(qū)分開來。狹義的“解釋性決定”即明確規(guī)范含義或明確法律適用的“明確性決定”;而1981年《決議》生效之后、2000年《立法法》生效之前作出的補(bǔ)充性決定僅可被視作廣義的解釋性決定;1955年《決議》生效之后、1981年《決議》生效之前的補(bǔ)充性決定則只能在最廣義的層面上被視作解釋性決定。全國人大常委會(huì)發(fā)布的對(duì)《刑法》、《刑事訴訟法》、《香港特別行政區(qū)基本法》的若干次解釋便屬于狹義的解釋性決定;《全國人大常委會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（2000）等《決定》中當(dāng)中關(guān)于特定行為應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任、民事責(zé)任或行政責(zé)任的規(guī)定也在此列;狹義的解釋性決定有時(shí)也與其他性質(zhì)的《決定》混編于一個(gè)《決定》文件中，如前述《全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》雖包含了補(bǔ)充法律條文的條款，但該《決定》第2條關(guān)于特定行為應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第280條予以定罪處罰的規(guī)定，便屬于明確法律適用的解釋性決定。

該條規(guī)定：“買賣偽造、變?cè)斓暮ｊP(guān)簽發(fā)的報(bào)關(guān)單、進(jìn)口證明、外匯管理部門核準(zhǔn)件等憑證和單據(jù)或者國家機(jī)關(guān)的其他公文、證件、印章的，依照刑法第二百八十條的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

（4）修改性決定。全國人大常委會(huì)對(duì)法律的修改呈現(xiàn)為兩種決定形式，一種是專門作出修改法律的決定，如《全國人大常委會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動(dòng)合同法〉的決定》、《全國人大常委會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》等等;另一種則是將修改性決定與補(bǔ)充性決定、解釋性決定混編，如前述《全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第3條便修改了《刑法》第190條關(guān)于逃匯罪的規(guī)定

該條規(guī)定：“將刑法第一百九十條修改為：公司、企業(yè)或者其他單位，違反國家規(guī)定，擅自將外匯存放境外，或者將境內(nèi)的外匯非法轉(zhuǎn)移到境外，數(shù)額較大的，對(duì)單位判處逃匯數(shù)額百分之五以上百分之三十以下罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對(duì)單位判處逃匯數(shù)額百分之五以上百分之三十以下罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五年以上有期徒刑?！?。

（5）廢止性決定。全國人大常委會(huì)廢止某一規(guī)范性文件或某一制度，乃是以否定性的法命題替換肯定性的法命題，其本質(zhì)是一種消極的立法行為

依凱爾森之見，違憲審查機(jī)關(guān)宣告法律違憲是一種消極的立法行為。（參見：漢斯·凱爾森.立法的司法審查——奧地利和美國憲法的比較研究[G]//張千帆，譯.南京大學(xué)法律評(píng)論（2001春季號(hào)），北京：法律出版社，2001：4.）全國人大常委會(huì)宣布廢止某一規(guī)范或制度亦可作如是觀。，只是此種立法活動(dòng)沒有呈現(xiàn)為形式意義上的法律，而是采取了決定的形式。如《全國人大常委會(huì)關(guān)于廢止部分法律的決定》（2009）、《全國人大常委會(huì)關(guān)于廢止有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》（2013）即屬于此種情況。

（6）批準(zhǔn)性決定。全國人大常委會(huì)的批準(zhǔn)性決定包括批準(zhǔn)其他主體制定規(guī)范性文件以及批準(zhǔn)國際條約和協(xié)定。前者最為典型的例證是1957年《全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)國務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問題的決定的決議》以及1979年《全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)國務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定的決議》。對(duì)于后者而言，按照《締結(jié)條約程序法》第7條第2款第（4）項(xiàng)的規(guī)定，全國人大常委會(huì)有權(quán)批準(zhǔn)同我國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定，《民法通則》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》等法律當(dāng)中也有關(guān)于條約優(yōu)先適用的規(guī)定，因此，全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)條約的決定也具有了改變法律、形成新的法命題的性質(zhì)。

由于“抽象法命題決定”與立法活動(dòng)存在一定通聯(lián)性，于是便帶來了兩個(gè)問題：第一，“抽象法命題決定”的性質(zhì)不明。由于憲法和相關(guān)法律皆沒有規(guī)定全國人大及其常委會(huì)制定的法律是否應(yīng)當(dāng)冠以“××法”的名稱，因而被冠以“決定”、“決議”之名的文件也未必?cái)嗳徊豢杀灰曌鞣?。但借助何種標(biāo)準(zhǔn)確定此類決定的性質(zhì)，則須探究。第二，“抽象法命題”決定能否進(jìn)入司法程序適用，也頗值得檢討。如果某一決定被視作法律，則司法機(jī)關(guān)可以將其作為司法和裁判活動(dòng)的規(guī)范依據(jù);如果某一決定不是法律，則需要觀察憲制安排是否認(rèn)可其被司法機(jī)關(guān)所適用。

二、“抽象法命題決定”的性質(zhì)

（一）立法工作者的認(rèn)知分歧

對(duì)于“抽象法命題”決定的性質(zhì)，立法工作者之間存在幾種不同的理解。第一種理解是某些決定是“立法”，但不是“法律”。如吳邦國委員長在一次立法工作總結(jié)中曾指出：“1979年初到現(xiàn)在，全國人大及其常委會(huì)通過了440多件法律、法律解釋和有關(guān)法律問題的決定。”[4]全國人大法工委在總結(jié)十屆人大立法工作時(shí)也明確表示：“十屆全國人大及其常委會(huì)在2003年3月至2008年3月的五年任期內(nèi)，審議和通過《憲法修正案》1件，法律73件，法律解釋5件，有關(guān)法律問題的決定21件?！盵5]第二種理解是將決定直接視作法律。如全國人大常委會(huì)執(zhí)法檢查組1993年發(fā)布的《關(guān)于檢查〈全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定〉等法律執(zhí)行情況的報(bào)告》便將《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》與《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《藥品管理法》并而論之，進(jìn)而表示：“《決定》等法律的實(shí)施初見成效?！钡谌N理解是模糊化地處理決定與法律的關(guān)系。如田紀(jì)云副委員長在九屆人大一次會(huì)議的常委會(huì)工作報(bào)告中就執(zhí)法檢查問題進(jìn)行闡述時(shí)，便一方面表示“常委會(huì)繼續(xù)把對(duì)法律實(shí)施情況的檢查監(jiān)督放在與立法同等重要的位置”;另一方面強(qiáng)調(diào)“人大常委會(huì)和各專門委員會(huì)先后派出33個(gè)執(zhí)法檢查組，對(duì)18個(gè)法律和決定的執(zhí)行情況作了檢查。”此即首先認(rèn)定對(duì)決定執(zhí)行情況的檢查屬于“對(duì)法律實(shí)施情況的檢查”，再將“法律”的執(zhí)行情況和“決定”的執(zhí)行情況進(jìn)行區(qū)分。2009年《全國人大常委會(huì)關(guān)于廢止部分法律的決定》也延續(xù)了類似的做法，在“關(guān)于廢止部分法律的決定”這一題域下使用了“廢止下列法律和有關(guān)法律問題的決定”的措辭。

此外，關(guān)于“有關(guān)法律問題的決定”究竟包含哪些決定類型，立法工作者之間也未達(dá)成共識(shí)。譬如，對(duì)于“有關(guān)法律問題的決定”是否包含對(duì)法律的立法解釋，便存在理解上的分歧。前述吳邦國委員長的立法工作總結(jié)區(qū)分了法律解釋和有關(guān)法律問題的決定，全國人大法工委對(duì)十屆人大立法工作的簡述也進(jìn)行了同樣的區(qū)分。但喬石委員長在八屆人大常委會(huì)第五次會(huì)議上的講話則指出：“今年3月八屆全國人大一次會(huì)議以來，……人大常委會(huì)在經(jīng)濟(jì)立法方面取得了明顯進(jìn)展，共制定、修改法律和通過有關(guān)法律問題的決定16個(gè)?！盵6]這16個(gè)法律和決定包含了《全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》這一對(duì)刑法的補(bǔ)充規(guī)定

通過閱讀1993年發(fā)布的全部《全國人大常委會(huì)公報(bào)》，可以歸納出這16個(gè)法律和有關(guān)法律問題的決定。它們

分別是《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》、《農(nóng)業(yè)法》、《農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》、《紅十字會(huì)法》、《教師法》、《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》、《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)適用增值稅、消費(fèi)稅、營業(yè)稅等稅收暫行條例的決定》、《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于中國人民解放軍保衛(wèi)部門對(duì)軍隊(duì)內(nèi)部發(fā)生的刑事案件行使公安機(jī)關(guān)的偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)的決定》、《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)組成人員守則》、《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法〉的決定》、《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國個(gè)人所得稅法〉的決定》、《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國會(huì)計(jì)法〉的決定》、《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)對(duì)法律實(shí)施情況檢查監(jiān)督的若干規(guī)定》。，而按照1981年《全國人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，該規(guī)定系屬法律、法令條文本身需要作補(bǔ)充規(guī)定的廣義的法律解釋。

（二）法律的判斷標(biāo)準(zhǔn)

“抽象法命題”決定是否是沒有被冠之以“××法”之名的實(shí)質(zhì)意義上的法律？對(duì)此，有論者認(rèn)為，判斷某一決定是否是法律，標(biāo)準(zhǔn)之一應(yīng)當(dāng)是觀察該決定是否具有某種實(shí)質(zhì)性特征，即是否具有法的抽象性或一般性，是否可以反復(fù)適用而非針對(duì)特定問題[7]。但就立法理論在當(dāng)代的發(fā)展而言，應(yīng)當(dāng)說這種理解略顯抱殘守缺。傳統(tǒng)大陸法系的立法概念強(qiáng)調(diào)法的“一般性”要素，不僅要求法律的制定來源必須是全體公民，而且要求法律的對(duì)象也具有一般性，即適用于全體公民;但在當(dāng)代，伴隨著積極國家對(duì)公民生活的介入，僅具有個(gè)別針對(duì)性的“措施法”也開始登場[8]。對(duì)此，德國的通說和判例皆認(rèn)為，只要這種法律不危害權(quán)力分立的核心、未嚴(yán)重破壞議會(huì)與政府在憲法上的關(guān)系、合乎社會(huì)國家的原則，便不違反權(quán)力分立和平等原則[9]。而在日本，據(jù)歸納，也有學(xué)者主張應(yīng)對(duì)立法的“一般性”這一要素加以擴(kuò)展，承認(rèn)例外地存在對(duì)具體事務(wù)加以規(guī)定的立法，甚至有學(xué)者直接從純粹形式上把握立法的概念，認(rèn)為所謂的立法就是指立法機(jī)關(guān)制定的合憲的規(guī)范，由此擺脫了立法是否應(yīng)當(dāng)具有一般性的論爭，同時(shí)也承認(rèn)了針對(duì)個(gè)別事項(xiàng)作出的規(guī)定本身也是立法[10]?？梢姡瑥姆ɡ砩险f，即便某一決定當(dāng)中包含的不是可以反復(fù)適用的法命題，而是針對(duì)特定對(duì)象或特定事項(xiàng)，也不能斷然否認(rèn)其作為立法的屬性。況且，某一決定當(dāng)中所包含的法命題究竟是抽象抑或具體，也不存在客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此，有論者認(rèn)為《全國人大常委會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》是針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)安全這一特定、單一的問題作出的規(guī)定，《全國人大常委會(huì)關(guān)于授權(quán)香港特別行政區(qū)對(duì)深圳灣口岸港方口岸區(qū)實(shí)施管轄的決定》解決的主要是深圳灣口岸港方口岸區(qū)的法律適用這一特定、單一的問題，因而皆不是法律[7]。這似乎并不具有說服力。

相比之下，借助形式性標(biāo)準(zhǔn)判斷決定的性質(zhì)，即觀察某一決定的制定主體、公布主體和制定程序，似乎更加可靠。首先，就制定主體而言，正如有學(xué)者所指出的，鑒于“五四”、“七五”和“七八憲法”下全國人大常委會(huì)不具有國家立法權(quán)，而只能制定法令、解釋法律，因而“八二憲法”實(shí)施之前全國人大常委會(huì)的決定和決議均不能被視作法律[2]。其次，就公布主體而言，“五四憲法”和“八二憲法”均規(guī)定由國

家主席公布法律，因而在“五四憲法”和“八二憲法”實(shí)施期間，如果一項(xiàng)決定和決議未經(jīng)國家主席公布，而是由全國人大常委會(huì)自行公布，亦不能被視作法律。再次，就決定的制定程序而言，在1987年之前，并無任何規(guī)范性文件明確區(qū)分立法程序和決定程序。1987年《全國人大常委會(huì)議事規(guī)則》第16條首次區(qū)分了兩種程序，即法律草案由法律委員會(huì)審議后向下次或者以后的常務(wù)委員會(huì)會(huì)議提出審議結(jié)果的報(bào)告，而有關(guān)法律問題的決定的議案和修改法律的議案則可由法律委員會(huì)審議后向本次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議提出審議結(jié)果的報(bào)告。2009年的《議事規(guī)則》延續(xù)了這一規(guī)定。尤其值得矚目是，《立法法》對(duì)全國人大常委會(huì)的立法程序作出了更加嚴(yán)格的規(guī)定，對(duì)法律提案的提出主體、列入常委會(huì)議程的程序、常委會(huì)審議程序等提出了詳細(xì)的規(guī)范要求。兩部《議事規(guī)則》和《立法法》均屬于立法者的自我拘束，如果一項(xiàng)決定或決議的議案的提出主體不是法律案的提出主體，

在本文撰寫過程中，筆者曾就法律與有關(guān)法律問題的決定的區(qū)別請(qǐng)教供職于全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的H先生。據(jù)H先生介紹，全國人大常委會(huì)有時(shí)根據(jù)議案的提出主體確定究竟制定法律抑或作出決定、決議?；蛘呶唇?jīng)常委會(huì)三讀審議且不符合《立法法》第28條規(guī)定的三讀程序的例外情形時(shí)

《立法法》第28條規(guī)定：“列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，各方面意見比較一致的，可以經(jīng)兩次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議后交付表決;部分修改的法律案，各方面的意見比較一致的，也可以經(jīng)一次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議即交付表決。”，該決定或決議便不可被視作法律。

（三）法令、解釋法律、修改法律、補(bǔ)充法律、批準(zhǔn)條約

即便可以斷定部分決定、決議不屬于法律，但全國人大常委會(huì)的這些決定和決議也并非全無憲法基礎(chǔ)。如所周知，“五四”、“七五”和“七八憲法”皆賦予全國人大常委會(huì)制定法令、解釋法律、批準(zhǔn)條約的權(quán)力，“八二憲法”雖然不再認(rèn)可全國人大常委會(huì)制定法令，但卻授權(quán)其制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律，以及在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間對(duì)全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改。于是，一部分不屬于法律的決定和決議也可能尋找到各自的歸屬。如“五四憲法”下全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)國務(wù)院的決定便被官方認(rèn)定為行使法令的制定權(quán)

參見《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的工作報(bào)告》（1963年11月14日第二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第一○八次會(huì)議通過）。有學(xué)者指出1959年之前全國人大常委會(huì)對(duì)于法令的外延的認(rèn)識(shí)并未如此寬泛，而是區(qū)分自身制定的規(guī)范和其所批準(zhǔn)的其他主體制定的規(guī)范，前者被認(rèn)為是法令，后者則非。（參見：林彥.勞動(dòng)教養(yǎng)是法定制度嗎？——兼論立法體制的憲法構(gòu)建[J].交大法學(xué)，2014（3）.），《立法法》實(shí)施之前對(duì)法律的補(bǔ)充性決定可被歸入廣義或最廣義的法律解釋，《立法法》實(shí)施之后針對(duì)全國人大制定的基本法律的補(bǔ)充性決定在則可被認(rèn)為立足于“八二憲法”的直接授權(quán)。

三、“抽象法命題決定”的司法適用

（一）司法機(jī)關(guān)的認(rèn)知狀況

雖然立法工作者在“抽象法命題決定”的性質(zhì)和范圍問題上歧見叢生，且各種決定的性質(zhì)在法理上不能一概而論，但司法機(jī)關(guān)卻傾向于不追問各種決定在憲法上的性質(zhì)和依據(jù)，而是認(rèn)為此類決定皆具有某種法規(guī)范效力，并加以適用。

譬如，包括最高人民法院在內(nèi)的若干法院判決皆以2005年《全國人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》作為說理依據(jù)。

參見：“新疆凱漣捷石化有限公司與四川省化工建設(shè)總公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案”，（2012）民申字第464號(hào)，【法寶引證碼】CLI.C.2134831;“江蘇南通三建集團(tuán)有限公司與萊州市開發(fā)建設(shè)總公司建設(shè)工程質(zhì)量糾紛案”，（2011）民申字第987號(hào)，【法寶引證碼】CLI.C.2228922;“嘉吉生化有限公司與沈陽佳鶴水處理工程有限公司買賣合同糾紛再審案”，（2013）民申字第757號(hào)，【法寶引證碼】CLI.C.2228352;“阜新市和美工程機(jī)械有限公司與銅陵華磊商品混凝土有限責(zé)任公司產(chǎn)品責(zé)任糾紛申請(qǐng)案”，（2013）民申字第908號(hào)，【法寶引證碼】CLI.C.2227540。然而按照先前的分析，該決定因缺乏主席公布的要件而不能被認(rèn)為是法律，又因其制定于《立法法》生效之后而不能被認(rèn)為是法律解釋，適用該決定的前提是能夠?yàn)槠鋵ふ业竭m當(dāng)?shù)膽椫苹A(chǔ)，但法院并未對(duì)此加以探究。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，諸如《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》等決定在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中或許也著實(shí)扮演著重要的角色，司法機(jī)關(guān)予以適用也確實(shí)有現(xiàn)實(shí)必要性。但本文所探討的是法治語境下的規(guī)范適用問題，以嚴(yán)格的法律形式確立此類決定當(dāng)中所規(guī)定的重要制度，則是筆者的期待。

《全國人大常委會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》也經(jīng)常被法院作為刑事或民事案件的裁判依據(jù)。

參見：“宋某某非法經(jīng)營案”（（2014）寶刑初字第186號(hào)，【法寶引證碼】CLI.C.2386180;“曾智峰、楊醫(yī)男盜賣QQ號(hào)碼侵犯通信自由案”，（2006）深南法刑初字第56號(hào)，【法寶引證碼】CLI.C.86270;“陳某某與杭州博客信息技術(shù)有限公司名譽(yù)權(quán)糾紛上訴案”，（2006）寧民一終字第1421號(hào)，【法寶引證碼】CLI.C.1436674。由于該決定未經(jīng)國家主席公布，因而至多只能作為立法解釋予以適用。該決定雖然旨在明確特定行為的法律適用，符合《立法法》規(guī)定的立法解釋的情形，然而鑒于其頒布遲于《立法法》生效，因而在判斷其是否屬于立法解釋從而具有可適用性時(shí)，本應(yīng)觀察決定的作出是否遵循了《立法法》所規(guī)定的立法解釋程序，但法院的判決并未體現(xiàn)這一點(diǎn)。

全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)其他主體制定規(guī)范性文件的決定也被法院作為裁判的依據(jù)。在“李泉俊與長沙市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)勞教行政強(qiáng)制”中，長沙市中級(jí)人民法院便認(rèn)定，國務(wù)院《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問題的決定》和《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》“雖然不是全國人大及其常委會(huì)頒布的法律，但都是經(jīng)過全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)的法律文件”

“李泉俊與長沙市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)強(qiáng)制上訴案”，（2009）長中行終字第0061號(hào)，【法寶引證碼】CLI.C.1291127。，這便是間接地適用了全國人大常委會(huì)1957年和1979年的兩次相關(guān)批準(zhǔn)性決定。但在“八二憲法”下，這兩次批準(zhǔn)性決定的依據(jù)何在，是否仍具有可適用性，法院亦未探討。

有時(shí)法院會(huì)將某一“抽象法命題決定”直接認(rèn)定為法律。在“張愛與ForexSigns， Inc.（美國匯盛公司）合同糾紛再審案”當(dāng)中，最高人民法院便明示：“《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》和《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》等法律和行政法規(guī)均禁止非法買賣外匯。”

張愛與ForexSigns， Inc.（美國匯盛公司）合同糾紛再審案，（2013）民申字第41號(hào)，【法寶引證碼】CLI.C.92673。至于這一1998年頒布實(shí)施的決定究竟是否遵循了1987年《議事規(guī)則》當(dāng)中關(guān)于法律草案審議結(jié)果報(bào)告的程序性規(guī)定，最高人民法院在判決中也并未深究。除具體案件當(dāng)中的適用決定的狀況外，另一個(gè)值得注意的現(xiàn)象是，最高人民檢察院和最高人民法院曾以司法解釋的方式對(duì)相關(guān)決定作出解釋，如最高人民法院、最高人民檢察院1992年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行<全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定>的若干問題的解答》以及最高人民法院1994年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》便是適例。前者雖冠之以“解答”之名，而未采用當(dāng)前司法解釋所使用的“解釋”、“批復(fù)”或“規(guī)定”等名稱，但當(dāng)時(shí)司法解釋的名稱尚不規(guī)范，最高人民法院也尚未通過《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》予以統(tǒng)一;后者雖然采用了“法發(fā)”的文號(hào)

法發(fā)[1994]30號(hào)。，而非當(dāng)前司法解釋所使用的“法釋”文號(hào)，但彼時(shí)的司法解釋本身皆未采取“法釋”文號(hào)

筆者查閱到的最早適用“法釋”文號(hào)的司法解釋是1997年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于城市街道辦事處是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（法釋[1997]1號(hào)）。。即是說，此類文件在性質(zhì)上的確屬于司法解釋，全國人大常委會(huì)的相應(yīng)決定也的確被最高人民檢察院和最高人民法院視作法律。

值得重視的是，最高人民法院2009年印發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》指出，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、全國人大常委會(huì)的法律解釋、國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)部門公布的行政法規(guī)解釋為“依據(jù)”，以規(guī)章、規(guī)章解釋為“參照”，且可以承認(rèn)行政機(jī)關(guān)發(fā)布的合法、有效、合理、適當(dāng)?shù)木唧w應(yīng)用解釋和具有普遍約束力的決定和命令的效力，而全國人大常委會(huì)發(fā)布的決定并沒有被明確列入可適用的法律規(guī)范之列。也就是說，除非法院認(rèn)為決定屬于法律或法律解釋，否則便無法解釋為何法院應(yīng)在具體的案件審判中經(jīng)常適用此類決定。

（二）“抽象法命題決定”之司法適用的應(yīng)然狀態(tài)

不加甄別地適用所有帶有“抽象法命題性質(zhì)的決定”，在現(xiàn)行憲制安排下并不可取。如果全國人大常委會(huì)作出某一決定時(shí)遵循了《立法法》和《全國人大常委會(huì)議事規(guī)則》所規(guī)定的立法程序，則司法機(jī)關(guān)可以將其視為實(shí)質(zhì)意義上的法律，并以適用法律的方式予以適用;如果某一決定的作出遵循的并不是立法程序，則應(yīng)根據(jù)不同情況確定其可適用性。

概而言之，如果某一“抽象法命題決定”雖未遵循立法程序，但符合下列情形之一的則仍具可適用性：

第一，由于全國人大常委會(huì)的立法權(quán)與法律解釋權(quán)在憲法上本身便是兩種不同性質(zhì)的職權(quán)，《立法法》也區(qū)分了全國人大常委會(huì)的立法程序和法律解釋程序，因而如果一項(xiàng)決定可以被認(rèn)為是對(duì)法律的解釋，則司法機(jī)關(guān)可予以適用

值得注意的是，在刑法領(lǐng)域，對(duì)全國人大常委會(huì)的有關(guān)立法解釋學(xué)者評(píng)價(jià)不一。張明楷教授即指出，人們對(duì)立法解釋的需求源于自身解釋能力的局限，擔(dān)憂自身的解釋可能因超出了刑法用語而淪為類推解釋，此時(shí)要求立法機(jī)關(guān)予以解釋，實(shí)際上是期待將類推解釋合法化，而這將對(duì)罪刑法定原則構(gòu)成挑戰(zhàn)。（參見：張明楷.立法解釋的疑問——以刑法立法解釋為中心[J].清華法學(xué)，2007（1））如果罪刑法定原則可被解釋為具有憲法的位階，那么在刑法領(lǐng)域立法解釋機(jī)能膨脹的狀況下，適用解釋性決定的憲法風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)當(dāng)被充分考慮。關(guān)于罪刑法定原則的憲法淵源，參見：陳鵬.刑法“有利溯及之例外”條款的合憲性限定解釋——基于牛玉強(qiáng)案的思考[J].法學(xué)家，2012（4）?！读⒎ǚā穼?shí)施之前的補(bǔ)充性決定也可被納入廣義或最廣義的法律解釋的范疇，從而也具有可適用性。

第二，修改法律的決定實(shí)際上是形成新的立法判斷以替換先前的立法判斷，因而理論上也應(yīng)遵循立法程序，《立法法》第53條第1款也確認(rèn)了這一點(diǎn)

該款規(guī)定：“法律的修改和廢止程序，適用本章的有關(guān)規(guī)定。”。雖然1987年和2009年的兩部《議事規(guī)則》區(qū)分了法律草案和法律修改議案審查結(jié)果報(bào)告的提出程序，并為前者設(shè)定了剛性的最短審查時(shí)限，但此種區(qū)分無非是為了使全國人大相關(guān)專門委員會(huì)更為慎重地審查創(chuàng)設(shè)性立法，況且《立法法》并未對(duì)此程序加以規(guī)定，因而修改性決定在這一方面與法律的制定程序存在差別，并不影響其可適用性。修改性決定與新的法律文本的生成具有密切關(guān)聯(lián)，若法院應(yīng)當(dāng)以適用原法律的方式適用修改后的法律，那么在判決書當(dāng)中援引修改性決定本身也就不應(yīng)被質(zhì)疑。實(shí)踐中，法院也時(shí)常在說理部分援引此類決定

參見：“林珠俤等與林秀貞等贈(zèng)與糾紛申請(qǐng)案”，（2014）榕民申字第8號(hào)，【法寶引證碼】CLI.C.2601877;“廣西柳州地區(qū)日用雜品公司與柳州市天兆商貿(mào)有限責(zé)任公司借款合同糾紛執(zhí)行異議案”，（2011）柳市執(zhí)異字第1號(hào)，【法寶引證碼】CLI.C.434047。 。

第三，《立法法》實(shí)施之后的補(bǔ)充性決定雖不可被認(rèn)作法律解釋，但鑒于《憲法》第67條第（3）項(xiàng)授權(quán)全國人大常委會(huì)對(duì)全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，可以說補(bǔ)充性決定與修改性決定具有規(guī)范上的親緣性。如果補(bǔ)充性決定遵循了修改性決定的程序，也可被視作可適用的法規(guī)范。

第四，作為一種消極的立法行為，廢止性決定似乎也應(yīng)全盤遵循立法程序，但《憲法》第67條第（1）項(xiàng)授予全國人大常委會(huì)憲法監(jiān)督權(quán)，第（7）、（8）項(xiàng)授權(quán)全國人大常委會(huì)撤銷與憲法和上位法相抵觸的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、決定、命令和決議，因而當(dāng)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件違反憲法或違反上位法時(shí)，全國人大常委會(huì)的撤銷決定便是立足于憲法所特別授予的監(jiān)督權(quán)

當(dāng)然，目前尚不存在全國人大常委會(huì)審查并撤銷違憲法律的制度安排，《立法法》、《監(jiān)督法》、《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》所確立的規(guī)范性文件備案審查機(jī)制也不及于對(duì)法律的備案審查。，而無須遵循立法程序，司法機(jī)關(guān)適用此一撤銷決定也是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第五，全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)國際條約和協(xié)定的決定的規(guī)范依據(jù)是《憲法》第67條第（14）項(xiàng)，如果司法機(jī)關(guān)能夠適用業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)的國際條約和協(xié)定，則適用此類批準(zhǔn)性決定亦無問題，只是實(shí)踐中鮮有法院在判決當(dāng)中予以援引。

如果全國人大常委會(huì)的抽象法命題決定屬于下列情形，則不具有可適用性：

第一，如果某一決定未遵循立法程序，且創(chuàng)設(shè)了與既存法律無關(guān)的新的權(quán)利義務(wù)，則該決定便可被視為存在程序瑕疵的實(shí)質(zhì)意義上的立法，從而不應(yīng)被司法機(jī)關(guān)所適用。

第二，由于全國人大常委會(huì)在《立法法》實(shí)施之后作出的補(bǔ)充性決定已經(jīng)不再屬于法律解釋，因而若其既未遵循立法程序，又未遵循法律修改的程序，則此種決定便不屬于司法機(jī)關(guān)應(yīng)予適用的法規(guī)范。

第三，如果全國人大常委會(huì)作出廢止性決定純粹是因某規(guī)范性文件不合乎時(shí)代要求，而非該規(guī)范性文件違反憲法或上位法，則實(shí)際上是形成一個(gè)新的立法判斷，此種立法判斷在憲法上沒有特別的根據(jù)，而是仍然立足于全國人大常委會(huì)的立法權(quán)，因而也應(yīng)采取與立法相同的程序，否則至少在規(guī)范層面上，司法機(jī)關(guān)適用此類廢止性決定難言妥當(dāng)。對(duì)于此種情形，可能存在這樣的反對(duì)意見：《全國人大常委會(huì)關(guān)于廢止有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》實(shí)際上有助于保障公民的基本權(quán)利，但全國人大常委會(huì)和有關(guān)工作者均未明示勞教制度的廢除是基于這一憲法考慮

依照時(shí)任公安部副部長的楊煥寧在十二屆全國人大常委會(huì)六次會(huì)議上的說明，廢止勞動(dòng)教養(yǎng)的原因在于其“歷史作用已經(jīng)完成”。（參見：張維煒.勞教依法廢止[J].中國人大，2014（1）.），因而也不能將該決定視作撤銷違憲規(guī)范性文件的決定，如此一來，若因該決定的作出存在程序性瑕疵便不予適用，結(jié)果將是荒謬的。然而應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，司法機(jī)關(guān)不適用未采取立法程序的廢止性決定，其前提是全國人大常委會(huì)廢止規(guī)范性文件的立法判斷取代了原本即合憲、合法的舊立法判斷，如果司法機(jī)關(guān)認(rèn)為某一決定所廢止的規(guī)范性文件本身存在合憲性或合法性疑問

對(duì)于涉及勞動(dòng)教養(yǎng)的規(guī)范性文件之合憲性、合法性的質(zhì)疑，參見：林彥勞動(dòng)教養(yǎng)是法定制度嗎？——兼論立法體制的憲法構(gòu)建[J]交大法學(xué)，2014（3），則無論相關(guān)廢止性決定在外觀上呈現(xiàn)出何種廢止原因，皆應(yīng)被認(rèn)為是全國人大行使特別監(jiān)督權(quán)的結(jié)果，從而應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)加以適用。

第四，全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)其他主體制定規(guī)范性文件的決定在“八二憲法”實(shí)施前或許還能夠獲得“法令”的地位，但“八二憲法”對(duì)全國人大常委會(huì)立法權(quán)的重新塑造動(dòng)搖了此類決定的憲制根基，從而也影響了此類決定的可適用性。如所周知，在“八二憲法”的一部討論稿當(dāng)中曾擬規(guī)定全國人大及其常委會(huì)皆有權(quán)制定“法律”和“法令”，并擬示意在一定限期內(nèi)有效的命令、決議和其他文件統(tǒng)稱“法令”，法令具有同法律同等的約束力[12]391。但最終通過的憲法文本并未賦予全國人大及其常委會(huì)法令的制定權(quán)，如此一來，盡管對(duì)于法律與法令之間是否存在包含與被包含的關(guān)系尚未有定論，但長期附驥于法令制定權(quán)之上的規(guī)范性文件批準(zhǔn)權(quán)的根基已不再像先前那樣穩(wěn)固。再者，在法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)并存的多元立法格局下，除憲法明確規(guī)定民族自治地方的自治條例和單行條例需要經(jīng)上級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)之外

《憲法》第116條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省或者自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效，并報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！?，并不存在全國人大常委會(huì)事先批準(zhǔn)另一機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件的制度空間。

四、追問：“抽象法命題決定”何以呈現(xiàn)“法相”？

將全國人大常委會(huì)制定的全部“抽象法命題決定”都視作某種法規(guī)范，甚至將其等同于全國人大常委會(huì)制定的法律，從規(guī)范角度觀察，定然不妥。然而無論在立法抑或司法實(shí)踐層面，全國人大常委會(huì)的“抽象法命題決定”皆呈現(xiàn)著某種法規(guī)范的面相。由此值得追問的是，哪些因素導(dǎo)致了全國人大常委會(huì)“抽象法命題決定”的勃興，從而助成了這種規(guī)范和現(xiàn)實(shí)之間的反差？

（1）應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)型期憲法“授權(quán)赤字”而形成的歷史慣性

新中國建立初期面臨著大規(guī)模立法的需求，廢除國民黨政府“六法”之后的法秩序空白需盡快填補(bǔ)，政治和社會(huì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型也需要立法予以塑造。劉少奇在中共八大上的政治報(bào)告即指出：“我們目前在國家工作中的迫切任務(wù)之一，是著手系統(tǒng)地制定比較完備的法律，健全我們國家的法制?！盵13]253然而，“五四憲法”的立法權(quán)配置導(dǎo)致這一任務(wù)難以及時(shí)完成。“五四憲法”實(shí)行的是中央高度集中的立法體制[14]，全國人大是掌握國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)，全國人大常委會(huì)只能制定法令，不能制定法律

值得注意的是，“五四憲法”制定期間，毛澤東所預(yù)想的國家權(quán)力配置格局是將權(quán)力集中于全國人大常委會(huì)，而非全國人大。他表示：“我們和帝國主義國家不同，我們是把權(quán)力主要放在全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，政府是它的執(zhí)行機(jī)關(guān)?！薄熬褪且袡?quán)力，要能靈活使用。遇到緊急關(guān)頭，別人打進(jìn)來了，常務(wù)委員會(huì)就可以決定問題，無需等著開全國人民代表大會(huì)?！保▍⒁姡涸S崇德.中華人民共和國憲法史（上卷）[M].福州：福建人民出版社，2005：142.）。由于全國人大不具備經(jīng)常召集、適時(shí)立法的條件，因而時(shí)代對(duì)于立法的需求便很難被滿足。五四憲法頒布伊始，全國人大常委會(huì)先后以“條例”之名制定了一系列規(guī)范性文件

如《公安派出所組織條例》（1954）、《城市街道辦事處組織條例》（1954）、《華僑申請(qǐng)使用國有的荒山荒地條例》（1955）等。，這些規(guī)范性文件的合法性來源只能是彼時(shí)憲法所授予的法令制定權(quán)。但法令與法律的區(qū)別究竟何在，制定這些規(guī)范性文件的活動(dòng)是否構(gòu)成職權(quán)的僭越，委實(shí)難以澄清

一個(gè)佐證是，2009年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于廢止部分法律的決定》便以上述三個(gè)條例為對(duì)象，可見將條例視作法律也并無不可。?；蛟S是意識(shí)到“五四憲法”的“授權(quán)赤字”不適當(dāng)?shù)叵拗屏巳珖舜蟪Ｎ瘯?huì)的行動(dòng)能力，1955年一屆全國人大二次會(huì)議通過了《關(guān)于授權(quán)常務(wù)委員會(huì)制定單行法規(guī)的決議》，該決定以“五四憲法”第31條第（19）項(xiàng)為基礎(chǔ)，將授予全國人大常委會(huì)的單行法規(guī)立法權(quán)定位于“全國人民代表大會(huì)授予的其他職權(quán)”。 自此之后，全國人大常委會(huì)雖然以“決定”之名制定了一些涉及相對(duì)具體的問題的規(guī)范性文件

如《關(guān)于處理違法的圖書雜志的決定》（1955）、《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于被剝奪政治權(quán)利的人可否充當(dāng)辯護(hù)人的決定》（1956）、《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于不公開進(jìn)行審理的案件的決定》（1956）、《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于增加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社社員自留地的決定》（1957）等。，卻并未將制定決定的權(quán)力來源訴諸全國人大1955年的授權(quán)。如在1957年的工作報(bào)告中，全國人大常委會(huì)仍然將同年制定的《關(guān)于增加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社社員自留地的決定》與《人民警察條例》等一起視作法令[15]。

1978年之后的社會(huì)轉(zhuǎn)型再次呼喚立法者的積極行動(dòng)，這一階段對(duì)于立法需求的旺盛程度不亞于建國初期。而“七八憲法”延續(xù)“五四”、“七五憲法”未授予全國人大常委會(huì)法律制定權(quán)的做法也再次不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，此時(shí)全國人大常委會(huì)的采取應(yīng)對(duì)方式包括突破憲法的規(guī)定制定法律

如所周知，在這一階段，全國人大常委會(huì)制定了《環(huán)境保護(hù)法（試行）》、《民事訴訟法（試行）》等11部法律。、自行制定具有法規(guī)范屬性的決定

如《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》（1981）。、就國務(wù)院等部門制定的規(guī)范性文件作出批準(zhǔn)性決定

如批準(zhǔn)國務(wù)院《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》（1979）。，其中后兩種應(yīng)對(duì)方式也是“五四憲法”下全國人大常委會(huì)所經(jīng)常采取的措施。

為了回應(yīng)立法需求，“八二憲法”授予全國人大常委會(huì)有限的國家立法權(quán)和法律的補(bǔ)充修改權(quán)，保留其法律解釋權(quán)和條約批準(zhǔn)權(quán)，取消其法令制定權(quán)。此時(shí)，全國人大常委會(huì)先前作出的決定如果不能被歸入法律、對(duì)法律的補(bǔ)充修改、對(duì)法律的解釋或?qū)l約的批準(zhǔn)，便不能相容于“八二憲法”的授權(quán)框架。當(dāng)然，憲法秩序的變動(dòng)并不意味著既有法規(guī)范體系的全面崩潰，從比較法角度觀察，一些國家的憲法也對(duì)已有的法規(guī)范是否繼續(xù)有效加以明示

如《德國基本法》第143條第1、2款。，但對(duì)于既存的這些決定，“八二憲法”并未明確其地位，同時(shí)，全國人大常委會(huì)也沒有立即全盤廢止或制定法律予以替代，畢竟彼時(shí)對(duì)立法的需求仍然大于“廢法”。雖然1982年之后全國人大常委會(huì)有時(shí)以制定法律的名義頒布決定

如《全國人大常委會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》（1983）的草案便被稱作“法律案”。參見：王漢斌.關(guān)于修改〈人民法院組織法〉、〈人民檢察院組織法〉的決定和〈關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定〉等幾個(gè)法律案的說明》（在六屆人大二次會(huì)議上的報(bào)告）。，但其在《憲法》67條所羅列的權(quán)限之外仍得制定具有法規(guī)范效力的決定這一印象似乎仍時(shí)隱時(shí)現(xiàn)，各種決定在社會(huì)轉(zhuǎn)型期所發(fā)揮的作用之顯著也強(qiáng)化了這種印象。直至1987年的《議事規(guī)則》以“有關(guān)法律問題的決定”一攬子概括除法律修改決定之外的所有抽象法命題決定之時(shí)，這種印象便以文本為載體被固化了下來，兩部《議事規(guī)則》和《立法法》對(duì)制定法律、解釋法律、修改法律的條件和程序的設(shè)計(jì)都無法阻擋各種“抽象法命題決定”發(fā)揮事實(shí)上的拘束力。

總體而言，由于“五四憲法”和“七八憲法”并未確保全國人大常委會(huì)有能力滿足轉(zhuǎn)型社會(huì)對(duì)立法的需求，全國人大常委會(huì)不得不模糊化地處理其已被授予的職權(quán)與未被授予的法律制定權(quán)之間的界分，繼而依靠各種“法外”決定塑造轉(zhuǎn)型中國的法秩序。這樣一來，抽象法命題決定的勃興與其屬性不明的狀況一起經(jīng)過了歷史長河的滌蕩，又依憑慣性航行至今。

（2）積極慎重的立法理念效應(yīng)

盡管1949年以來中國社會(huì)的兩次重大轉(zhuǎn)型皆需要立法者的積極回應(yīng)，但畢竟茲事體大，處于探索期的立法者自然傾向于謹(jǐn)慎地處理社會(huì)需求與立法的關(guān)系。彭真在擔(dān)任六屆人大常委會(huì)委員長時(shí)即言：

“法律的制定只能隨著實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的成熟逐步走向完備，不能匆忙，不能草率從事，也不能主觀片面地貪多求全，……我們要根據(jù)實(shí)際的需要和可能，有計(jì)劃有步驟地進(jìn)行立法工作，做到既積極又慎重，以保持法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。”[16]476-477

在積極立法的理念作用下，作為立法者的全國人大及其常委會(huì)需要采取行動(dòng)以塑造法秩序;而出于慎重立法的考慮，立法者又不得不克制立法沖動(dòng)，避免其所制定法律因不夠周全而致朝令夕改。這樣一來，在秉持積極慎重的立法理念的基礎(chǔ)上“有步驟”地立法，有時(shí)便被立法工作者理解為作出有關(guān)法律問題的決定。如時(shí)任九屆全國人大常委會(huì)委員長的李鵬便曾在委員長會(huì)議上提出：“綜合性法律一時(shí)難以出臺(tái)時(shí)，可先制定單項(xiàng)法或做出有關(guān)法律決定?！盵17]304這或許也能夠解釋為何全國人大常委會(huì)時(shí)常以“抽象法命題決定”代替立法。此時(shí)，盡管全國人大常委會(huì)制定的不是“××法”，而是包含著“抽象法命題的決定”，但其所設(shè)想的仍然是一種可以調(diào)整社會(huì)秩序的法規(guī)范。無論是哪一類別的決定，其中都隱含了要求決定所規(guī)范的對(duì)象予以遵守的意味，作為規(guī)范執(zhí)行的重要一環(huán)，司法機(jī)關(guān)自然也在規(guī)范對(duì)象之列。

（3）全國人大常委會(huì)的復(fù)合權(quán)力結(jié)構(gòu)

在立憲主義潮流的催動(dòng)下，絕大多數(shù)國家的憲法所確立的立法機(jī)關(guān)通常是代議機(jī)關(guān)，我國也不例外。但是，具有代議機(jī)關(guān)性質(zhì)的全國人大常委會(huì)卻并不僅僅是立法機(jī)關(guān)，而是被憲法賦予了復(fù)合的權(quán)力，從而在理論上形成了立法權(quán)與決定權(quán)、人事權(quán)、監(jiān)督權(quán)并立的職權(quán)格局。然而以“決定權(quán)”概括全國人大常委會(huì)的多種職權(quán)，卻不經(jīng)意間掩蓋了其不能憑借行使決定權(quán)回避立法程序、修法程序和法律解釋程序的規(guī)范狀態(tài)。究其根源，或許正是由于這種復(fù)合權(quán)力結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性致使理論界和實(shí)務(wù)界長期以來未能準(zhǔn)確把握各種職權(quán)的相互間界限，進(jìn)而使不遵從立法程序、修法程序和法律解釋程序的抽象法命題決定獲得了外觀上的合法性，抽象法命題決定蓬勃發(fā)展并被司法機(jī)關(guān)不加甄別地作為法規(guī)范加以適用，也就難以避免。

美國法上的情形與此形成對(duì)照。在移民局訴查達(dá)案中，美國聯(lián)邦最高法院判示僅有國會(huì)一院作出的“立法否決（legislative veto）”決定違憲，理由是立法否決決定具有立法的性質(zhì)，因而必須嚴(yán)格遵守兩院制立法的程序，不采取兩院制立法程序的四種決定程序均已在美國憲法第1條和第2條明確予以列舉。（See INS v. Chadha， 462 U.S. 919 （1983）. 最高法院的這一判決之所以能夠立足，原因或許正在于美國憲法將國會(huì)主要定位為立法機(jī)關(guān)，而我國憲法對(duì)全國人大常委會(huì)的定位卻并不這么單一，因而也無法如此簡單地認(rèn)定全國人大常委會(huì)的決定程序是否有憲法依據(jù)。）

（4）司法條件的局限

要求司法機(jī)關(guān)放棄適用那些因程序上存在瑕疵而導(dǎo)致實(shí)定法依據(jù)不足的抽象法命題決定，在當(dāng)前看來的確是過度的期待。司法機(jī)關(guān)之所以傾向于將全國人大常委會(huì)的抽象法命題決定視作某種可適用的法規(guī)范，甚至直接視作法律并予以適用，一個(gè)重要的原因當(dāng)然在于包括最高人民法院、最高人民檢察院在內(nèi)的司法機(jī)關(guān)受人民代表大會(huì)監(jiān)督、對(duì)人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)，不得凌駕于人民代表大會(huì)之上。但即便擱置這一因素，在當(dāng)前的司法條件下，要求司法機(jī)關(guān)甄別各種決定的類別，從而確定其可適用性，也是極為困難的。對(duì)于多數(shù)法院尤其是基層法院來說，查明某一決定是否經(jīng)過國家主席公布或許較為容易;但若要查明某一決定是否經(jīng)過了三讀程序，查明法律委員會(huì)曾經(jīng)將某一決定草案的審議報(bào)告向哪一次常委會(huì)會(huì)議提出，恐絕非易事。要求當(dāng)事人就此舉證也不可行，當(dāng)事人在立法程序問題上通常不具備比司法機(jī)關(guān)更高超的調(diào)查能力，因而司法機(jī)關(guān)仍然不得不推定某決定具備規(guī)范層面的可適用性。

五、代結(jié)語：從實(shí)用主義到法治主義的立法觀

或許任何人都無法預(yù)見到中國社會(huì)半個(gè)世紀(jì)以來劇烈而深刻的變革，制憲者也不例外。由于前三部憲法設(shè)想的全國人大“本會(huì)議中心主義”遇到了來自現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)，全國人大常委會(huì)不得不借助法律之外的決定和決議完成時(shí)代所交予的實(shí)質(zhì)立法任務(wù)?！鞍硕椃ā彪m然在一定程度上將全國人大的職權(quán)重心從本會(huì)議向常委會(huì)轉(zhuǎn)移，但并未根本上解決政治體制轉(zhuǎn)型的歷史遺留問題。既然已有的決定和決議沒有失效，并且作出各種決定和決議對(duì)于填補(bǔ)轉(zhuǎn)型社會(huì)的法秩序空白仍然具有積極意義，追問各類決定和決議的憲法基礎(chǔ)以及司法適用的可能性在當(dāng)時(shí)看來似乎便有些不合時(shí)宜了。

或許應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，過分苛責(zé)歷史并不是科學(xué)的態(tài)度，積極應(yīng)對(duì)才是面對(duì)過往時(shí)所應(yīng)秉持的立場。因此，可以說全國人大常委會(huì)“抽象法命題決定”的勃興是半個(gè)世紀(jì)以來特有立法觀的映照，而從重視實(shí)踐的立場出發(fā)制定法規(guī)范，也的確是應(yīng)對(duì)社會(huì)迅猛變革的一條可由之路。但是，在經(jīng)歷了白手起家、篳路藍(lán)縷的六十年之后，隨著法律體系日臻完整，立法者不宜繼續(xù)將實(shí)用性作為制定法規(guī)范、填補(bǔ)法秩序空白的最高準(zhǔn)則，而是應(yīng)當(dāng)在憲法的授權(quán)框架中采取行動(dòng)，以法治主義為準(zhǔn)則考量各種規(guī)范制定活動(dòng)的憲法依據(jù)，以“憲法”、《立法法》、《議事規(guī)則》所認(rèn)可的法規(guī)范制定程序?yàn)榉ㄖ刃虿槁┭a(bǔ)缺。唯有立法者成為守法的典范，良法之治方能成為可期許的目標(biāo)。

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