胡緒雨

摘要：

國際海上貨物運輸承運人責任基礎的強制性演進，是隨著托運人與承運人間談判勢力持續(xù)對比變化而發(fā)展的，其統(tǒng)一與變革體現(xiàn)了不同歷史時期的政策目的與法律價值。航海過失免責的存廢，是由各個歷史時期的經(jīng)濟發(fā)展水平和航海技術狀況所決定的，集中反映了承運人責任基礎的變化。加重承運人的強制性責任，折中于各國際公約的完全過失責任是社會化班輪運輸業(yè)的發(fā)展趨向，是建立公平的國際經(jīng)濟新秩序的需求?！堵固氐ひ?guī)則》所確立的承運人責任基礎趨向嚴格化和規(guī)范化，順應了國際航運發(fā)展實際，通過承運人責任基礎的變革和舉證責任再分配或重新安排，以達到新的利益公平與平衡，對于促進航運技術進步和國際貿(mào)易均衡發(fā)展具有積極意義，對國際航運市場秩序具有重要影響。

關鍵詞：責任基礎;國際公約;嚴格責任;過失責任;批量合同

中圖分類號：DF96

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.14

引言

承運人責任基礎的強制性發(fā)展是國際海上貨物運輸合同的核心內(nèi)容，直接關系到承運人與貨方之間風險與利益的分配，貫穿于國際國內(nèi)立法始終，而“承運人責任體系的統(tǒng)一是海商法國際統(tǒng)一的基本動因”[1]。隨著海上貨物運輸技術與運輸方式的發(fā)展以及世界經(jīng)濟與航運市場形態(tài)的改變，當前在海上貨物運輸法律制度中占主導地位的《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》所確立的、偏袒于承運人的不完全過失責任漸受質(zhì)疑。這種理念是否反映了當今航運實踐本質(zhì)，需要研究目前出現(xiàn)的航運經(jīng)濟與技術的新因素與價值變化對立法的影響?！稘h堡規(guī)則》就船貨雙方責任重新進行分配，在價值判斷上已有更新趨勢，體現(xiàn)了海商法公平性思潮的發(fā)展。《漢堡規(guī)則》制定后，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會關注國際公約的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，制定并于2008年12月11日通過了《鹿特丹規(guī)則》。《鹿特丹規(guī)則》歷經(jīng)多年討論，于立法模式上，以《海牙—維斯比規(guī)則》為基礎，汲取《漢堡規(guī)則》的成分而成為混合立法，承運人責任采取完全過失責任，廢除航海過失免責，將適航能力注意義務擴及整個航程，但求償人舉證責任大幅加重，對國際班輪市場將產(chǎn)生重要影響。在起草《鹿特丹規(guī)則》的過程中，承運人責任基礎是最重要和最有爭議的問題，爭議中許多觀點都未獲得強有力支持，其能否跨出《海牙規(guī)則》、《海牙—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》立法思維的目的，將主要取決于國際公約批準加入國的數(shù)量及其所代表利益的衡量。國際海上貨物運輸立法涉及國與國的海權競爭、法系與法系間的競合、國際貿(mào)易與航運秩序維持，以及國內(nèi)產(chǎn)業(yè)保護和政治經(jīng)濟大國的影響，并非單純法律議題。因而國際公約所揭示者，也并非必然是船貨雙方利益平衡或公正性的最適方案，往往都是談判、妥協(xié)與折中的結(jié)果。

在當今國際航運秩序中，承運人責任基礎是否應該采取契約自由原則，強制性責任分配能否有效控制貨損的發(fā)生，并使得當事人得到最大程度的保護，需要從立法論對強制性承運人責任基礎的發(fā)展進行研究，研究強制性規(guī)則是在何種航運經(jīng)濟與貿(mào)易環(huán)境下制定的，當時受到航運經(jīng)濟與技術發(fā)展制約的因素，評價干預所確立的重新分配責任效果等根本性問題。需要探討在當下航運秩序中，合同自由原則是否應服從于國家基于航運秩序中公平性的強制性干預，是否允許對雙方達成一致且富于成效的合意直接用強制性責任規(guī)則予以替換。這種揭示與研究能導致對承運人強制性責任基礎立法模式的批判，引起國際航運秩序的重構(gòu)，也可以使立法者

擯棄“與經(jīng)濟目的過分不相容”的承運人強制性責任規(guī)則，減少干預所產(chǎn)生的風險。

一、承運人擔保責任原則時代

海上貨物運輸承運人責任基礎的強制性發(fā)展，可分為三個階段，即嚴格責任、不完全過失責任與完全過失責任。19世紀初，貨物滅失或毀損，除有特約免除或例外規(guī)定，承運人須負嚴格責任。在國際貿(mào)易發(fā)展緩慢的時代，強調(diào)運輸?shù)陌踩允呛Ｉ塘⒎ǖ闹匦模虼顺羞\人需要對運輸?shù)呢浳锸軗p承擔責任，即使其無過失。到了19世紀中期，由于強調(diào)社會個人自由行動和自主決定，海上貨物承運人過失責任原則得以發(fā)展，責任成了過失的必然結(jié)果，而不再不加區(qū)別地歸因于所有造成貨物損害的行為。在契約自由原則之下，承運人開始于提單中加入免責條款，從而脫離嚴格責任之拘束，產(chǎn)生了嚴格責任的緩和。

（一）普通法中公共承運人的嚴格責任制度

傳統(tǒng)上，商人與船東之間的關系是共同冒險，海上風險威脅著雙方利益，共同承擔風險造成的損失或應由雙方平均承擔被認為是較為合理的[2]29。公元6世紀，羅馬法律將海上承運人本質(zhì)上視為所承運貨物的保險人，應該承擔貨物滅失或損壞的一切責任，所負責任為“擔保責任”，僅憑受領事實即須負絕對擔保責任，托運人受到保護而承運人必須承擔廣泛的貨損責任[3]。因為當時保險未發(fā)達，貨物交付承運人之后，托運人無法監(jiān)督又須支付運費，承運人最能夠采取預防措施來防止損害的發(fā)生。在中世紀，英國商船隊在全球航運界中占有重要地位，英國習慣法中有所謂公共承運人責任，承運人負有將貨物安全運交的義務，如同負有保險人一樣的責任。承運人嚴格責任于1671年“Morse v. Slue 案”中提出，于1703 年“Coggs v. Bernard案”中確立[2]29 。至此，英國海上貨物運輸法確立了承運人的嚴格責任，承運人對貨物安全，除能證明系歸因于不可抗力、公敵行為、貨物固有瑕疵與共同海損犧牲，以及托運人行為與公權力行使外，應負嚴格責任。依照運輸契約，請求損害賠償?shù)囊环?，如托運人或提單持有人，無須證明承運人有無故意或過失，只要能夠證明本身系有權索賠之人和貨物滅失或毀損發(fā)生之情況且無免責事由，承運人就須承擔貨損責任。1767年英國海事判決免責條款，僅以海上危險、天災、公敵行為為限，1776 年提單上僅載有“除海上之危險外”而已[4]。在嚴格責任基礎下，要求承運人對貨物承擔注意義務是較為苛刻的，主要原因是當時國際貿(mào)易不發(fā)達，航海貿(mào)易多數(shù)仍是船貨一體，受到了航海、造船技術落后和社會經(jīng)濟狀況制約，為了貨物安全與貿(mào)易發(fā)展需要，承擔嚴格責任是必要的。

（二）承運人嚴格責任的緩和

19世紀各國競相發(fā)展海運，與陸上運輸相比，海運危險性較大，非經(jīng)保護不足以鼓勵。為提高海運市場競爭力，各國航運政策開始向承運人傾斜。英國立于船東國地位，主張契約自由原則，以緩和嚴格責任拘束，成為海運市場的主流?！盀楸苊獗蛔鳛轭愃曝浳飺p害保險人的角色，為減少或免除在運輸過程中的責任，19世紀末承運人開始使用提單中的免責條款?！盵2]29為了避免公共承運人的嚴格責任，需要把所有貨物損失以及遲延風險轉(zhuǎn)移給貨主[5]。此時海上承運人責任仍屬嚴格責任，僅藉免責條款及其限制達到緩和的地步，并非提出了過失責任立法。然而在這些條款得到法院判決認可后，承運人所處地位幾乎截然不同于普通海商法中的公共承運人。于是，只要在談判中具有競爭優(yōu)勢，盡可簽訂享有免責且無須慮及承擔疏忽責任的合同[6]190。從契約約因理論和同意原則的本質(zhì)角度看，契約內(nèi)容須經(jīng)雙方當事人同意，免責條款才能成為契約的一部分并發(fā)生效力，倘未經(jīng)托運人同意，對其自不生拘束力。然在航運壟斷、承運人處于強勢地位以及格式條款廣泛使用的形勢下，托運人的同意成為一種“擬制”。

契約自由原則打破了普通法中公共承運人承擔的嚴格責任，但基于船貨利益平衡立場的差異，英美兩國關于

承運人責任基礎的問題出現(xiàn)了分歧。英國適用普通法時，雖然認為承運人責任應采用嚴格責任，但事實上法院支持承運人運用契約自由免除其本身過錯行為所產(chǎn)生的幾乎所有責任。當時英國皇家航運委員會在報告中指出：“按照從1800年以來逐漸流行的一種做法，英國承運人習慣性地在提單中用合同來免除在普通法上很大程度的責任?！盵7]提單中免責約款急速增加，到1880年趨于高峰，絕大多數(shù)定期航線提單幾乎均插入與處理貨物有關的一切過失、船員惡行以及不適航等免責約款，從而使海上承運人達到無責可負的程度，以致“承運人僅有收取運費的權利，而不負任何責任”[8]。英國船東在提單上濫用免責條款，大幅降低了承運人的注意義務，損害得以藉免責條款轉(zhuǎn)嫁給托運人，破壞了船貨雙方的平衡地位，使美國貨主的利益受到了極大損害。為了保護本國貨主的利益，美國聯(lián)邦最高法院以違反公共利益或政策為由，將濫用免責條款的合同條款認定為無效。 美國聯(lián)邦最高法院1858年在“The Niagara v. Cordes案”中對承運人采用嚴格責任并認為：“海上承運人在沒有任何立法對其設立不同規(guī)則時，通常來說他也是一個保險人，對于一切損失都應當負責，除非是由于天災、公敵行為，或者某些其他原因，承運人對任何過錯和疏忽承擔責任，且不得在提單中加以排除?！盵9]

契約自由是私法的基本原則，核心在于對自由意志的尊重。在具有平等地位的契約當事人之間，訂定契約時可經(jīng)由自由調(diào)節(jié)以達到某一均衡點，雙方當事人都能平等維護各自的合理利益以達成自愿協(xié)議。契約自由原則衰落的重要原因之一，在于契約當事人之間平等談判地位的喪失。在航運實踐中，班輪承運人處于壟斷地位，而班輪公會組織的存在，導致在運輸條款談判中，承運人相對托運人而言具有更強的優(yōu)勢地位[10]。因此，船貨雙方平等協(xié)商地位在當時許多情形中是不可能成立的，單純依賴私法自治及契約自由原則來調(diào)整航運經(jīng)濟制度下所發(fā)生的矛盾與弊端、調(diào)和船貨雙方利益已漸不可能，也就無法避免國際社會對國際航運秩序的強制性干預。

二、承運人不完全過失責任立法

海上貨物運輸合同領域的自由化會導致兩種后果：一是免責條款泛濫，使承托雙方風險和責任分配不均衡，有失公正性;二是提單信用下降，其作為物權憑證的流通性受到限制，危害到了交易安全，提單持有人的權利無法得到保障。因此，合同自由需要受到限制，以便對承運人免責事由作出必要的立法限制，體現(xiàn)公共利益對于海上貨物運輸合同的影響。因此，實現(xiàn)海上貨物運輸立法統(tǒng)一，調(diào)整與平衡船貨雙方利益，成為20世紀初期海上貨物運輸立法的主流。1924年國際社會延續(xù)美國《哈特法》的精神，通過了《海牙規(guī)則》，其效果是契約自由不得不接受明確的限制[5]。然而，基于社會經(jīng)濟、航運發(fā)展及船貨雙方利益平衡等原因，《海牙規(guī)則》中的承運人責任體系未公平反映風險與責任分配要求，《海牙—維斯比規(guī)則》順應時代發(fā)展而作出改變，但仍未脫離不完全過失責任立法。

（一）《哈特法》：船貨利益的平衡

19世紀末，美國航運業(yè)并不發(fā)達，其海上運輸相當程度上須依賴外國船隊。美國聯(lián)邦最高法院在1889 年“Liverpool and Great Western Steam Co. v. Phenix Ins. Co.案”中宣布過失免責條款無效，但該判決于英國法院無法執(zhí)行，而在英國法院訴訟的案件，美國托運人又常敗訴于英國承運人。為避免沖突與平衡船貨雙方利益，美國國會于1893年制定了《哈特法》，開創(chuàng)了對海上貨物運輸合同進行強制性規(guī)制的先例，規(guī)定承運人應承擔最低強制性責任，確立了承運人不完全過失責任，且在適用上不論契約履行地或訴訟地，船舶出入美國即要適用。至此，海上貨物承運人責任逐漸脫離“絕對責任”，跨入“相對責任”立法階段。《哈特法》在貨主和承運人之間達成了利益的折中，承運人放棄了通過合同條款免除在開航當時沒有提供適航船舶責任的自由，或者作為公共承運人對于沒有適當管理貨物而引用航海過失以及其他海上風險免責的自由[11]5，第一次提出了承運人應謹慎處理使船舶具有適航能力并延伸適航能力注意義務，承運人對船舶不適航要承擔責任。但是，《哈特法》是“謹慎處理”標準，而不是先前絕對適航義務[12]。明定了承運人對其船長、船員等海上履行輔助人于航海技術及管理船舶過失得以法定免責的規(guī)定，“航海過失免責事由，破壞了雇傭人應就其履行人行為負責的法律基本原則，系美國《哈特法》創(chuàng)設，對于承運人頗為有利”[13]。因為違反公共政策，法案視任何尋求減輕承運人在“適當?shù)难b卸、記載、保管、照料以及適當?shù)慕桓丁必浳锓矫娴氖韬鲐熑危约叭魏螠p少承運人謹慎處理使船舶適航義務的提單條款視為無效。在本質(zhì)上，《哈特法》是平衡的結(jié)果，以保護美國的貨物利益免受強大的歐洲承運人提單中泛濫性免責條款的損害[14]。其對當時各國有關海上貨物運輸法的制定具有深遠影響，許多國家的海上貨物運輸法以《哈特法》為藍本，對提單免責條款進行限制，從司法實務提升至立法層次，但因各國海運立法分歧，造成托運人與承運人的責任分配不定，而有1924年《海牙規(guī)則》的通過與生效。

（二）《海牙規(guī)則》的不完全過失責任

《哈特法》制定之后，許多國家仿效該法而制定國內(nèi)法，以強制性規(guī)則解決運輸責任問題，以資保護國內(nèi)貨主[15]。國家級立法試圖遏制國際海上貨物運輸合同中無限制的合同自由，但并不是十分有效，國際社會認識到需要共同修正這種合同的不公平性[16]?！逗Ｑ酪?guī)則》被認為是國際海上貨物運輸統(tǒng)一立法的最大成就之一，是第一個對承托雙方權利與義務進行調(diào)整的國際海上貨物運輸公約，符合當時航海技術和經(jīng)濟發(fā)展水平的需要，實際上為船貨雙方的利益平衡找到了一個法律支點，合理分擔風險和追求社會效益最大化，

目前仍然為大多數(shù)國家所奉行。其最大效果是統(tǒng)一了提單中承托雙方的權利與責任，是國際海上貨物運輸承運人責任強制性立法的改革，為國際社會提供了較高層面的一致性和可預見性[17]。由于海上運輸?shù)奶赜酗L險，承運人對貨物受損承擔嚴格責任，很可能會導致一些抵御海上風險能力有限的小型航運企業(yè)由于一次性巨額賠償而破產(chǎn)。取消承運人的無限責任風險與經(jīng)濟負擔，扶植了海運業(yè)的發(fā)展，促進了航運資本的增長。

《海牙規(guī)則》規(guī)定了適航能力與貨物運輸應盡必要注意義務，產(chǎn)生了承運人不完全過失責任，其享有航海過失免責與火災免責。承運人適航義務從普通法中嚴格責任性質(zhì)的義務變?yōu)椤昂侠碇斏鳌钡牧x務，即從絕對的適航義務改為相對的適航義務。只要船東在開航前和開航當時盡了謹慎處理義務，即使船舶存在不能發(fā)現(xiàn)的潛在缺陷，仍然認為船東已經(jīng)履行了適航義務，不需要承擔不適航的責任。在盡到適航義務的前提下，如屬航行中駕駛和管理船舶過失導致貨物受損，承運人享有法定免責權，但航海過失免責并不包含承運人自身的過失，如屬于承運人本身的過失，則承運人不能免責

承運人為法人時，對于董事會、董事長、經(jīng)理人等有管理權限之人，均應認為其系承運人，其過失無本條免責款之適用。。就航海過失和火災免責而言，一定程度上減損了過失責任的整體效果與功能發(fā)揮。

隨著1924年《海牙規(guī)則》的產(chǎn)生，承運人犧牲契約自由換取了“航海過失的免責”，提單條款轉(zhuǎn)而由強制性法律規(guī)則調(diào)整，控制了日益失控的不公平合同條款，修復性地對貨物利益提供了最低限度的保護，一些海商契約的強制性法律在世界范圍內(nèi)推出。1968年通過的《海牙—維斯比規(guī)則》對《海牙規(guī)則》所確立的船貨雙方權利義務架構(gòu)并無重大改變，未觸及承運人責任基礎這一核心問題，仍舊維持承運人航海過失免責的規(guī)定，僅針對不足部分加以補充?？傮w上，《海牙規(guī)則》有利于防止承運人借合同絕對自由而損害貨方的利益[18]，通過移除特定主體的優(yōu)勢地位以維護航運市場中的自由與公平秩序?！?9世紀承運人濫用談判優(yōu)勢地位，《海牙規(guī)則》和《維斯比規(guī)則》的目標是保護貨主免受承運人廣泛的免除責任的侵害，對貨主提供最低限度的保護?！盵19]雖然《海牙規(guī)則》在各利益方之間并未達成公平，但多年來，該規(guī)則以強制性保護潛在的弱勢貨主方利益，提供一種基于承運人和托運人利益平衡的理念，存在著被廣泛接受的價值[20]。無疑，平衡取得了某些改進與進步，但這一結(jié)論只是基于歷史上的“公平”觀念。

三、承運人完全過失責任的構(gòu)建

航海過失與火災法定免責的承運人不完全過失責任對船方利益具有相當大程度的保護，在當時的歷史條件下，鑒于科技和航海技術的局限，這種強制性責任基礎被認為是合理的和現(xiàn)實的。然至20世紀六七十年代，經(jīng)過40年航?？萍寂c航運市場經(jīng)濟的發(fā)展，集裝箱運輸方式出現(xiàn)，以及受發(fā)展中國家經(jīng)濟實力增強等因素的影響，海上貨物運輸法已不足因應世界航運經(jīng)濟新秩序之需要，當時技術與經(jīng)濟背景發(fā)生變化而不復存在，遂產(chǎn)生重新調(diào)整海運政策及其法制的需要[21]?！逗Ｑ酪?guī)則》中的航海過失免責規(guī)定遭受了抨擊：“《海牙—維斯比規(guī)則》規(guī)定的賠償責任與限制是過時的和難以應用的，是帆船時代的產(chǎn)物，未能反映現(xiàn)代航運的現(xiàn)實，亦未適當分配承運人和托運人間的風險，為什么駕駛船舶和管理船舶的疏忽風險應當分配給托運人。”[22]“航海過失抗辯是一個時代的錯誤，給海上承運人提供了一種任何其他運輸公約都沒有的保護?！盵23]11“公約充斥著技術缺陷和過時的政策。只有通過貨主和承運人之間完全新的風險分配，才能消除《海牙—維斯比規(guī)則》的根本缺陷?！盵23]566

（一）《漢堡規(guī)則》中承運人責任基礎的強制性發(fā)展

20世紀60年代崛起的發(fā)展中國家，對《海牙規(guī)則》所規(guī)定的海上貨物承運人責任體系予以強烈指責，認為其系保護航運發(fā)達國家利益之妥協(xié)產(chǎn)物，嚴重妨害了貨主國經(jīng)濟發(fā)展而主張予以修正[24]。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1978年通過并于1992年生效的《漢堡規(guī)則》對承運人責任基礎作出了重大變革，變更了承運人的責任基礎，采過失責任主義，重新調(diào)整船貨雙方權利義務。承運人責任基礎的體系可概括為：（1）對海上貨物運輸不采取所謂嚴格責任，而維持過失責任原則;（2）修改和廢除船舶航行上過失和船舶管理上過失免責，強化過失責任并采推定過失;（3）對于免責事由采抽象概括式規(guī)定，摒棄了《海牙規(guī)則》中免責事由列舉式的立法技術。承運人提供適航船舶義務的時間應理解為“開航前、開航時和航行途中”，而且適航義務不再是“恪盡職責”的義務，只要船舶不適航，便推定承運人有過錯，由承運人進行舉證?！啊稘h堡規(guī)則》代表了貨主國的覺醒，代表了海運市場新秩序的調(diào)整及建立，這是勢所必然的。”[25]“《漢堡規(guī)則》起草工作組（UNCITRAL）的目標是消除《海牙規(guī)則》中存在的模糊性和不確定性條款，建立一個承運人與貨主利益之間公平的風險和責任分配體制?！盵26]

《漢堡規(guī)則》以完全過失責任原則作為責任基礎，并采推定過失原則，使過失責任趨于嚴格化，承運人責任加重。其核心是通過法律將行為人與某個特定的損害結(jié)果聯(lián)系起來并使之成為賠償責任的基礎，可以理解為使負有責任的行為人成為潛在損失承擔者的一種歸責機制。因為在許多情形下，貨損事故的發(fā)生難以區(qū)分是不可抗力還是人為過失因素造成的。采取推定過失原則，要求掌握或有條件取得滅失或損壞發(fā)生證據(jù)的承運人證明其本身對滅失或損壞的發(fā)生沒有過錯，此方案可以被認為是公平且合乎邏輯的妥協(xié)。在不完全過失責任原則以及舉證責任條件下，無法得到賠償?shù)牟糠?，在《漢堡規(guī)則》中得到了保障，風險轉(zhuǎn)移給了船方。航海過失免責的廢除，打破了沿用已久的承運人在運輸成本、費率訂定、保險支出、船舶碰撞、共同海損、船舶侵權責任等方面的風險分擔機制，可以減少訴訟成本和分攤責任所涉及的責任成本，更容易快速地確定賠償責任，是對《海牙規(guī)則》及《海牙-維斯比規(guī)則》中船方利益減損、貨方利益增加的一種新的船貨利益平衡?！啊稘h堡規(guī)則》增加了承運人責任，適度平衡了托運人與承運人權利義務不平衡的現(xiàn)象?！盵27]其制定的最主要目的是在貨物毀損滅失的責任分配方面，謀求國際貿(mào)易利益特別是發(fā)展中國家的利益，“反映了發(fā)展中國家的愿望，實現(xiàn)了法律框架的重大改革”[11]280—281，維護了貨主與承運人間風險分配的公平，形成了新的利益均衡，對傳統(tǒng)海上貨物運輸承運人強制性責任體系產(chǎn)生了重大影響?！斑^失責任”已轉(zhuǎn)化為承運人的“準嚴格責任”，承運人責任之重，幾乎可與擔保責任主義時代相同[28]。廢除航海過失免責給海法秩序帶來了重大的變革[29]。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會對船舶航行過失免責作了批判，即與現(xiàn)代船舶技術革新相對照，此種免責已經(jīng)沒有存在的理由，“承運人在實踐中運用該抗辯，很大程度上已經(jīng)沒有價值了”[30]。 所以，須調(diào)整國際海運貨物責任法律以跟上發(fā)展的步伐。

《漢堡規(guī)則》是一個代表發(fā)展中國家意愿的國際海上貨物運輸法，雖已制定多年，但對國際海運業(yè)現(xiàn)實上仍沒有什么大影響[31]680?！逗Ｑ酪?guī)則》在船貨雙方利益之間的分配明顯偏袒于船方，這與經(jīng)歷70年之后明顯偏袒貨方權利的《漢堡規(guī)則》發(fā)生直接沖突。《漢堡規(guī)則》的制定，試圖從正義的形式中演變出國際海上貨物運輸承運人責任基礎的全部內(nèi)容，并且推導出有效性，其“目的是在承運人和貨方利益間創(chuàng)造一個公正性的平衡”[32]。雖然公約確立的承運人完全過失責任在法律層面上更加趨于公正，然并未得到各國的廣泛接受，為承運人抗拒而無法實踐，在國際海上運輸領域的影響較小?！稘h堡規(guī)則》在某種程度上不是從航運實踐出發(fā)，脫離了客觀現(xiàn)實，因而不可能對國際海商事法律制度的效力根據(jù)作出令人信服的解釋?！稘h堡規(guī)則》雖然為國際社會所接受的實際效果不理想，但其對制定國際海上貨物運輸法的理論創(chuàng)新價值是極其重要的：“該規(guī)則并沒有對國際貿(mào)易產(chǎn)生重大影響，但推動國內(nèi)立法并入了其部分條款?！盵31]19

（二）《鹿特丹規(guī)則》：完全過失責任新構(gòu)建

《漢堡規(guī)則》生效以后，國際海上貨物運輸法律不統(tǒng)一的局面進一步加劇?！皣H航運界普遍要求建立一個新的責任體制，反映現(xiàn)代商業(yè)實踐和需要，以代替《海牙規(guī)則》、《海牙—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》。”[33]“《海牙規(guī)則》時代給予船舶所有人特殊保護、豁免和特權的經(jīng)濟基礎不復存在?！?/p>

交通部2009年度科研項目：《聯(lián)合國統(tǒng)一海上貨物運輸公約》研究（研究報告—分報告二：中國政府代表團“建議案”及重要立場、觀點說明），課題負責人：司玉琢，承擔單位：大連海事大學?！半S著時間的流逝，人類和科學征服了海洋，而承運人也被給予或接受了越來越多的責任?！盵34]為建立現(xiàn)代統(tǒng)一的運輸法律體系，促進國際航運與貿(mào)易發(fā)展，《鹿特丹規(guī)則》于2008年通過。《鹿特丹規(guī)則》有關承運人責任基礎的規(guī)定，兼容了《海牙規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》的合理部分。承運人責任架構(gòu)沿襲了責任事由與免責事由列舉式立法模式，平衡分配了承運人與求償人間的舉證責任。在承運人的免責事項中，取消了“承運人的航海過失免責”，承運人責任基礎采取完全過失責任制，承運人須謹慎并注意地履行貨物收受、裝載、搬移、堆存、運輸、保管、看守、卸載與交付義務，擴展適航義務的連續(xù)性，這將對承托雙方間的責任分配產(chǎn)生重大影響。承運人適航義務從“開航前和開航當時”擴展到“整個航程”，是承運人責任基礎采取“完全過失責任制”的必然結(jié)果，是取消航海過失免責的必要補充[35]，并與現(xiàn)行《國際安全管理規(guī)則》（International Safety Management Code）相一致， 因為自1998 年7月起該規(guī)則

已陸續(xù)適用于各類船舶。根據(jù)《國際安全管理規(guī)則》，公司得確保及保持該船只在整個海上航程適航，此項規(guī)定可以有效淘汰次級船舶，對航行安全與海洋保護具有積極意義。《國際安全管理規(guī)則

》和1978年《海員培訓、發(fā)證和值班標準國際公約》（以下簡稱《STCW公約》）已經(jīng)加大了對承運人的監(jiān)管力度，從公法角度對承運人欲援引航海過失免責提高了標準，與承運人完全過失責任形成互動作用，并同時影響了公法和私法

《國際安全管理規(guī)則》（ISM）適用于國際航行中大多數(shù)種類的貨船，1998年7月1日開始生效，2002年7月19日起適用于所有其他貨船，如海上鉆井平臺?！秶H安全管理規(guī)則》是一個公法影響私人當事方權利和義務的典型范例，因為它確立了適用于操作和管理所有船舶和預防海洋污染的國際標準和程序。。 正是由于這個原因，航運發(fā)達國家并沒有一致反對公約草案取消航海過失免責與火災免責，此種局面的出現(xiàn)乃是由國際立法形勢的敦促所致，也是因為海上安全及環(huán)境的長久保護已成為全球航運國家的共同利益。但對于廢除承運人航海過失免責，波羅的海國際航運公會（BIMCO）也提出必須認識到海上航行環(huán)境與陸地不同，船長很難作出決定，決定不僅要考慮船舶和船員安全，而且還有貨主方的商業(yè)利益，這兩者是相沖突的[36]。需要考慮保留或取消航海過失抗辯在不同貨物責任制度中產(chǎn)生何種實踐上的不同，以確定誰實際上承擔這些費用及其優(yōu)勢所在。

貨主能否實現(xiàn)其貨物損害的賠償請求，不僅與歸責原則有關，還與舉證責任分配密切相關?！堵固氐ひ?guī)則》中的舉證責任由船貨雙方共同分擔，構(gòu)建了“三個推定”立法框架，此三種推定分別針對“管貨義務”、“免責條款”和“適航義務”。在涉及管貨義務方面，對承運人實行過錯推定，舉證責任由承運人承擔;對于免責事項，對承運人實行無過錯推定，舉證責任由索賠方承擔;對于適航義務，對承運人實行有過錯推定，但需要索賠方完成初步舉證，然后才要求承運人對“謹慎處理”和不適航與貨損間無因果關系進行舉證。這種舉證責任安排是為了平衡承運人與貨方間的利益，防止航海過失免責取消后承運人的義務與責任變得過重[37]?！盀榱似胶獯涬p方利益和風險，作為對承運人義務與責任增加的平衡，在舉證責任上作了更為有利于承運人的傾斜。”[38]實行承運人的完全過失責任，無疑增加了承運人的賠償責任，其運營成本也將提高，打破了長期以來承托雙方的風險責任分配狀態(tài)。選擇一種體制或另一種體制產(chǎn)生的結(jié)果僅是風險或相關費用在承運人和貨主之間，更可能是在保險人之間的再分配

研究發(fā)現(xiàn)，歐洲大多數(shù)托運人（75%-80%）都購買貨物保險，貨物保險費用僅占貨值的很小一部分（通常低于1%），反映了比較低的貨損事故率，而大多數(shù)承運人對約占海運船舶總量的90%-92%進行了保賠保險。。因此，船貨雙方利益的重新分配，可能會在短期內(nèi)對國際航運市場的穩(wěn)定帶來一定影響?！堵固氐ひ?guī)則》試圖改變承托雙方責任分配不均衡的狀況和建立新的責任體系，考慮到當前的技術發(fā)展水平，從而形成一個比《海牙—維斯比規(guī)則》體系要求更嚴格，而比《漢堡規(guī)則》要求略寬松的承運人責任體系[39]。對船貨雙方的舉證責任重新調(diào)整、配置，體現(xiàn)了新的立法理念和對船貨雙方利益的再調(diào)整。

四、承運人責任基礎的發(fā)展：“契約自由”原則的立法選擇

對契約自由的限制，其體現(xiàn)必然是具有強制性效力的承運人責任基礎。在立法選擇中，國際海上貨物運輸合同是否進一步受強制性立法約束，已沿不同的路徑發(fā)展?！堵固氐ひ?guī)則》中的批量合同以契約自由為原則，將塑造承運人責任新秩序，代表了不同時期的海上貨物運輸合同理論發(fā)展和對制度的需求，承運人責任基礎的合同自由和不受強制性干涉將是一個重要的價值，或在向這個時期轉(zhuǎn)變。在合同法一般性原則的規(guī)制下，談判勢力對等的船貨雙方自我協(xié)商平衡著海上貨物運輸合同責任，這將是一種新的方法。

（一）長期的協(xié)同性合同中承運人責任基礎的發(fā)展

傳統(tǒng)班輪運輸合同類型在雙方之間維持一種單項交易，并不對未來交易提供承諾，每一次運輸都是臨時性處理的，決定性因素是價格，雙方都不會對以后的貨運量和船舶運力負責，這種關系類型能夠使托運人和承運人的風險最小化。在任何一方都缺乏優(yōu)勢的情況下，托運人和承運人重視與交易相關的風險責任和回報，傾向于交換剩余的平均分配?，F(xiàn)代航運經(jīng)濟依賴于大規(guī)模的資本投資，隨著航運規(guī)模的不斷擴大及航運經(jīng)濟中交易關系的日益復雜化，承運人需要長期穩(wěn)定的貨源，以便此種交易模式靈活應對持續(xù)變化的航運市場形勢，其結(jié)果是強調(diào)長期合作性的合同占據(jù)了班輪運輸合同交易的主導地位

這項服務的價格基本上是以托運人對最小數(shù)量的保證為基礎，這種關系類型目前在班輪運輸行業(yè)較為普遍。貿(mào)發(fā)會議指出，“文書草案中所謂的服務合同或‘遠洋班輪運輸服務協(xié)議’有相當大的意義”，因為據(jù)報80%-90%的班輪運輸采用這種類型的合同。另據(jù)統(tǒng)計，目前中美航線根據(jù)海運服務協(xié)議運輸?shù)呢浳镞_到80%左右，在中歐航線也達到了60%-70%。隨著班輪運輸業(yè)日益集中以及全球貨運代理行業(yè)發(fā)展和各種結(jié)盟的出現(xiàn)，使用這種類型的合同有可能成為全球性班輪運輸?shù)内厔?。（參見：Comments from the UNCTAD Secretariat on Freedom of Contract， UN Doc A/CN.9/WGIII/WP. 46， para .2.） ，進而影響到當事人間的信賴合作和責任關系，突破了傳統(tǒng)班輪運輸個別性合同的承運人責任基礎模式。

為了保持公約內(nèi)容的延續(xù)性和連貫性，《鹿特丹規(guī)則》在制定之初也旨在承繼對承托雙方都具有強制性約束力的規(guī)則。但美國代表團在談判會議中提出，將其在對外貿(mào)易中廣泛采用的海運服務協(xié)議納入公約，公約應該對協(xié)議條款的內(nèi)容作出非強制性規(guī)定，允許突破公約的強制性規(guī)定

運輸法：擬定[海上]貨物運輸公約草案，美利堅合眾國的提案，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組（運輸法）第十二屆會議（A/CN.9/WG.III/WP.42），2003年10月6-17日，維也納。?！堵固氐ひ?guī)則》最終基本上采納了美國的建議，并以“批量合同”概念加以定義和特別規(guī)定，允許承運人和托運人自由協(xié)商確定承運人的責任，可以協(xié)商一個更高的運費率以換取更高的賠償責任，作為同意對貨物損失減低責任甚至零責任的回報，托運人將受益于運費的降低。根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第80條的規(guī)定，“一個合同可以排除航海過失責任的選擇，精明的托運人和承運人可能簽訂長期的運輸協(xié)議，協(xié)議中可以免除責任或減低責任限制并相應地降低費率”[40]。贊成批量合同的觀點認為，現(xiàn)行的承運人強制性責任基礎是在一種與目前已不再相關的商業(yè)環(huán)境中發(fā)展起來的，不能滿足當今商業(yè)需求，作為一個新的公約應有前瞻性，必須能夠應對行業(yè)的變化需要，應有從事貿(mào)易和商業(yè)所需的靈活性[41]。事實上，作為對簡單合意模式的反對，批量合同中承運人與貨主之間建立了信賴關系，注重結(jié)果性價值、忠誠度和長期合作。從理論上講，沒有強制性責任，承運人依然會有動機去采取必要的預防措施，以防止貨損的發(fā)生[42]。承運人并不是隨時都想把合同履行中的風險盡可能地推卸給托運人，因為在海上運輸中，對運輸質(zhì)量的需求在增加，且市場還存在潛在增長的趨勢，隨著合作期限延長，承托雙方所具有的談判力量不平衡會減弱，貨主受到承運人濫用權利侵害的可能性會降低。如果承運人為獲得非常有限的利益而對假定具有團結(jié)信念的托運人施加較大的損害，那么團結(jié)的信念就不復存在。雖然有許多因素可能使交換偏離公平，但多數(shù)合同是相對公平的，因為承托雙方都希望交換能夠?qū)崿F(xiàn)

公平與互利，存在達致公平的壓力，否則批量合同關系就不會產(chǎn)生。

《鹿特丹規(guī)則》中的批量合同作為一種試圖超越或取代傳統(tǒng)班輪運輸合同的新型契約理論模式，在引起人們關注的同時，受到批評和質(zhì)疑也在所難免。爭論的焦點集中在批量合同規(guī)則是否會促進國際航運秩序的發(fā)展，是否會損害托運人的利益。有相當一部分學者認為，《鹿特丹規(guī)則》下承運人強制性責任將會被批量合同制度所稀釋，結(jié)果托運人會被拉回到《海牙規(guī)則》制定前的混亂時代[43]。然而，美國的提案反映了一個更一般的評估：“近 20 年的經(jīng)驗顯示，海運服務協(xié)議中承運人或托運人對于基本運輸條件與責任談判方面，沒有那一方處于不利談判地位?！盵43]批量合同是符合經(jīng)濟合理性要求的交易形態(tài)，是一種現(xiàn)代航運實踐中全新的契約法模式，其價值在于對協(xié)同關系的保證和商業(yè)上的合理性，是關于“未來計劃”的原理，開創(chuàng)了契約自由與長期合作的新方向。

（二）承運人責任基礎中的契約自由

關于批量合同對強制性規(guī)范是否可以完全或部分刪減適用，公約強制性規(guī)定到何種程度，是否有必要提供最低級別的強制性限制，一直是《鹿特丹規(guī)則》制定會議上各國代表爭論的焦點。起草者們都清楚，合同自由不是唯一的社會價值，法律必須在當事人意思自治和其他價值之間取得平衡?；謴推跫s自由有利于提高商業(yè)效率、鼓勵自由競爭，使班輪運輸服務流向“高價值”的使用，因此，非強制性承運人責任基礎的解決方案立法獲得優(yōu)先考慮?！盀榱吮苊獬羞\人通過沒有限制的締約自由，訂立單邊條款損害那些缺少對等談判能力的小型托運人，《鹿特丹規(guī)則》設立了嚴格的標準，旨在確定托運人和收貨人沒有受到批量合同濫用的損害?！盵44]《鹿特丹規(guī)則》第80條第2款規(guī)定了背離公約強制性規(guī)定的條件，防止談判勢力較強的一方濫用合同自由，中小貨主有權選擇是按該公約的強制性規(guī)定與承運人訂約，還是簽訂批量合同，中小型托運人并沒有失去公約的保護。而且，為了減損對于托運人產(chǎn)生的效力，托運人必須有機會對合同條款進行磋商。如果托運人決定締結(jié)批量合同，應在合同中明確表明同意背離《鹿特丹規(guī)則》中的有關條款。

批量合同雖然可以背離強制性體制的大部分內(nèi)容，但仍有若干“超級強制條款”不允許當事人背離，自由依然是有限制的，強制性體制仍在最低程度上發(fā)揮著調(diào)整規(guī)制的作用?！堵固氐ひ?guī)則》第80條第4款規(guī)定了不允許以合同形式減損、背離的強制性義務與責任，包括托運人提供信息、指示和文件的義務，托運危險貨物時承擔的告知、標識義務與責任;承運人的適航義務，以及《鹿特丹規(guī)則》第61條規(guī)定的承運人賠償責任限制權的喪失。適航義務一直以來就是承運人在貨物運輸合同中應當承擔的一項重要義務?！斑`反船東基本義務造成的損失，一般的免責條款不能適用于他的賠償責任”這一原則將仍然有效[6]189 。這幾項義務除了第61條的規(guī)定之外都與航運安全有關，對海上貨物運輸具有重要意義?！堵固氐ひ?guī)則》第14條規(guī)定的前兩項適航義務是強制性的，但第3項義務（船舶適貨義務）是非強制性的。前兩項義務直接關系到海上航行安全，而船舶適貨義務相對而言并不一定影響航行安全，因為其在大多情況下只是危及貨物安全，可能造成貨損;禁止批量合同背離第61條的規(guī)定，是因為當事人之間約定承運人賠償責任限制，不可因其故意或重大過失的行為而違反公共政策。如果合同債務人本人由于故意或重大過失造成損失，將不再適用免責條款。托運人的強制義務與責任主要是為了讓承運人和收貨人及時了解貨物的必要信息，合理操作和運輸貨物及采取預防措施，遵守有關運輸法令，防止不必要的貨損和違法情形，保證航運安全并維護公共利益。

《鹿特丹規(guī)則》的制定反映了利益的重新分配和船貨雙方力量在當今世界新的發(fā)展與平衡，將實現(xiàn)法律與商業(yè)現(xiàn)實的協(xié)調(diào)。雖然我們不應當?shù)凸馈堵固氐ひ?guī)則》下批量合同的外在缺陷，但私人交易制度似乎比強制性干預的責任分配規(guī)則更為有效，實行強制性的損失責任分配，實際上把控制目的簡化為單一的損失補償，而且承托雙方享有更多的自治，可促進當事人之間的平等。批量合同制度在談判能力均衡的當事人之間賦予當事人一定的契約自由，同時又為潛在或可能的實力較弱的當事人提供必要的強制性保護，在某種程度上兼顧了效率和公平，其對合同自由的限制程度合乎海上貨物運輸合同中雙方當事人力量對比變化的現(xiàn)實，在私人優(yōu)先權的價值與社會控制需求之間達到了一種和諧和適度。

結(jié)論

國際海上貨物運輸承運人責任基礎的立法應就新技術帶來的運輸革命作出預見性規(guī)定，或者至少是同步規(guī)定，以保護和促進國際貿(mào)易的發(fā)展。在當下進行的國際海上貨物運輸統(tǒng)一立法運動中，承運人責任基礎強制性立法是否仍有必要得到維持或擴展，還不存在足以令人信服的理由。在強制性責任體制之下，雖然對確定船貨雙方之間的風險與責任分配，以托運人利益抑或以承運人利益優(yōu)先或兩者利益平衡發(fā)揮了重要作用，但強制性體制有其固有的缺陷，強制固定交易條件會妨礙當事人實現(xiàn)成本效益。承運人責任基礎是否取消強制性主要取決于承托雙方談判力量的對比變化，目前，一些托運人具備了與承運人相當?shù)恼勁心芰?，能夠自由地商談運輸條件與責任，從而不再需要強制性承運人責任體制為其提供保護;而且，作為一個純粹的海商經(jīng)濟事務，在合同風險責任通常通過保險公司加以分散時，貨主的一種傾向是對現(xiàn)實客觀存在收益的關注超過了可能發(fā)生的損害賠償責任，法律需要尊重此種合同行為的自由選擇或決定。

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