摘 要 “避風(fēng)港規(guī)則”提出的主要目的是為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供免于承擔(dān)賠償責(zé)任的法定情形，但是此規(guī)則在我國往往被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不正當(dāng)?shù)氖褂茫蔀殚g接侵權(quán)行為發(fā)生以后的抗辯規(guī)則。究其原因，在于我國的“避風(fēng)港規(guī)則”具有一定的局限性，主要表現(xiàn)為對適用前提的疏漏以及判斷“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的法律規(guī)定不明確。因此，認(rèn)真分析“避風(fēng)港規(guī)則”的局限性，探索其解決之道具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)著作權(quán) 避風(fēng)港規(guī)則 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

作者簡介：張親琳，重慶工商大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：法律社會學(xué)。

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-088-03

2006年，我國頒布了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》作為我國著作權(quán)法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)規(guī)制的補(bǔ)充，以此來應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)科技發(fā)展所帶來的新挑戰(zhàn)，此條例是對美國1998年《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的借鑒，本條例最為引人注目的是對四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了免于承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，即避風(fēng)港規(guī)則。避風(fēng)港規(guī)則在我國法律適用中起到了一定的作用，但也不可避免出現(xiàn)了一些問題。筆者將著重于討論避風(fēng)港規(guī)則適用中的局限性，并為其在制度上的完善提出幾點(diǎn)建議。

一、避風(fēng)港規(guī)則的由來及其適用

“著作權(quán)是作者或者其他權(quán)利人基于文學(xué)、藝術(shù)和科技領(lǐng)域內(nèi)的作品而依法享有的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的總稱?！?以往著作權(quán)侵權(quán)多借助于紙質(zhì)媒體來展現(xiàn)，侵權(quán)的程度以及維權(quán)時(shí)的取證都比較具體。但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的深入發(fā)展，著作權(quán)侵權(quán)的方式更加多樣，權(quán)利人的損失面積更廣、取證難度也日益提升。為維護(hù)權(quán)利人新的利益領(lǐng)域，同時(shí)立法者也不得考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的生存需求，因此在平衡各方利益的基礎(chǔ)上建立了避風(fēng)港規(guī)則。

（一）避風(fēng)港規(guī)則產(chǎn)生的原因

美國在其1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（即DMCA）之中最早提出“避風(fēng)港規(guī)則”。在DMCA未出臺之前，法院在處理網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)訴訟時(shí)，往往不去區(qū)分其行為構(gòu)成直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)，而是一律讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的是嚴(yán)格責(zé)任，這一處理原則深深的傷害了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的利益。

而對DMCA制定具有里程碑意義的是“宗教技術(shù)中心訴Netcom在線通訊公司”一案（下文簡稱Netcom案），經(jīng)審理法院認(rèn)定Netcom公司只是設(shè)定了一個(gè)自動(dòng)對所有經(jīng)其傳遞的信息進(jìn)行臨時(shí)復(fù)制的系統(tǒng)，并沒有基于自己的意志實(shí)施侵權(quán)行為，不可能構(gòu)成直接侵權(quán)。同時(shí)，此案中的BBS經(jīng)營者在收到通知是能夠刪除侵權(quán)內(nèi)容于直接侵權(quán)并無關(guān)系，僅在其主觀有過錯(cuò)的情形下承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。 此后，法院在審理此類案件時(shí)都謹(jǐn)慎區(qū)別歸責(zé)原則，這就是DMCA出臺的時(shí)代背景，也是避風(fēng)港規(guī)則建立的主要原因。

（二）避風(fēng)港規(guī)則的功能

DMCA建立避風(fēng)港規(guī)則的功能總的說來有兩方面：“一方面是為了建立一種激勵(lì)機(jī)制，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與權(quán)利人合作，從而共同遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為；另一方面是為了明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠正確預(yù)測法律風(fēng)險(xiǎn)情形下，正常經(jīng)營和發(fā)展網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)?！?最能體現(xiàn)避風(fēng)港規(guī)則核心的則是“通知——?jiǎng)h除”程序，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只要在接收到著作權(quán)人的合理通知后，中止對其侵權(quán)人提供的服務(wù)，并刪除相關(guān)侵犯著作權(quán)的內(nèi)容，就可以免除其侵權(quán)之責(zé)。在這種模式下，有利于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)的發(fā)展，同時(shí)也維護(hù)著作權(quán)利人的利益，讓知識以一種更快捷、更方便、更高效的方式傳遞。

（三）避風(fēng)港規(guī)則的內(nèi)容

我國關(guān)于“避風(fēng)港規(guī)則”的具體規(guī)定體現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第20-23條這4條法規(guī)之中。其中第23條規(guī)定的是“通知——?jiǎng)h除”程序，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人的通知書后就斷開鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或應(yīng)知自己提供的鏈接是侵權(quán)的，則要承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。此條款是避風(fēng)港規(guī)則最為核心的體現(xiàn)，也是在我國使用最多、爭議最大的一條法規(guī)。

二、避風(fēng)港規(guī)則適用中的局限性

2006年開始實(shí)施《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》彌補(bǔ)了我國著作權(quán)法在處理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件上的空白，然而這部法律畢竟是對美國DMCA的借鑒，《條例》中有意或者無意地疏漏了DMCA的一些規(guī)定，在具體適用中帶有很大的局限性，客觀上弱化了避風(fēng)港規(guī)則在我國適用的效果。這些局限性具體表現(xiàn)在：

（一）立法背景不同導(dǎo)致避風(fēng)港規(guī)則的性質(zhì)之爭

避風(fēng)港規(guī)則究竟是免責(zé)條款還是歸責(zé)條款，一直是我國學(xué)術(shù)界爭論較多的話題。在美國版權(quán)法中，對直接侵權(quán)適用嚴(yán)格責(zé)任，即構(gòu)成侵權(quán)的唯一依據(jù)就是侵權(quán)的客觀事實(shí)，而不考慮侵權(quán)人是否知曉他人權(quán)利，是否具有主觀上的過意或者過失，但主觀上的意圖影響賠償數(shù)額。 “DMCA采取‘免責(zé)條件的立法方式……列舉了免責(zé)條件，但對于免除的是否為‘侵權(quán)責(zé)任這一關(guān)鍵問題，卻不置可否，從而避免了明確表態(tài)支持相互沖突的任何一種觀點(diǎn)。它體現(xiàn)的是英美法系典型的實(shí)用主義立法思路?！?即在美國的司法實(shí)踐中，避風(fēng)港規(guī)則是作為一種新的機(jī)制，用來平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與著作權(quán)人之間的利益，而不關(guān)注網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為在這些糾紛中究竟如何定性。

不同于美國的立法背景，根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》，著作權(quán)侵權(quán)的民事責(zé)任構(gòu)成實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，行為人承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任要滿足四要件，因此不可僅因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為與《條例》規(guī)定的免責(zé)情形不相符，就認(rèn)定其侵權(quán)，否則將與《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定相左。

筆者認(rèn)為《條例》第23條“但書”部分起到的“注意”效果，即告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在“明知或應(yīng)知”的情形下應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，但具體怎樣斷定“明知或應(yīng)知”應(yīng)當(dāng)參考侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)部分，而不是依照避風(fēng)港規(guī)則的去斷定其是否侵權(quán)。所以，避風(fēng)港規(guī)則的功能在于告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在什么情況下可以免除賠償責(zé)任，即避風(fēng)港規(guī)則是免責(zé)條款，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為只要符合《條例》規(guī)定的免責(zé)條件的，就不必承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）法律移植中對避風(fēng)港規(guī)則適用前提的疏漏

在美國1998年制定的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商想要適用避風(fēng)港規(guī)則的前提是履行了自己的“注意義務(wù)”，主要體現(xiàn)在兩大方面：第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)將在自己的網(wǎng)站上公示用戶使用規(guī)則或者與用戶簽訂相關(guān)協(xié)議條款，這將有利于防止用戶侵權(quán)；其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須接納一定的“標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施”，即采取這種措施來表明或保護(hù)著作權(quán)利人的著作權(quán)，且這種措施是著作權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在公開、公平、自愿基礎(chǔ)上建立的，對任何合理使用的用戶都適用，且不給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商帶來實(shí)質(zhì)性的費(fèi)用和負(fù)擔(dān)。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在履行了這兩大前提之后，才享有駛?cè)氚踩械馁Y格，但其最終是否能夠享受免責(zé)，還需要符合DMCA中具體責(zé)任條款的規(guī)定。

而在我國2006年制定的《條例》中并沒有這一規(guī)定，這顯然是降低了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用避風(fēng)港規(guī)則的門檻，似乎暗示著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者們，只要自己使用的技術(shù)具有合法性，則自己的商業(yè)模式就是合法的，這無疑將損害著作權(quán)利人的利益。

（三）判斷“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的法律規(guī)定不明確

1.“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的概念：

“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”作為“避風(fēng)港”原則的例外，是指如果侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的事實(shí)是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚(yáng)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就不能裝做看不見而認(rèn)定自己不知曉侵權(quán)行為的存在，以此借口免責(zé)?！稐l例》第23條的但書部分體現(xiàn)了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，即符合“明知”或“應(yīng)知”的承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，這是“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的適用，防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的惡意侵權(quán)。

2.“明知”或“應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確：

“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”雖然在理論上確定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上應(yīng)注意的程度，在實(shí)踐中如何對應(yīng)，一直是眾多法律工作者爭論的中心?！懊髦?，字面之意就是明明知道，帶有主觀上的故意，對于何為“明知”，實(shí)踐中認(rèn)識比較統(tǒng)一。但對于“應(yīng)知”的判斷則難以量化，因?yàn)槿绾谓缍ňW(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為要像飄揚(yáng)的紅旗一樣明顯，更多依賴于法官依據(jù)個(gè)案情況的不同而進(jìn)行的判斷。如果沒有一個(gè)確切的標(biāo)準(zhǔn)，這將導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，甚至?xí)?dǎo)致“同案不同判”的情形。

三、避風(fēng)港規(guī)則的制度完善

（一）立法上明確、細(xì)化避風(fēng)港規(guī)則的相關(guān)規(guī)定

引入“避風(fēng)港規(guī)則”是為了促進(jìn)我國互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)的發(fā)展，避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承受過多責(zé)任，然而對其的濫用也令法律工作者措手不及。結(jié)合上文，不難看出造成“避風(fēng)港規(guī)則”適用上的局限很多都是由于我國相關(guān)法律的不夠完善造成的。

結(jié)合上文筆者對“避風(fēng)港規(guī)則”局限性的討論，筆者認(rèn)為從立法這一角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)首先彌補(bǔ)“避風(fēng)港規(guī)則”在法律移植中遺漏的適用前提，提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的準(zhǔn)入門檻，以免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者們鉆法律漏洞；其次，應(yīng)當(dāng)針對各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商分別規(guī)定免責(zé)條款，每類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)不同，技術(shù)也不同，承擔(dān)的注意義務(wù)也不盡相同，在立法上明確每類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，不僅有利于處理此類糾紛，更是警示網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意自身義務(wù)；最后要保證“避風(fēng)港規(guī)則”背后的法律之間的銜接，尤其是和《著作權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》之間的銜接，做到法條和法條之間的連貫契合。從立法上明確和細(xì)化“避風(fēng)港規(guī)則”的各項(xiàng)規(guī)定，做到有法可依，違法可究。

（二）通過司法解釋明確“明知”或“應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

為防止一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者投機(jī)取巧，逃避間接侵權(quán)責(zé)任，