摘 要 2013年9月30日，上海市人民政府公布了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》，標(biāo)志著首張負(fù)面清單在我國誕生，是我國探索負(fù)面清單型外資準(zhǔn)入管理模式的重要開始。2015年1月19日，商務(wù)部公布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，草案征求稿若正式出臺將代替我國現(xiàn)行的“外資三法”，是對中國外資法律體系的全面重構(gòu)。草案征求稿的亮點(diǎn)之一便是將外商投資市場準(zhǔn)入制度采用準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式。負(fù)面清單管理機(jī)制的運(yùn)用從上海自由貿(mào)易區(qū)發(fā)展到《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，對中國對外開放進(jìn)程影響深遠(yuǎn)，也是中國擴(kuò)大開放、促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變及制度創(chuàng)新的重要里程碑，體現(xiàn)出我國要進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放的決心。

關(guān)鍵詞 負(fù)面清單 管理模式 外商投資

作者簡介：胡棕，武漢大學(xué)國際教育學(xué)院。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-083-03

一、 負(fù)面清單的概念及內(nèi)涵

（一）準(zhǔn)入前國民待遇

在外國投資領(lǐng)域，國民待遇主要體現(xiàn)在“準(zhǔn)入”和“營運(yùn)”兩個階段，準(zhǔn)入階段的國民待遇也稱“準(zhǔn)入前國民待遇”，指對外國投資在企業(yè)設(shè)立、取得等準(zhǔn)入權(quán)上給予不低于本國投資者的國民待遇。與“準(zhǔn)入前國民待遇”相對應(yīng)的是“準(zhǔn)入后國民待遇”，它是在經(jīng)營過程中給予外國投資者國民待遇，使內(nèi)外資具有相等的經(jīng)營機(jī)會，它不包括負(fù)面清單問題。

準(zhǔn)入前國民待遇是將國民待遇提前至投資發(fā)生階段，目的是為了給予外資準(zhǔn)入權(quán)。但是這并不意味著外資享有和內(nèi)資完全一致的待遇。美國的外資立法最早出現(xiàn)了準(zhǔn)入前國民待遇，外資在美國普遍享有準(zhǔn)入前國民待遇，外資在美國既不會享受優(yōu)惠也不會受到歧視，也不會因國別差異而受到差別對待。

準(zhǔn)入前國民待遇與準(zhǔn)入后國民待遇相比，最大的優(yōu)勢就是透明度提高，減少投資者與東道國信息不對稱的弊端，降低尋租空間。準(zhǔn)入前國民待遇根據(jù)“法無禁止即允許”的原則，除了“負(fù)面清單”所列特別保護(hù)的行業(yè)限制或禁止包括外資在內(nèi)的所有民營資本進(jìn)入，其他所有行業(yè)都對外資開放。

（二）負(fù)面清單

與準(zhǔn)入前國民待遇相伴而生的是負(fù)面清單。負(fù)面清單是指外資在準(zhǔn)入或設(shè)立前與國民待遇要求不相符的管理措施的總稱，以清單的方式列明 。與負(fù)面清單相對應(yīng)的是正面清單，在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）中，正面清單是對市場準(zhǔn)入范圍做出承諾，WTO各成員有權(quán)決定某一服務(wù)部門是否開放。

“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”管理模式最早出現(xiàn)在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）中。NAFTA的第301條是對貨物貿(mào)易的國民待遇條款，第301條的附件是各方實(shí)施國民待遇的負(fù)面清單，明確列舉成員國各自不適用第301條和第309條的例外情形。在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》之后，美國與其他國家簽署的BIT或者FTA中開始運(yùn)用負(fù)面清單管理模式，隨后越來越多的國家接受了“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”管理模式。

盡管負(fù)面清單已經(jīng)受到越來越多的國家的接受與認(rèn)可，但是，到目前為止，各國之間還沒有形成統(tǒng)一的負(fù)面清單標(biāo)準(zhǔn)。但是各國達(dá)成的共識是負(fù)面清單與這個國家的開放程度相掛鉤，越冗長的負(fù)面清單代表這個國家開放程度越低，也欠缺對外資的吸引力。中國自改革開放以來一直推行準(zhǔn)入后國民待遇，上海自貿(mào)區(qū)首次試行準(zhǔn)入前國民待遇，本次征求意見稿也將其列入其中，這是我國對外資準(zhǔn)入模式的一個重大轉(zhuǎn)變，也為包括外資在內(nèi)的所有非公有制企業(yè)創(chuàng)設(shè)了一個更加公平、透明的競爭環(huán)境。

（三）負(fù)面清單的本質(zhì)

“負(fù)面清單”依據(jù)的主要法理思想是“法無禁止即可為”，本質(zhì)上，它屬于原則的例外，遵循“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”解釋邏輯 。列在負(fù)面清單中的內(nèi)容更像是一個黑名單，其中禁止類項(xiàng)目外商不能夠在我國投資，涉及限制類項(xiàng)目外商需要申請準(zhǔn)入許可。我國的外商準(zhǔn)入制度從正面清單到負(fù)面清單的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了我國對貿(mào)易投資的自由化、金融國際化和行政法律化的追求。新《外國投資法》（草案）采用準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式意味著終結(jié)了我國外資三法所確立的逐案審批制度，取而代之的是“有限許可加全面報(bào)告”的外資準(zhǔn)入制度，在該制度下大部分外資進(jìn)入將不再需要審批，這有利于促進(jìn)貿(mào)易投資的自由化。目前，全世界已有70多個國家實(shí)行了負(fù)面清單模式，我國在當(dāng)前對外資準(zhǔn)入制度進(jìn)行改革，也體現(xiàn)出我國力求打造金融國際化的決心。特別管理措施目錄中所列明的是“措施”而非僅僅是“行業(yè)”，詳細(xì)列明對外資準(zhǔn)入的限制條件，并明確規(guī)定監(jiān)督檢查的內(nèi)容，這些都是我國行政法制化的內(nèi)在要求。

二、負(fù)面清單在我國的實(shí)踐

（一）負(fù)面清單在我國的源流

隨著各國積極推進(jìn)多邊投資協(xié)定與雙邊投資協(xié)定的談判，WTO多邊貿(mào)易體制也逐漸被“邊緣化”。美國也力圖通過TPP和TTIP的談判重塑世界投資規(guī)則新體系，同時，積極展開與其他國家的BIT談判。美國從1982年開始制定雙邊投資協(xié)定范本，于2012年公布了最新修訂的BIT范本。2012版BIT范本提出了負(fù)面清單的前提條件。2013年的中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話中，雙方確認(rèn)以準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單為基礎(chǔ)展開談判，此后談判進(jìn)入實(shí)質(zhì)階段。由于多年來，我國對待外資準(zhǔn)入制度一直采取正面清單管理模式，中美達(dá)成的BIT談判前提條件與我國國內(nèi)立法有較大沖突。因此，上海自貿(mào)區(qū)率先采用負(fù)面清單管理模式也是對這一管理模式的試運(yùn)行，現(xiàn)在《外國投資法（草案）》也采用了負(fù)面清單模式，正是上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單模式向全國推廣的一個過程。

（二）負(fù)面清單在我國的實(shí)踐

2013年9月18日，國務(wù)院公開批準(zhǔn)《中國（上海）自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)區(qū)總體方案》。方案中提到要“探索建立負(fù)面清單管理模式”。2013年10月1日，上海市人民政府公布了《中國（上海）自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》，其主要依據(jù)是《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》，將產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄中的鼓勵類取消，禁止和限制類的行業(yè)直接轉(zhuǎn)化為負(fù)面清單的內(nèi)容。之后，上海自貿(mào)區(qū)為了促進(jìn)貿(mào)易自由，拓寬投資領(lǐng)域，2014年、2015年分別公布了新修訂的《特別管理措施（負(fù)面清單）》。2015年4月8日國務(wù)院發(fā)布了我國的第三張負(fù)面清單，值得一提的是，本次新版負(fù)面清單在上海自貿(mào)區(qū)的使用基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了適用范圍，上海、天津、福建、廣東4個自貿(mào)區(qū)將同步實(shí)施、統(tǒng)一使用新負(fù)面清單。

三、《外國投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（正面+負(fù)面清單）與《外國投資法（草案）》（負(fù)面清單）比較

《外國投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》自1995年第一次發(fā)布，現(xiàn)已經(jīng)過六次修訂，2015年3月公布了最新版2015版《外國投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，于2015年4月10日正式啟用?！锻鈬顿Y法（草案）》采用負(fù)面清單模式與我國長期使用的《外國投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》形成對比，現(xiàn)將《外國投資法（草案）》修改前后的變化做一個梳理：

1.《指導(dǎo)目錄》明確將產(chǎn)業(yè)分為鼓勵類、允許類、限制類和禁止類。其中鼓勵類、限制類和禁止類有明確的產(chǎn)業(yè)條目，不屬于這幾類的產(chǎn)業(yè)則屬于允許類。這樣的列表分類屬于“正面清單+負(fù)面清單”模式，鼓勵類為正面清單，限制和禁止類屬于負(fù)面清單。而《外國投資法（草案）》則取消了這樣的分類，只含有限制類和禁止類，屬于完全負(fù)面清單模式。

2.《指導(dǎo)目錄》采用的是逐案審批制度，即使是鼓勵類和允許類項(xiàng)目也需要經(jīng)過項(xiàng)目核準(zhǔn)和企業(yè)審批。而《外國投資法（草案）》則采取“有限許可和全面報(bào)告”的管理模式，外商不得對禁止類投資，對限制類項(xiàng)目實(shí)行準(zhǔn)入許可， 未在限制實(shí)施目錄中列明的，無需申請準(zhǔn)入許可。并且外國投資者在中國境內(nèi)投資全面履行報(bào)告義務(wù)，而無關(guān)乎負(fù)面清單內(nèi)外。這樣的變化大大減小了我國外資主管部門的工作量，大大提高了工作效率并有利于刺激外商來華投資的熱情。

3.《指導(dǎo)目錄》中限制類項(xiàng)目大多只列明了產(chǎn)業(yè)名稱，并未明確限制條件。而《外國投資法（草案）》第24條中明確規(guī)定特別管理措施中限制實(shí)施目錄應(yīng)詳細(xì)列明對外國投資的限制條件。從“行業(yè)列表”到“措施列表”體現(xiàn)出我國對外資管理更加公開、透明并具有可預(yù)測性。

4.《指導(dǎo)目錄》中的限制類、禁止類條款并沒有嚴(yán)格依照相關(guān)法律、法規(guī)來規(guī)定，是其自身設(shè)定來限制、保護(hù)一些行業(yè)。而《外國投資法（草案）》第22條明確規(guī)定限制類、禁止類措施須以法律、行政法規(guī)或國務(wù)院決定的形式予以規(guī)定，并納入特別管理措施目錄。這樣的發(fā)展增強(qiáng)了“負(fù)面清單”的可預(yù)測性。

四、 我國新版負(fù)面清單的改進(jìn)與不足

（一）2015版負(fù)面清單的改進(jìn)

首先表現(xiàn)在數(shù)量的減少和開放程度的提高。2015版負(fù)面清單依據(jù)《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》（GB/T4754—2011）劃分為15個門類、50個條目、122項(xiàng)特別管理措施，相較于2014版負(fù)面清單，門類減少了3個，特別管理措施減少了17條，達(dá)到歷年的開放力度之最。在外資準(zhǔn)入制方面，自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單采取 “備案制+核準(zhǔn)制”代替了傳統(tǒng)的外商投資審批制，備案后按國家有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)，限制類項(xiàng)目依然采用核準(zhǔn)制。其次，在負(fù)面清單范圍方面，新版負(fù)面清單已經(jīng)較2013、2014版清單有了很大改善，取消了18個領(lǐng)域的限制。仔細(xì)將之前兩版的負(fù)面清單與《外商投資指導(dǎo)目錄》（2011）比較，不難發(fā)現(xiàn)，自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單更像是《指導(dǎo)目錄》（2011）限制類和禁止類的翻版，并沒有實(shí)質(zhì)性的加強(qiáng)開放力度。新版自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單則擴(kuò)大了很多開放領(lǐng)域，如制造業(yè)方面，從以前的16個門類減少至8個門類。完全放開了農(nóng)副產(chǎn)品加工業(yè)、酒類、印刷、文教等8類一般制造業(yè)領(lǐng)域，只是在航空、軌道交通、通訊設(shè)備、醫(yī)藥制造等關(guān)系國計(jì)民生的重點(diǎn)制造業(yè)領(lǐng)域?qū)ν赓Y有所限制，直接取消了E建筑、H餐飲、K房地產(chǎn)業(yè)門類的限制，明顯加大對服務(wù)業(yè)開放。在措施規(guī)定方面，新版負(fù)面清單一改舊版負(fù)面清單和以往《指導(dǎo)目錄》中之規(guī)定行業(yè)的作風(fēng)，對部分行業(yè)做了具體限制，特別管理措施包括具體行業(yè)措施和適用于所有行業(yè)的水平措施，如金融行業(yè)由2014年的4條增加為2015年的14條，類似的情況還有文化、體育和娛樂業(yè)，但實(shí)質(zhì)上這些行業(yè)并沒有增加限制，只是將曾經(jīng)的行業(yè)規(guī)定進(jìn)行逐條解釋，透明度和可操作性都大大提高了。最后，新版的負(fù)面清單提高了完整性，新版負(fù)面清單設(shè)立了一個新的分類，適用于所有行業(yè)，共有三條內(nèi)容。總體來說，新版自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單透明度和開放力度都大大提高，并且越來越符合《外商投資法（草案）》中對負(fù)面清單的規(guī)定。

（二）2015版負(fù)面清單的不足

1.特別管理措施表述不明確。一份高質(zhì)量的負(fù)面清單應(yīng)該表述清晰，這樣才更具有指導(dǎo)意義。盡管新版負(fù)面清單對部分行業(yè)的規(guī)定較2013年、2014年的負(fù)面清單已有提高，除了前文提到的金融領(lǐng)域以外，文化、體育和娛樂業(yè)的條款內(nèi)容由2014版的八條上升為2015版的24條，多了16條。增加的16條主要源于對舊版行業(yè)措施的一個逐條解釋。但是大部分的表述依然是行業(yè)措施如第85條：評級服務(wù)屬于限制類，還并沒有達(dá)到《外國投資法（草案）》中規(guī)定的措施要求。

2.股比限制過于復(fù)雜。盡管新版負(fù)面清單減少了限制性條款，各種股比限制并沒有一個標(biāo)準(zhǔn)，十分繁雜，不利于外資投資。

3.未涉及所有行業(yè)門類。2015版負(fù)面清單延續(xù)了2013年、2014年負(fù)面清單的一貫作風(fēng)，均沒有將S 公共管理、社會保障和社會組織和T國際組織兩個行業(yè)門類納入其中。參考，外國已建立負(fù)面清單的國家韓國禁止外商投資的62個行業(yè)中，有14個行業(yè)涉及社會組織和國際組織范疇，占比達(dá)22.6%，如禁止外資投資佛教團(tuán)體、政治團(tuán)體、產(chǎn)業(yè)團(tuán)體、勞動組合、駐韓外國公館、其他國際及外國機(jī)關(guān)等 。

五、 對《外商投資法》負(fù)面清單內(nèi)容的建議

（一） 進(jìn)一步縮小準(zhǔn)入限制，加大開放程度

新《外資法》明確體現(xiàn)出統(tǒng)一我國外資法及內(nèi)外資法律法規(guī)的思路，如《外國投資法（草案）》第5條規(guī)定，國家實(shí)行統(tǒng)一的外國投資管理制度；第20條規(guī)定國家實(shí)行統(tǒng)一的外國投資準(zhǔn)入制度；第170條規(guī)定“外資三法”將在新法實(shí)行之日起廢止。換言之，新的外國投資法將完全替代我國長期使用的“外資三法”，各類外國投資的規(guī)定都將統(tǒng)一使用《外國投資法》。國務(wù)院近期發(fā)布的2015年同時適用于滬津閩粵自貿(mào)區(qū)的《特別管理措施（負(fù)面清單）》也自然應(yīng)當(dāng)適用于新《外國投資法》。因此，新版《外國投資法》負(fù)面清單的范圍至少應(yīng)該大于等于2015版《特別管理措施（負(fù)面清單）》。2015版負(fù)面清單是我國正式發(fā)布的第三張負(fù)面清單，開放程度較2013版已有很大改善，但是整體來說，整個負(fù)面清單有122條還是過于冗長。日前，中國美國商會發(fā)布《2015年度白皮書》中寫到：“我們希望中國能夠向外國投資進(jìn)一步切實(shí)大幅開放市場，特別是金融服務(wù)、農(nóng)業(yè)、汽車工業(yè)、醫(yī)療領(lǐng)域。”因此新《外商投資法》負(fù)面清單的制定還是應(yīng)該實(shí)質(zhì)性的縮小準(zhǔn)入限制，切實(shí)擴(kuò)大對外開放程度。

（二）清晰規(guī)范不符措施，增強(qiáng)可操作性

我國現(xiàn)行的《外商投資指導(dǎo)目錄》是指導(dǎo)外商準(zhǔn)入管理的依據(jù)，也是自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單制定的依據(jù)。但是《指導(dǎo)目錄》的限制類大多只列出產(chǎn)業(yè)名稱，沒有具體限制條件，甚至有些沒有明確的名稱，更像是一個“行業(yè)列表” ，如《指導(dǎo)目錄》的限制目錄中對采礦業(yè)的規(guī)定第2條：特殊和稀缺煤類勘察和開采（中方控股），并沒有明確哪些煤類屬于特殊和稀缺煤類。這樣不清楚的表述容易在日后法律適用中造成歧義，也為相關(guān)管理部門增加了極大的尋租空間?！锻鈬顿Y法（草案）》中的用詞是措施，那么負(fù)面清單內(nèi)容的制定就應(yīng)當(dāng)避免行業(yè)列表，明確規(guī)定不符措施，減少使用“等”一類的模糊規(guī)定。

（三）明確統(tǒng)一限制標(biāo)準(zhǔn)，提高透明度

《外國投資法（草案）》第26條將限制措施分為限制金額和限制領(lǐng)域兩類。目前，自貿(mào)區(qū)關(guān)于股本比例的規(guī)定包括：中方控股；限于合作或合資；國有獨(dú)資或國有控股；中方比例應(yīng)大于50%、中方比例不低于50%、國產(chǎn)化比例限于70%以上；外方比例不超過20%-70%等。這些限制標(biāo)準(zhǔn)過于繁雜，我們可以借鑒國外已有的負(fù)面清單經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一我國的限制標(biāo)準(zhǔn)級別。如菲律賓外資準(zhǔn)入負(fù)面清單，將限制股本比例投資分為外資股權(quán)不超過25%、30%、40%、60%等4 種情況 。

（四）認(rèn)真評估和總結(jié)自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單經(jīng)驗(yàn)，制定高質(zhì)量、穩(wěn)定的負(fù)面清單

2013年9月10日上海市政府公布了我國第一張負(fù)面清單，2015年4月8日，國務(wù)院公布了經(jīng)過兩次修訂之后的第三張負(fù)面清單，最新的負(fù)面清單適用范圍擴(kuò)寬至滬、津、閩、粵四個自貿(mào)區(qū)。但是值得一提的是，不到兩年的時間，我國公布了三張限制外資準(zhǔn)入管理的負(fù)面清單，側(cè)面說明我國對制定負(fù)面清單的經(jīng)驗(yàn)不足。高頻率的更換外資準(zhǔn)入政策也不利于對外資的吸引。我國負(fù)面清單的試點(diǎn)時間已有一年半，時點(diǎn)范圍也擴(kuò)寬，制定負(fù)面清單的相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)認(rèn)真評估和總結(jié)其中的經(jīng)驗(yàn)與不足，力爭制定一份具有指導(dǎo)意義的穩(wěn)定的、透明度高的高質(zhì)量負(fù)面清單。

六、 結(jié)語

負(fù)面清單從正式引入我國至今，已在我國發(fā)展了3個年頭?？梢钥闯鑫覈呢?fù)面清單無論從數(shù)量還是質(zhì)量上都有明顯的進(jìn)步。現(xiàn)在負(fù)面清單有可能從單一自貿(mào)區(qū)推廣到全國范圍，進(jìn)一步統(tǒng)一我國的外資管理，筆者真切的希望能通過本文對《外國投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》與《外國投資法（草案）》比較，以及整理出的2015版負(fù)面清單的進(jìn)步與不足，可以為《外國投資法（草案）》負(fù)面清單內(nèi)容的制定提供些許建議，有利于我國進(jìn)一步擴(kuò)大開放，吸引外資，讓內(nèi)外資共同為我國的現(xiàn)代化建設(shè)添磚加瓦。

注釋：

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