徐艷陽

很多學(xué)者和律師都指出，中國刑法有量刑過重的問題。但事實上，重不重是一個相對的概念，主要看和誰比，比哪塊。傳統(tǒng)中國法律的刑罰有“笞杖徒流死”，和傳統(tǒng)法律比，現(xiàn)行法律當(dāng)然不算重。就是和西方比，應(yīng)該也不會是所有的罪名都重。當(dāng)然，整體上似乎是重一些，理念上沖突比較大的集中在死刑的適用上。

若不能確保刑罰的必定性，輕刑化是災(zāi)難

中國刑法和刑法適用上整體均偏重，既不好簡單地把問題定位于量刑還是在定罪，也不好簡單地歸責(zé)于立法或是司法。

究其根本原因，是我們在基本理念和價值導(dǎo)向上，繼承了中華法系和專政刑法。中華法系以法家思想為指導(dǎo)思想，“重刑輕民”是中華法系有別于其他四大法系的鮮明特點之一?！爸匦獭奔缺憩F(xiàn)在立法上“看重”，即倚重刑事法規(guī)而忽略民事法規(guī)，也表現(xiàn)在司法上“手重”，即刑事訴訟中能重則重。中華法系早在100年前就斷檔了，但文化基因的可怕之處即在于有些東西已經(jīng)形成了民族的潛意識、無意識，即使你給予最大的提防，它也會在不經(jīng)意間流露出來。

還有人認為，很多法官都有重刑傾向，但因為沒有嚴(yán)格的數(shù)據(jù)支撐，我不敢隨便下斷言。如果真有這種情況，可以想象到的原因在于：其一，前述的傳統(tǒng)刑法理念有其專政刑法理念的影響；其二，法官量刑寧重勿輕大約還有向公安、檢察院和社會表白其打擊犯罪不徇情的心態(tài)，如果比較嚴(yán)格實行辦案責(zé)任制，那么法官心態(tài)應(yīng)當(dāng)會調(diào)整成寧輕勿重，以減少被追究責(zé)任的可能。

刑罰是最嚴(yán)厲的懲罰措施，東西方一樣，人類走過了幾千年重刑主義。其一，可以想到的殘酷的刑罰，如凌遲、剝皮、炮烙都用過了，并沒有解決犯罪，也沒有較長期減少犯罪。其二、殘酷是有上限的，不可能無止境地加大其殘酷性。其三、刑罰本身就是破壞性的。其四，殘酷的刑罰也在向社會傳遞仇恨、殘酷、恐怖這些負面價值，會對社會教化有著不良作用。

正因如此，貝卡里亞甫一提出輕刑觀點即產(chǎn)生了刑法學(xué)上的革命，直到今天我們還必須時時念叨他的名句，“對犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！?/p>

人類文明的發(fā)展方向指引著我們刑法應(yīng)向輕刑化發(fā)展，這是毋庸質(zhì)疑的。但如果我們把輕刑化簡單地理解為廢除死刑，或者把原來判10年以上的犯罪改成判3年以下的犯罪，那是刑法學(xué)上的浪漫主義或稱為幼稚主義。還是貝卡里亞剛才的那句話，我們可以放棄刑罰的嚴(yán)酷性，但我們能確保刑罰的必定性嗎？從這個層面來說，我們在刑罰的必定性上還要做更多的努力。

脫離整體制度的改革，簡單的輕刑化也容易背離實質(zhì)正義。通常說，刑法是社會管理、國家治理的最后方法。如果社會管理、國家治理的其他方法都科學(xué)、完善，自然不必依賴刑法，刑法盡可能輕刑化，但若其他制度及實施沒跟上，輕刑化是不會實現(xiàn)的，就算實現(xiàn)了那也是災(zāi)難。

量刑不公并非很嚴(yán)重

同案不同判的問題，我也覺得不是一個非常嚴(yán)重的問題。如果和考試閱卷類比，審案不是客觀題，而是主觀題，不可能有標(biāo)準(zhǔn)答案，如果有就可以不用法官判案，直接上機器就好。其一，世界上沒有完全一樣的“同案”，故不需要“同判”。其二，法官的裁量權(quán)是法官的職責(zé)和權(quán)力所在，如果沒有了裁量權(quán)，也就沒有了法官。當(dāng)然因為不當(dāng)因素濫用裁量權(quán)的除外。同案要不要同判的問題，涉及法學(xué)專業(yè)的題目是“法律適用統(tǒng)一性與個案正義”，這是一個永恒矛盾的問題，無限接近可以，但永不可解。

空間上，我們是個幅員非常遼闊的國家，各地差異很大，發(fā)展非常不均衡，與我國幅員差不多的國家不少是聯(lián)邦，而我們是單一制國家，可能差不多的案子在這個地區(qū)環(huán)境下判重一些是適格的，而換一個地區(qū)就會給人以不正義之感。

時間上，我們國家近兩百年一直處于大變局的動蕩——就是改革開放這三十年，人們的觀念發(fā)生了多么大的變化。1983年“嚴(yán)打”，非常小數(shù)額的搶劫可能就會導(dǎo)致死刑。今天呢？我們的刑事政策變化有多大？

我個人認為，量刑不公的案件雖然有，但并不多見，或者說很難特別不公。在我們國家的政治體制中，只有司法有著嚴(yán)格程序法管著，刑事訴訟法還特別嚴(yán)格。控辯雙方公開對簿公堂，有罪無罪、罪輕罪重判決書都要有回應(yīng)和論理。如果這樣不公，哪樣還能更公？

權(quán)勢、金錢、人情對司法權(quán)的侵蝕，法官的性格、水平和個人把握的尺度有別，都可能會導(dǎo)致量刑不公。但量刑不公絕不像外界想象的那樣嚴(yán)重。譬如：孩子上學(xué)按戶籍住址決定學(xué)區(qū)，如果把這理解為一項法律規(guī)定的話，絕大多數(shù)孩子應(yīng)當(dāng)都是學(xué)區(qū)內(nèi)的，少數(shù)可能是不正常入學(xué)的。不公的是多數(shù)還是少數(shù)？大概大家都會回答是少數(shù)。如果一個犯罪判輕了，其他正常判決的案子都會覺得自己的判決畸重，他不是在和法律比，也不是和平均值比，而是和那個輕的比，如果都和那個最輕的比，那么可以說其他案子都畸重。

近幾年，我們推行了量刑規(guī)范化和程序化改革，基本上好量化的罪名都量化了，法官如同是一名會計，辦案出結(jié)論基本就是機械地加減。意義應(yīng)該有，一方面約束了法官，因為法官良莠不齊，這種約束有拉平的意義。此外，因為中國社會是人情社會，這種約束有規(guī)范的意義；另一方面，在司法沒有權(quán)威的情況下，規(guī)定的越死越細，對法官也保護的越好。

前文說了，法律適用統(tǒng)一性與個案正義是有對立性的，統(tǒng)一適用的加大可能就會導(dǎo)致辦案機械，在個案中失去正義。還有許多罪名無法進行量化的，這可怎么搞？因此量刑規(guī)范化是不可能全面鋪開的。

但是，由于中國司法的權(quán)威仍然不夠，法官的職業(yè)安全沒有保障，我作為法官盡管會覺得裁量權(quán)是不夠的，但同時也認為沒有裁量權(quán)或裁量權(quán)小一些也很好。這個矛盾暫時還不好解決。