李喬喬

摘要：本土資源對于當前社會的發(fā)展是極為重要的，是不該忽視也不容忽視的一種資源。如今，我國民法典的編纂再次啟動，對于法典的編纂，沒有自己“本土資源”的法律斷然不可獲得長久的生命力。在編纂民法典的過程中應當進行民事習慣調查，對于那些在大多數(shù)地區(qū)都通行的習慣進行歸納總結，反映到我們的民法典中來，從而制定一部具有中國特色的實質意義上的民法典。

關鍵詞：民法典；習慣；本土資源

1本土資源與民法典編纂之間的關系

1.1本土資源的對象及其必要性

什么是“本土資源”，其對象涵蓋哪些事物？筆者認為本土資源就是從中國法律文化的傳統(tǒng)和實際中出來的。并非像有些學者認為的，所謂“本土資源”就是封建制度下的糟粕，對其嗤之以鼻。而且考慮本土資源并不是要回復到昔日的做法。并且蘇力老師在一開始就提出來“我們必須論證利用本土資源可以超越傳統(tǒng)，而不是恢復中國的法律傳統(tǒng)，可以建立中國現(xiàn)代化相適應的法治”。

那么“本土資源”究竟有沒有蘇力老師說的這樣有必要呢？我認為是很有必要的，在中國這片地廣民多的土地方，無論東西亦或南北，盡管現(xiàn)在我們已經使用著統(tǒng)一的的語言——漢字，說著統(tǒng)一的話語——漢語。但是我們也不能忽略也不應該忽略我們中國的一個基本國情——農業(yè)大國。我國自古以來就是以農立國，盡管現(xiàn)代工業(yè)社會日益發(fā)達，對傳統(tǒng)農業(yè)社會造成了很大的沖擊，可是我們的基本國情依舊沒有改變。中國現(xiàn)在從總體而言，無論是從國土面積還是從人口數(shù)量的比重而言依舊是農業(yè)社會居重。如此，農業(yè)社會在國家中占有如此重要的地位，那么我們在從事各項重大活動中也就不得不慎重考慮考慮我們的“本土資源”。我這里之所以強調農村社會的“本土資源”，并不是說城市社會沒有“本土資源”，而是作為當代而言，城市“本土資源”這一方面對城市影響力并不如農村那么深厚。

同時，我們如何去尋找這些本土資源呢，是不是本土資源都在所謂的歷史典籍規(guī)章制度之中呢？正如蘇力老師所說的“研究歷史只是借助本土資源的一種方式，本土資源并非只存在于歷史中，當代人的社會實踐已經形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源”。

1.2民法典與“本土資源”

正如前文所言，本土資源對于當前社會的發(fā)展是極為重要的，是不該忽視也不容忽視的一種資源。民法典的編纂如今再次啟動，對于法典的編纂，我們一直強調要編撰一部中國特設的民法典。那么怎樣的民法典才算是有中國特設的民法典？

我國古代并沒有近現(xiàn)代意義上的民法典，即使“民法”二字也是舶來品。自清末以降，我們一直在吸收西方先進的法律文明。清末到1949年建國之前我們大部分追求的是大陸法系民法典的模式，1949年以后提出“廢除舊法統(tǒng)”，國民政府時期建立的“上法全書”即在大陸上遭到毀滅性的破壞，然后在法律方面我們開始追求社會主義蘇聯(lián)的法律體系。改革開放以后我們又開始重新學習西方的法律制度，民法越來越國際化。

不可否認，對于西方法律的移植與借鑒對于我國當前建設社會主義市場經濟起到了很大的作用，但是我們也不能忽視法律——我們的制定法的一些缺陷導致在法律適用中處于“真空”狀態(tài)，即人們依舊適用其基本的習慣。反觀當代我們在建設中國民法典的時候，我們卻越來越遠離自己的“本土資源”。不可否認，近代民法源出西方，可是如果一味的模仿，我們必將失去自己的民族特性。由此，我們不免需要思考下，我們的民法典的編纂到底是要一種山寨版的法典還是要一種為世界所認可并能夠為世界所作出貢獻的中國民法典了。對此，我覺得，中國民法典的編纂必定要和中國的“本土資源”聯(lián)系起來，這種聯(lián)系不是否認西方法典的文明，這樣做的目的有兩個：（1）從國內而言，沒有自己“本土資源”的法律斷然不可獲得長久的生命力；（2）從國際而言，我們必須回答“什么是你中國法學的貢獻”。上述兩個目的，則是本文寫作的根本動力之所在。以下，作者分為二個部分來討論中國民法典的編纂與“本土資源”的關系：第一部分；作者將我國民法典編纂如何利用“本土資源”提出自己的一些看法；第二部分，本文的結語部分。

2我國民法典編纂中如何對待“本土資源”

2.1尋求本土資源——民事習慣調查

對于“本土資源”利用的必要性我們通過上述的分析已經明顯看出，但是我們在編纂民法典時應該怎樣去吸收利用自己的本土資源呢？毫無疑問當下我們在編纂民法典，利用本土資源時，必不可少的一項工作就是進行民事習慣調查。有的學者或者不以為然，覺得我們各個單個的民事法律如《合同法》、《婚姻法》、《侵權法》及《繼承法》等都已經將現(xiàn)有的必要的民事行為可以說是“一覽無余”的囊括了，沒有必要再進行民事調查，即耗時又耗力。

對于，學者們制定民法典的心情我非常理解，面對社會的發(fā)展我們當下繼續(xù)制定一部民法典。可是我們回頭看看最典型的《德國民法典》爭論了一百多年才通過，這里不是考慮德國民法典的制定時討論的艱難，而是說明制定者對民法典的審慎態(tài)度。因為法律需要穩(wěn)定，尤其是對民法而言更需要穩(wěn)定，需要我們冷靜、理性的對待制定。同樣的作為大陸法系又一典型——《法國民法典》，其制定過程也是比較艱難的。剛開始的時候追求的是一種理性主義的民法典，可當送審時由于過于理性化而飽受批評，沒有通過。后來在拿破侖的領導下，先對于法國的民事習慣進行了調查才進行編纂，并且最終獲得通過，成為影響世界的一部重要的民法典。

2.2民事習慣調查的必要性

對于前文談到的民事習慣調查，我們可以看出但凡一部偉大的法典都不是我們憑空想出來的?？赡苡械膶W者會認為當前進行民事習慣調查必要性已經非常弱了，因為當前我國處于社會主義市場經濟，處于國際化的發(fā)展之中。我們的好多問題都需要與國際接軌，畢竟現(xiàn)在是一個全球化的時代。但是我想我們有一點必須要明白，只要國家存在，那么就必須有民族存在，有民族存在就必須有特殊性。一個國家的文化要有民族特色，一個國家的法律同樣也要有民族特色。而這些特色就需要我們進行民事習慣調查。

或許有的人以為習慣都是陳舊的，沒有必要調查，只要人民依據(jù)國家制定法，那么我們自然而然就很快就會進入到一個完美的社會主義法治國家，果真如此嗎？我不敢茍同，作為一位生于農村長于農村的農家子弟，我對此表示懷疑。比如在農村繼承這一法律問題上，筆者根據(jù)調查得知自己村里如果一個沒有子女的老人去世，如果有一個人即使在老人生前沒有對其進行過任何贍養(yǎng)活動。但是，在老人去世后，為老人操辦喪事，將老人尸體埋入土中。這種埋葬，不是簡單的埋葬，是要有一定的形式的，穿著孝服，手捧著老人的靈位，跟隨在抬棺材的后面，走到墓地，遵循著傳統(tǒng)的形式將老人送入土中。當這種喪事辦完之后，替老人辦喪事的人自然而然的就繼承了老人的所有遺產（包括房子和土地）。因為按照慣例，為老人送終，本應是其子女的義務，但由于特殊原因只能由他人代替。如此，他人就等于為老人盡了老人子女的義務，所繼受老人遺產也是符合習俗的。但是根據(jù)我國目前《繼承法》第三十二條的規(guī)定：“無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有?！睙o疑，就上述案例之中，制定法和習慣之間發(fā)生了沖突。而在選擇適用方面，村民選擇的是自己已有的習慣，而這種習慣也就是我們所說的“本土資源”。

筆者所舉的只是一個個案當然代表不了所有的村落都有這個習俗。筆者只是想通過這個觀點來論證國家法與民間習慣是有必要進行互動的。也許有的人會質疑中國這么大的面積，習俗這么多，根本不可能做到從這些不同的習俗中抽象出原則或者規(guī)范來解決這些問題。筆者當然知道國家地廣民眾，風俗南北、東西差異很大。但我個人認為這不是拒絕民事習慣調查的理由，我們做的調查主要是對于那些在大多數(shù)地區(qū)都通行的習慣進行歸納總結，并非囊括所有的習慣，這也是不現(xiàn)實的。至于一些小范圍的習慣我們做的調查也是有意義的，當?shù)氐拿袷聦徟锌梢酝高^這些習慣的了解，在處理案子過程中也有著很大的幫助。

2.3民事習慣調查的可行性

對于民法典的編纂，我個人以為我們應該分三條路線走，并且這三條路線應該同時進行。首先，我們可以召集一批學者，讓他們各自對我國民法典編纂的重大理論問題進行梳理，比如民法典的體系安排、民事主體的范圍等等；第二條路線就是我們仍需要仿效清末時派一批學者去各國做訪問學者進行考察；第三條路線就是我們有司法部、司法機關等相關部門配合，組織一批人員下去指導民事習慣的調查（各地的民事習慣調查由各地組織，由上級進行指導）。

之所以這樣安排，我認為這樣既可以將我國目前民法典編纂理論方面的重大問題解決，同時又可以了解國外的最新學術理論以及司法動態(tài)，并且加上我們的民事習慣調查對我們各地最近的民事習慣有所掌握。如此，三者結合必能夠實現(xiàn)制定出一部適合中國國情而又不與世界脫軌的法典。而且，我國處于一個和平年代，在經濟方面我國居于世界第二大經濟體，在這些條件下，我國也完全有能力開展新的民事習慣調查。

最后我引用一句蘇力老師的話語作為本文的結束語——“不要以為人類發(fā)展了幾千年進步了多少”。