范一丁
貴州黔勻律師事務(wù)所,貴州 都勻 558000
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以“契約公正原則”對“契約自由原則”的補(bǔ)充
——合同法原則的語言符號學(xué)視角解構(gòu)之一
范一丁
貴州黔勻律師事務(wù)所,貴州都勻558000
摘要:“契約自由原則”作為以“語言”形式存在的“符號”,可以“契約公正原則”進(jìn)行補(bǔ)充。而以語義分析KF模式對“契約公正原則”進(jìn)行解構(gòu),至少可以證明因其具有確定性,可以將這一“道德規(guī)則”納入法律原則體系。由于對“契約公正原則”的遵循,是通過對能指和所指之間特定的約定俗成關(guān)系的遵循來實(shí)現(xiàn)的,這既體現(xiàn)了任意性規(guī)則,又體現(xiàn)了規(guī)約性和社會性。因此,可以“語言”的整體性規(guī)約,使通過“言語”限制規(guī)則形成的“契約公正原則”得以證成。
關(guān)鍵詞:合同法;契約自由原則;實(shí)質(zhì)公正;語言符號
契約自由原則,作為以“語言”所表現(xiàn)其存在的“符號化”,首先體現(xiàn)了“所指和能指”關(guān)系的“任意性規(guī)則”,即由“語言間的差別和不同語言的存在”,可以證明[1]。而對于“所指”(概念)與能指(語言)所共同構(gòu)成的有關(guān)于“契約自由”的“符號”來說,其服從任意性規(guī)則,即表明對其“限制”的必要性。而“限制”的形成,只能來自于另一“符號”,如誠實(shí)信用原則的存在,卻并非可以由其自身的“構(gòu)造”得出。
當(dāng)然,這種“限制”,從“邏輯”上說,是不可能做到周全的。
因?yàn)閷ζ跫s自由原則的把握,只能從人與人之間的關(guān)系上進(jìn)行分析,“一個普通的顧客”,顯然不可與“一個強(qiáng)的商業(yè)組織”之間,在訂立合同和確認(rèn)合同內(nèi)容時,以地位的平等來體現(xiàn)雙方“合意的自由”的。締約人之間地位事實(shí)上的不平等關(guān)系,表現(xiàn)為古典契約理論所假設(shè)的“完全自由市場”的“客觀條件”的喪失[2],是一個現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下顯得極為明白的事實(shí)。
一直以來,“法律地位平等”,被作為合同法的另一原則[3],而被不加以追問地普遍適用,但由于這一原則實(shí)際上只是一個為“邏輯”推演而假設(shè)的原點(diǎn),就其存在的真實(shí)性而言,它只不過是一個僅具有象征性的符號。
由于對真實(shí)社會生活中個人,回避其在市場秩序中地位的不平等問題,而假設(shè)其在“法律”上的地位平等,這僅能是為“邏輯”的演繹而成就的條件。這一假設(shè),實(shí)際上正是“形式邏輯”對“契約自由”命題所形成的“干擾”:“形式公正”與“實(shí)質(zhì)公正”之間的距離,往往會因“邏輯”推演結(jié)果的唯一性,而造成對二者區(qū)別的忽視和對它們的誤認(rèn),這反映了關(guān)于人人身份平等,這個因人人實(shí)際上身份的不平等所作出的假設(shè),并不能實(shí)現(xiàn)對人人身份平等追求的愿望。以“契約自由原則”來試圖實(shí)現(xiàn)這個愿望,卻只能依靠道德理性來進(jìn)行把握,即以“契約公正原則”來替代。[4]
但是,“公正”與否,只能依賴于建立在價值共識基礎(chǔ)上的道德判斷。然而,現(xiàn)行合同法關(guān)于“契約自由”原則的所指,是以“當(dāng)事人合意具有法律的效力”和“訂立合同和確定合同內(nèi)容等方面的自由”,[5]作為“契約自由原則”概念來“結(jié)構(gòu)”的(結(jié)構(gòu)的含意系符號語意),“法律效力”產(chǎn)生的依據(jù)其實(shí)是具有“不平等性”的,這是顯而易見的。由于訂立合同和確定合同內(nèi)容的“自由”,與當(dāng)事人雙方事實(shí)上受制于市場的不確定的“不自由”狀態(tài)密切相關(guān),且對雙方當(dāng)事人之間的“相對自由”而言,其地位的不平等,有可能表現(xiàn)為對市場信息掌握情況的“不平等”,一方的“自由”,受限于他方的“自由”,“理性的有限”,因此而顯露的。
而這個需要本身所反映的,是在于“契約公正原則”所具有的道德屬性,以及可因此以道德理性的把握,來實(shí)現(xiàn)“契約自由原則”所追求的人人身份平等的目的。然而,道德會為此提供何種規(guī)則呢?對這個問題可以不去急于回答,因?yàn)榈赖乱?guī)則的“符號化”,以其所指和能指的共同構(gòu)造而言,至少對于“能指”來說,它不僅僅指“語言”,更為廣泛的意義是,“能指是一中介體”,“能指的物體始終是物質(zhì)的(聲音、物品、圖象)和“文字”本身,[6]即來自于“能指”的限制(對特定的“規(guī)定語言”而言)。這里,共同語言的使用者,因此而形成與所指(概念)的關(guān)聯(lián),借助于對比、補(bǔ)充(commutation),可以“把在研究對象層面上發(fā)送的,由全部信息構(gòu)成的‘無窮’信息分割為最小意義的單位,再將這些單位劃分為聚合等級并將連結(jié)各單位的組合關(guān)系分類?!盵7]
符號學(xué)對這一過程的描述表現(xiàn)了過程的復(fù)雜性,但因此卻證明了“規(guī)定性”的存在,且由此引出另一個符號學(xué)的概念“意指”(signification)。意指“可被理解為一個過程,它是將能指與所指結(jié)成一體的行為,該行為的產(chǎn)物便是符號?!盵8]對這一關(guān)系的“數(shù)學(xué)化描述”,例如S/s,這是一種空間化的圖示,能指(S)是總括,由一條多層的鏈按(隱喻鏈)組成,能指與所指處于一種游離的關(guān)系中,只在某些錨定點(diǎn)“偶合”[9]。
對隱喻的出現(xiàn),我們可以尋找到那種概念括性的,對“道德直覺”的模糊性表述,與此處分析相吻合的是,以此可以為具有道德屬性的“契約公正原則”原則“契約自由原則”的構(gòu)造,提供了樣本。如誠信規(guī)則,這一直接被納入合同法原則的道德行為規(guī)范,是關(guān)于實(shí)現(xiàn)“契約公正”的個人“言語”與社會語言的兩個方面存在的表述。以后者而言,為“倫理的”,即有關(guān)于社會秩序因道德規(guī)則而形成;對前者而言,系個人以“道德體驗(yàn)”的方式,所實(shí)現(xiàn)的個人行為規(guī)范,其實(shí)質(zhì)在于表現(xiàn)為個人與社會集團(tuán)之間的“合作”關(guān)系的必須,是個人存在的基本條件。顯然,除此以外,以法律的強(qiáng)制性,是無法對個人是否誠實(shí)守信進(jìn)行約束的(僅就第一級原則的存在而言)。
顯然,“契約自由原則”或“契約公正原則”本身,是缺少必要的“意指”的。雖然作為“中介”的能指,對于其與所指所構(gòu)成的“意指”的“系統(tǒng)”,具有劃分作用,是一種規(guī)定,但形成這個系統(tǒng),卻是一種偶然,需要借助于其它原則的存在,才能被有限度地劃界。也正是因?yàn)槿绱?,我們可以從“契約自由原則”,轉(zhuǎn)向以“契約公正原則”的補(bǔ)充,看到了一種語言的符號化過程在這一轉(zhuǎn)向背后所起到的推動作用。這正是由于前者在面臨實(shí)際運(yùn)用中的諸多限制后,其對于“符號思維”而言,因所指,即作為概念的原則本身處于不確定狀態(tài),而難以與能指一起構(gòu)成明確的“意指”,也就是說,“合意的自由”和“訂立合同、確立合同條款的自由”
,因“理性的有限”而實(shí)際已使這種被以“自由”標(biāo)記的概念,變成具有或然性的存在;而對于后者,因?yàn)椤肮弊鳛樗?,是合同雙方共同需要的價值存在的一種象征性符號,則是確定的,后者因此對前者而言,是一種“符號化“的體現(xiàn),雖然這二者都同時體現(xiàn)了語言符號的任意性規(guī)則。
這里應(yīng)該注意的是,漢字符號作為以顯示視覺符號特征為主的語言符號,是“心智外化的一種形式”,且是“集體意識的表象”,主要體現(xiàn)為“寫意”的特征,而并非在于體現(xiàn)具象的寫實(shí),[10]與西方語言以“聲音模式”為主的“能指”不同。對于“自由”和“公正”這兩個語言符號而言,以“寫意”來表現(xiàn),“公正”作為符號的所指,更具有概念的模糊性。而以“聲音模式”對此進(jìn)行的表達(dá),則是一個具體的存在,即能指與所指在此種狀態(tài)中具有等級制中的同一性,能指成為傳達(dá)所指的透明體,消失在顯現(xiàn)所指過程中,于是,能指成為真理等對象的化身。[11]而“寫意”的表達(dá),卻有物之外另有他物的含意。也正是這一特征,使以漢語表達(dá)的“自由”概念,多有“行為”的含意,而“公正”則趨向于表示“判斷”,因此,古代中國契約,更多地體現(xiàn)為以“倫理構(gòu)成契約本質(zhì)內(nèi)涵”,而“契約則是倫理的外在顯現(xiàn)”,[12]以此是對社會秩序和集體意識強(qiáng)調(diào),其契約原則是倫理正義,而非西方契約理論中,是以個人行為規(guī)則的形成為對象,從而以“契約自由”作為其理論的邏輯起點(diǎn)。
這一現(xiàn)象表明,道德理性模式下的契約原則,體現(xiàn)的是人與人之間關(guān)系的“倫理性”,而非“邏輯”的“科學(xué)性”(人與自然的關(guān)系),中國古代契約法的曾經(jīng)存在,以此是有真實(shí)表現(xiàn)的,且其至今仍有相當(dāng)?shù)臐撛谟绊懥褪冀K如一的路徑,并非可以棄之不顧的。這一路徑的指示,可為現(xiàn)代合同法因“理性有限”而造成的危機(jī)解困。
當(dāng)然,我們這里需要尋找的是,作為趨近于體現(xiàn)道德理性的“契約公正”原則,其作為語言符號,對于受限于“省力原則”(the principle of least effort)的語言的“一詞多義”的語言分析,可以符號意義=句法標(biāo)記(1,2,3……)+語意標(biāo)記(1,2,3……)的擴(kuò)展式,即KF模式來進(jìn)行解構(gòu):
符號意義=句法標(biāo)記
+語義標(biāo)記
這一對詞的語義進(jìn)行分析的模式[13],沒有考慮產(chǎn)生意義的“情境”(settings)[14]。但以此模式,是否可以在一定限度內(nèi)結(jié)構(gòu)“契約公正”原則的“解釋項(xiàng)”構(gòu)成模式?這是與本文有關(guān)的它章中已有論述的,[15]在此則僅只是強(qiáng)調(diào),以此模式所進(jìn)行的結(jié)構(gòu),顯然并非僅只依靠“邏輯”的形式,而是依靠對“直覺”思維過程所進(jìn)行的分析。因?yàn)閷Ψ柕恼J(rèn)識,如索緒爾所說的,“語言符號是一個兩面的心理實(shí)體”,[16]即能指和所指都是心理的,符號是一個兩面的心理實(shí)體,是大腦中產(chǎn)生聯(lián)系的兩個要素。[17]
從這索緒爾的一表述,可以發(fā)現(xiàn)道德理性的思維,正是以這種“倫理直覺”式的方式,來實(shí)現(xiàn)其對事物的認(rèn)識的。因此,將道德規(guī)則納入法律原則的規(guī)范體系,以“契約公正”作為第一級的“公理性”原則,對其進(jìn)行“構(gòu)造”,所依循的還原性法則,并非“邏輯”的作用,而是以“心理直覺”的方式為主。
而這一“構(gòu)造”的方法本身,即以此形成實(shí)現(xiàn)其自身存在的路徑,雖然是非“邏輯”的,但并非是不確定的。行為規(guī)則在“道德理性”約束下的確定性來自于其作為“語言符號”所必然依循的以能指和所指之間關(guān)系,既體現(xiàn)了任意性規(guī)則,又體現(xiàn)了規(guī)約性和社會性。通常所說的“約定俗成”中“約定”,來自于使用者之間認(rèn)識的同一,而這種情況實(shí)際上表明了“使用者承認(rèn)能指和所指之間的關(guān)系在并使用符號中遵守這種關(guān)系?!边@一過程,被稱為“編碼”,編碼是隨約定的使用而形成,“使用使約定得到明碼并使之?dāng)U大,符號隨之自行編碼,符號也可以自行解碼?!盵18]
正是因?yàn)榇嬖谶@樣一個“編碼”的過程,“符號”即構(gòu)成一個系統(tǒng)。但是,這樣一個由“語言”構(gòu)成的“符號系統(tǒng)”,其“語言”不是由“說話的大眾”,而是由決策集團(tuán)制定的。這個決策集團(tuán)可以是“范圍狹小的群體”中的“非常夠格的技術(shù)專家”,“也可以是更分散、更為匿名的集團(tuán)?!盵19]正因?yàn)槿绱?,我們希望找到“契約公正”這一道德規(guī)則的“符號”,以及構(gòu)成這個“符號”的系統(tǒng)規(guī)則,是有樣本可尋的,也就是說,由決策集團(tuán)制定的“符號系統(tǒng)”的“語言”,通常是真實(shí)存在的。而我們要尋找到那個約定俗成的,形成編碼的思維規(guī)則,實(shí)際上即是由這個規(guī)則確定的“符號”的能指與所指之間的關(guān)系,并因此以這二者構(gòu)成的“意指”,來反映“符號”的“意義”的。那么,這種關(guān)于“符號”的“語言”,對于個人的“言語”來說,所具有的規(guī)約性,即是其確定性規(guī)則存在的反映,且其在形成規(guī)約性的過程中所依循的規(guī)則,即是實(shí)現(xiàn)“契約公正原則”所遵循的“規(guī)則”。
對能指和所指之間特定的約定俗成關(guān)系的遵循,即是對表達(dá)“契約公正”原則的遵循,因此,能指和所指之間特定關(guān)系構(gòu)成的規(guī)則,即是對“契約公正原則”遵循的規(guī)則。結(jié)合我們前面所說的,“契約自由原則”,應(yīng)被“契約公正原則”補(bǔ)充,這一“補(bǔ)充”的方式,可以通過“符號化”過程來進(jìn)行。
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中圖分類號:D923.6
文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A
文章編號:2095-4379-(2016)24-0075-03
作者簡介:范一丁(1960-),男,江西樂平人,中國政法大學(xué)在職博士研究生,貴州黔勻律師事務(wù)所,高級律師,研究方向:合同法。