張騰龍

摘 要：本罪的“近親屬”范圍應(yīng)適用刑事訴訟法中關(guān)于“近親屬”的規(guī)定，這符合刑法謙抑性和刑事一體化的要求。應(yīng)當對“關(guān)系密切的人”進行實質(zhì)解讀，將“關(guān)系密切的人”界定為“能夠?qū)夜ぷ魅藛T施加實際的影響力并利用該影響力進行受賄的人”。國家工作人員可以構(gòu)成本罪的主體。

關(guān)鍵詞：影響力；近親屬；關(guān)系密切的人；國家工作人員

“利用影響力受賄罪”是《刑法修正案七》新增的一個重要罪名，對于打擊國家工作人員的“身邊人”犯罪具有重要的作用。同時，已于2015年11月1日生效的《刑法修正案九》又新增了“對有影響力的人行賄罪”，最終形成了對向犯，這就更加嚴密了法網(wǎng)，進一步凸顯出黨和國家對打擊賄賂犯罪的“零容忍”態(tài)度。刑法學(xué)界也必將再次將關(guān)注點聚焦于此罪名上?；诖?，本文擬通過對“近親屬”、“關(guān)系密切的人”、“離職的國家工作人員”等行為主體進行探討，以期待能對司法實踐有所裨益。

一、對于本罪“近親屬”的理解

刑法第388條之一中對于利用影響力受賄罪的“近親屬”的規(guī)定包括兩類：國家工作人員的近親屬和離職的國家工作人員的近親屬。由于我國現(xiàn)行不同的法律對之有不同的規(guī)定，并且刑法條文沒有對本罪近親屬的范圍做出明確規(guī)定，致使其范圍模糊不清，給司法實踐帶來了適用上的困難。

（一）現(xiàn)行法律關(guān)于近親屬范圍的規(guī)定?！缎淌略V訟法》中對于“近親屬”的規(guī)定：近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。《公務(wù)員法》中對于“近親屬”的規(guī)定：近親屬為與國家工作人員有夫妻關(guān)系、直系血親關(guān)系、三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系以及近姻親關(guān)系的人。

（二）學(xué)界關(guān)于本罪“近親屬”范圍的主要觀點。對本罪中“近親屬”范圍的理解，學(xué)界主要有三種觀點：第一種觀點認為，利用影響力受賄罪中的“近親屬”應(yīng)采用現(xiàn)行《刑事訴訟法》第82條的規(guī)定，即夫、妻、父、母、子女、同胞兄弟姐妹。[1]第二種觀點認為，《刑事訴訟法》關(guān)于“近親屬”界定的范圍明顯過窄，應(yīng)予以適當擴大。[2]第三種觀點認為，本罪“近親屬”范圍的界定，應(yīng)依據(jù)國家對公職人員管理的行政法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定進行考量。因此本罪中的近親屬，是指與國家工作人員有夫妻關(guān)系、直系血親關(guān)系、三代以內(nèi)旁系血親以及近姻親關(guān)系的人員。[3]

（三）本文認為。利用影響力受賄罪主體中的“近親屬”應(yīng)適用刑事訴訟法中關(guān)于“近親屬”的規(guī)定，具體理由如下：符合刑法的謙抑性要求。刑法的謙抑性表明，在可以適用民法、行政法等前置法解決問題的情況下，就沒有必要動用刑法，只有在其他前置法律不能解決的情況下，才可以動用刑法。民事法律主要是調(diào)整民事主體之間的人身和財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行政法主要是調(diào)整行政主體和行政相對人以及行政相關(guān)人之間的行政關(guān)系，而刑法最主要的目的是懲罰犯罪，其手段明顯較民事法律、行政法嚴厲。而且，從刑法的處罰必要性來講，刑法處罰的一般都是社會危害性較大的行為。故而，刑法中關(guān)于近親屬的范圍也應(yīng)小于民法、行政法等前置法的范圍，因此，以刑事訴訟法中關(guān)于近親屬的范圍為宜。并且，以刑事訴訟法中的近親屬規(guī)定符合刑事一體化的要求。刑法是實體法，而刑事訴訟法是程序法，二者統(tǒng)歸于刑事法律。刑事一體化的精髓就在于構(gòu)建學(xué)科之間的聯(lián)系，從而解決現(xiàn)實生活中的問題。因此，為了保持刑事法律的系統(tǒng)性和有效運行以及系統(tǒng)內(nèi)部法律概念的關(guān)聯(lián)性、互通性以及牽制性，在刑事訴訟法對“近親屬”有明確規(guī)定的情況下，刑法在定罪量刑時參照與之最接近的刑事訴訟法中的規(guī)定是理所應(yīng)當?shù)?。有學(xué)者擔心如此以來會形成處罰漏洞，本文認為，此種擔憂雖不無道理，但有失偏頗。對于除了刑事訴訟法規(guī)定的近親屬之外的其他親屬，完全可以歸入“其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”的范圍，并不會形成處罰漏洞。綜上，對于本罪“近親屬”的范圍應(yīng)采用刑事訴訟法中關(guān)于近親屬的規(guī)定為宜，即本罪中的近親屬范圍包括：夫、妻、父、母、同胞兄弟姐妹。

二、對于“關(guān)系密切的人”的理解

“鄉(xiāng)土社會是靠親密和長期的共同生活來配合各個人的相互行為，社會的聯(lián)系是長成的，是熟悉的，到某種程度使人感覺到是自動的?！盵4]但是，由于刑法條文本身沒有對何為“關(guān)系密切的人”做出清晰的規(guī)定，因此，對于如何理解“關(guān)系密切的人”一直是本罪名中爭議最為激烈的焦點之一。利用影響力受賄罪畢竟是屬于身份犯罪，因此，對于“關(guān)系密切的人”有必要做出準確界定。

（一）理論界主要觀點。針對何為“關(guān)系密切的人”，理論界形成了以下幾種觀點：有觀點認為“關(guān)系密切的人”包括基于血緣產(chǎn)生的關(guān)系、基于學(xué)習(xí)和工作產(chǎn)生的關(guān)系、基于感情產(chǎn)生的關(guān)系、基于利益產(chǎn)生的關(guān)系等。[5]還有觀點認為“關(guān)系密切的人”是指“兩高”2007年7月8日頒布的《關(guān)于辦理受賄案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定的“特定關(guān)系人”。更有觀點認為“關(guān)系密切的人”是指任何人，刑法根本沒有必要對本罪主體進行界定。

（二）本文觀點。應(yīng)當對“關(guān)系密切的人”進行實質(zhì)解讀。筆者認為要想對“關(guān)系密切的人”做出一個清晰的界定，應(yīng)該從實質(zhì)層面進行解讀?；诖耍瑢τ凇瓣P(guān)系密切的人”應(yīng)界定為“能夠?qū)夜ぷ魅藛T施加實際的影響力并利用該影響力進行受賄的人”，具體理由如下：采取列舉的方式對“關(guān)系密切的人”的范圍進行界定，雖然清晰明了，便于司法操作，但并不能把現(xiàn)實生活中所有與國家工作人員關(guān)系密切的人一一列舉出來，這樣一來就會形成處罰漏洞，放縱犯罪分子。同時，對于何為“關(guān)系密切的人”可謂人云亦云，沒有一個統(tǒng)一的標準，有人看來兩人關(guān)系密切，但在他人看來就未必如此。因此，對于“關(guān)系密切的人”，司法實踐中根本沒有明確的標準，司法解釋也不會給出一個明確的便準?！皩τ陉P(guān)系是否密切，應(yīng)充分考慮行為人與國家工作人員或離職國家工作人員的平時交往情況，看這種交往是否頻繁、持續(xù)時間有多久、公開程度，在其他國家工作人員中的影響等”[6]之類的觀點是對“關(guān)系密切的人”過于形式化的界定，不利于司法機關(guān)準確的打擊犯罪分子。綜上所述，應(yīng)當對“關(guān)系密切的人”進行實質(zhì)解讀，將“關(guān)系密切的人”界定為“能夠?qū)夜ぷ魅藛T施加實際的影響力并利用該影響力進行受賄的人”，有利于全面打擊犯罪分子，避免形成處罰漏洞。

三、國家工作人員能否構(gòu)成本罪的主體

對于國家工作人員能否構(gòu)成本罪的主體，有觀點認為，本罪的主體僅限于非國家工作人員，國家工作人員利用影響力受賄的，以受賄罪論處。本文對此不敢茍同，影響力分為權(quán)力性影響力和非權(quán)力性影響力，如果國家工作人員利用權(quán)力性影響力進行受賄的，理應(yīng)構(gòu)成受賄罪，這并無異議。但是如果國家工作人員利用非權(quán)力性影響力進行受賄的，是可以構(gòu)成本罪的。比如國家工作人員乙的父親是某縣工商局的局長，一日，甲找到國家工作人員乙，請乙?guī)兔ο蚱涓赣H說情，讓乙的父親幫忙給甲辦經(jīng)營許可證，乙照辦，乙的父親違法向甲發(fā)放了經(jīng)營許可證，事后甲送給乙2萬元好處費。本案中，乙并沒有利用自己的權(quán)力性影響力，而是利用乙與其父親之間的父子關(guān)系這種非權(quán)力性影響力對其父親施加影響力，并收受賄賂的行為，乙構(gòu)成利用影響力受賄罪。因此，本文認為，國家工作人員可以構(gòu)成本罪的主體。

（作者單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻：

[1] 參見孫國祥.賄賂犯罪的學(xué)說與案解[M].北京：法律出版社，2012：609.

[2] 參見趙秉志.反腐新罪名不會成為貪官的“免罪符”[J].法制日報，2009-4-7.

[3] 高峰志、豆忠娟.芻議利用影響力受賄罪的幾個問題[J].河南社會科學(xué)，2013（10）：25.

[4] 費孝通.鄉(xiāng)土中國：生育制度[M].北京：北京大學(xué)出版社，1998：44.

[5] 參見袁劍波.如何界定“利用影響力受賄罪”中“關(guān)系密切的人”[J].中國檢察，2010（11）：43-45.

[6] 梅傳強、胡江.刑法修正案七第13條之解讀[J].西南政法大學(xué)學(xué)報，2009（5）：29-38.