劉婷婷　米梓睿

摘 要：比較法作為一項方法，在我們的生活學習各個方面、各個領(lǐng)域中都能夠用的到，而作為法學方法論中的比較法，可以讓我們更加深入的了解與學習法學。法學之中中西方法律互相學習借鑒都是建立在比較之后，所以學會比較法對于法學理論和實踐均有較大意義。本文會從概念入手，通過具體典型的案例來分析進行法學方法論中的比較法功能比較的具體應(yīng)用，使我們更加了解與運用此種方法。

關(guān)鍵詞：法學方法論；比較法

比較法作為一項方法，在我們的生活學習各個方面、各個領(lǐng)域中都能夠用的到，而作為法學方法論中的比較法，可以讓我們更加深入的了解與學習法學。

一、法學比較相關(guān)的概念

（一）比較。比較就是確定事物同異關(guān)系的思維過程和方法。根據(jù)一定的標準把彼此有某種聯(lián)系的事物加以對照，從而確定其相同與相異之點，便可以對事物做出初步的分類。但只有對各個事物的內(nèi)部矛盾的各個方面進行比較后，才能把握事物間的內(nèi)在聯(lián)系，進而認識到事物的本質(zhì)。

由于事物有量的規(guī)定性和質(zhì)的規(guī)定性，因此，事物的比較可以分為量的比較和質(zhì)的比較兩種。

（二）可比性。可比性即事物之間可以比較的某種聯(lián)系。盡管事物之間是具有普遍聯(lián)系的，但是，我們并不會認為事物之間均可以比較，即不具有可比性。由于事物具有量的規(guī)定性和質(zhì)的規(guī)定性。因此，事物的比較就包括量的比較和質(zhì)的比較兩種維度。從量的比較上來看，可比性取決于兩個事物是否在同一個量度標準下進行比較。例如我們國家每個高中生都會經(jīng)歷的高考，不同省市地區(qū)有著不同的試題，所以不同地區(qū)的高考分數(shù)就沒有可比性，有時河北理科二本線為540分，而這分數(shù)對于教育相對落后的一些地區(qū)就是重本分數(shù)了。而從質(zhì)的比較上來看，可比性取決于人的認識目的。一般來講，同一屬概念下的種概念的比較才是有意義的，才具有可比性。舉個例子來說，人和花草樹木就不具有可比性，但是研究猿猴和人之間的關(guān)系，就很有比較意義。

二、功能比較

（一）功能比較必要性。我們知道，法律的結(jié)構(gòu)包括：法律體系-法律部門-規(guī)范性文件-法律規(guī)范-法律概念。因此，法律結(jié)構(gòu)的類似性要求兩個可比較的法律制度在法律傳統(tǒng)、法律部分的劃分、法律文件的結(jié)構(gòu)和法律概念上存在著相似性。但是這種相似性只是存在于具有相同的法律傳統(tǒng)或者有相互繼受關(guān)系的法律制度之間。

但是，法律的可比性取決于法律比較的目的，而法律比較的目的無外乎兩個，一是認識論上的意義，即認識法律文化的多樣性，提高對法律科學性的認識；二是法律在實踐中的意義，即為了本國的立法和司法實務(wù)等服務(wù)。在實踐中，后者的重要性往往大于前者。因此，在法律比較中，絕大多數(shù)的比較不是通過所謂的體系性思考，而是通過問題性思考。法律的可比性的基礎(chǔ)是法律面對的問題，而不是法律所使用的概念體系。就是法律實務(wù)中，我們法律人更多要去考慮的是如何解決問題，需要借鑒外國相關(guān)制度、規(guī)定等時，僅是從概念和術(shù)語等概念體系內(nèi)容去找的話，往往是沒有任何收獲。此時，就需要看看外國是運用什么制度、規(guī)定等來解決這個問題的，從而起到借鑒的作用。

（二）功能比較優(yōu)越性。首先，不同法律結(jié)構(gòu)、法律體系的法律可以進行比較。在規(guī)范比較之下，相同或者相似的法律結(jié)構(gòu)、法律體系是比較的前提。[1]而在功能比較之下，不同法律結(jié)構(gòu)、法律體系的法律或制度可以進行比較。

其次，不同的法律概念、術(shù)語、法律技術(shù)、法律程序的法律仍然可以進行比較。例如，英國和法國雖然只是相隔一個狹長的海峽，但是，這兩個國家在法律上確是完全不同的。一個是屬于英美法系，一個是屬于大陸法系。盡管如此，兩個國家的法律還是可以進行比較的。法國一位著名的比較法學家勒內(nèi).達維對兩國的法律進行過實質(zhì)上的比較。他舉例子說：根據(jù)甲國的法律，特定爭議可以由實體性規(guī)則加以解決，而依乙國法律，訴訟是敞開的，但其結(jié)果決定于法院的自由裁量。法律規(guī)則的概念在大陸法國家和普通法國家也有所不同。這兩種考慮使比較成為難事但并非沒有比較的可能。這種情況導(dǎo)致比較法學者在許多情況下采用“功能方法”。[2]

再次，不同意識形態(tài)的法律之間可以進行比較。功能比較解決了不同意識形態(tài)之間法律的比較問題。一般來講，“正統(tǒng)的社會主義法律學說的立足點是：在社會主義社會里法的功能同資本主義社會里法的功能完全不同”[3]，但是，茨威格特認為，盡管在經(jīng)濟領(lǐng)域資本主義制度和社會主義制度大相徑庭，但是在一些其他的領(lǐng)域還是可以比較的，雖然可能在名稱上會有些不一樣。

最后，從比較法方法論的體系上講，功能比較很大程度的豐富了比較法的方法論，使得比較法的風格和體系變得更加靈活多樣，可操作性強?？傊?，這種比較法下的功能比較法，使比較法有了很大的進步。正是功能比較在大陸法與普通法之間架起了橋梁，并在盜立于資本主義與社會主義法之間的壁壘上打開了一個突破口。[4]

三、功能比較應(yīng)用

在法律比較中，絕大多數(shù)的比較不是通過所謂的體系性思考，而是通過問題性思考，法律的可比性的基礎(chǔ)是法律面對的問題，而不是法律所使用的概念體系。功能性思考就是以問題為主導(dǎo)來思考，舉個例子來說明這類情況，需要運用功能比較：

關(guān)于如何保護土地或不動產(chǎn)的受讓人，避免由于不知道第三人在該土地或不動產(chǎn)上享有權(quán)利而蒙受損害，同時保護市場交易安全的問題上，各個法系、國家可能有著不同的制度、規(guī)定。大陸法系中一般采用的土地登記制度，即由行政官署進行土地或不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)登記。并同時規(guī)定登記具有公信力。這樣，即使登記的內(nèi)容與真實權(quán)利狀況不符，受讓人的權(quán)利仍然受到保護，這就是不動產(chǎn)登記的公示公信原則。大陸法系中，是通過政府的介入來保障登記的公信力。而且規(guī)定，發(fā)生沖突時，以登記簿為準，也避免和減少了很多不必要的糾紛。而英美法系國家則通過產(chǎn)權(quán)保險制度來解決這一問題。即由產(chǎn)權(quán)保險公司提供保險，由于產(chǎn)權(quán)保險公司占有所有的證件資料，使得產(chǎn)權(quán)保險公司的記錄具有了公信力。當發(fā)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)報告中記錄不實或是有權(quán)利瑕疵漏記等現(xiàn)象，投保人可以要求保險公司消除糾紛，若糾紛并無解決，投保人就可以向保險公司主張賠償損失。而在我國古代，人們的智慧也得以體現(xiàn)，為了保證房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的可靠性，人們習慣上將房地產(chǎn)從建造后每次交易的房契粘接在一起，稱之為“聯(lián)契”?！奥?lián)契”上記錄了每次交易的過程，其目的也是為了保證產(chǎn)權(quán)的公信力，讓每一次交易都可視化，有據(jù)可循，有公示公信的效果。由此可見，為了解決不動產(chǎn)交易的公示公信問題，大陸法系國家采用行政主導(dǎo)的不動產(chǎn)登記模式；英美法系國家采用商業(yè)主導(dǎo)的產(chǎn)權(quán)保險模式；而我國古代則采用“聯(lián)契”的民間習慣。這些不同模式，都成功解決了問題，有異曲同工之效。解決問題的思考模式下，即功能主義之下，處于不同法律體系的法律就具有了可比性。

從上面這個例子中功能比較的應(yīng)用，我們也可以看出法律比較中功能比較的重要地位。

四、總結(jié)

總之，相對于規(guī)范比較而言，功能比較是一個有益的突破，當然將功能看作是唯一正確可行的比較方法，也是不可行的。比較法的生命在于解決國家的各種社會問題和法律問題，功能比較的主旨是找到解決具體問題的最佳途徑，不完全考慮具體的規(guī)范。但是，從某一方面來說，功能比較在比較法方法論中應(yīng)當時占有主導(dǎo)地位。通過學習比較法，尤其這中的功能比較法，使得我們在遇到難題時，需學習不同地區(qū)、國家、法系等的法律制度時，可以更好的相互借鑒，融會貫通。

（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學）

參考文獻：

[1] 董春華.論比較法中的功能比較[J].東方論壇，2007，01：112-118.

[2] 勒內(nèi).達維著，播華仿、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯.英國法與法國法——種實質(zhì)性比較[M].北京：清華大學出版社.2002.

[3] 茨威格特.克茨著，潘漢典等譯.比較法總論[M].北京：法律出版社.2003.

[4] 大木雅夫著，范愉譯.比較法[M].北京：法律出版社.1999.