肖霞（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北　武漢　430074）

假冒注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)行為納入刑法規(guī)制的探討

肖霞
（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢430074）

隨著我國服務(wù)業(yè)的飛速發(fā)展，侵犯注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的行為日益增多，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，社會(huì)危害性嚴(yán)重。但目前現(xiàn)行刑法第二百一十三條假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的規(guī)制對(duì)象僅限于注冊(cè)商品商標(biāo)，這說明刑法在注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)上存在一定局限性。從商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)本質(zhì)，法律地位和法律保護(hù)的價(jià)值上，二者具有一致性，在刑法上理應(yīng)予以同等保護(hù)，具體而言，通過刑法解釋或立法途徑將“注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)”納入刑法第二百一十三條中的“注冊(cè)商標(biāo)”規(guī)制范疇。

服務(wù)商標(biāo)；商品商標(biāo)；假冒注冊(cè)商標(biāo)罪

服務(wù)商標(biāo)和商品商標(biāo)在本質(zhì)上具有一致性，都是為了區(qū)別不同的商品或服務(wù)來源而使用的標(biāo)記。但是受經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的限制、人們對(duì)服務(wù)商標(biāo)需要保護(hù)的觀念落后等的原因，導(dǎo)致對(duì)服務(wù)商標(biāo)的立法保護(hù)一直落后于對(duì)商品商標(biāo)的立法保護(hù)。我國對(duì)商品商標(biāo)的保護(hù)始于1982年《商標(biāo)法》和1997年《刑法》，而《商標(biāo)法》對(duì)服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)始于1993年，《刑法》對(duì)注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)卻始終是一片空白。

一、假冒注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)罪與非罪探析

（一）案例分析

被告人李揚(yáng)，男，于2005年5月為其經(jīng)營的加油站制作服務(wù)標(biāo)志。制作過程中參照中石化集團(tuán)公司注冊(cè)的第1948353號(hào)、1948357號(hào)服務(wù)商標(biāo)，并且將中石化的第1948353號(hào)“SINOPEC”改作為“SUPER”，與漢字“中國油化”，共同組成自己加油站的服務(wù)標(biāo)志，經(jīng)營加油服務(wù)數(shù)月，經(jīng)營數(shù)額達(dá)201752.51元。2005年6月9日，山東省蒙陰縣工商局對(duì)此予以立案并作出相應(yīng)行政處罰決定。2005年11月1日此案移送蒙陰縣公安局立案?jìng)刹椤９V機(jī)關(guān)以李揚(yáng)涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪對(duì)其提起公訴，在訴訟過程中，公訴機(jī)關(guān)主動(dòng)撤訴，蒙陰縣人民法院于2007年5月11日裁定準(zhǔn)予撤回起訴[1]41。

對(duì)于這個(gè)案例，刑庭法官面臨的問題是：情節(jié)嚴(yán)重的假冒注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)行為構(gòu)不構(gòu)成犯罪？即假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“注冊(cè)商標(biāo)”包不包括“服務(wù)商標(biāo)”？對(duì)此，實(shí)務(wù)中存在兩種不同的意見：

肯定說認(rèn)為，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“注冊(cè)商標(biāo)”包括“服務(wù)商標(biāo)”。理由是：從《商標(biāo)法》和《刑法》的關(guān)系角度分析，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪屬于行政犯，侵犯的是國家對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)，又具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，我國行政、經(jīng)濟(jì)法規(guī)不足規(guī)制，才由刑法來保護(hù)。行政犯以行政法、經(jīng)濟(jì)法中的刑事罰則為前提，并隨著行政法、經(jīng)濟(jì)法的修改而有所變更。既然《中華人民共和國商標(biāo)法》第三條第一款規(guī)定了經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)就是注冊(cè)商標(biāo)，并且該法第四條第三款規(guī)定了本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定適用于服務(wù)商標(biāo)，那么刑法第二百一十三條規(guī)定的注冊(cè)商標(biāo)也應(yīng)包含“注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)”。[2]114

否定說認(rèn)為，應(yīng)該嚴(yán)格遵循罪刑法定的原則。既然《刑法》第二百一十三條假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的罪狀描述是：“......在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為”，該條明確規(guī)定“在同一商品上”而不是“在同一服務(wù)上”使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，故根據(jù)罪刑法定原則，注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)不屬于《刑法》第二百一十三條規(guī)制的對(duì)象[2]114。

學(xué)術(shù)界對(duì)此也存在肯定說、否定說兩種觀點(diǎn)：

肯定說認(rèn)為，在同一服務(wù)項(xiàng)目上使用與他人的注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)相同的行為，情節(jié)嚴(yán)重的是可以構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的。即將假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“注冊(cè)商標(biāo)”擴(kuò)大解釋為包括“注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)”是合理的解釋行為[3]。

否定說認(rèn)為，既然刑法二百一十三條的規(guī)定了注冊(cè)商品商標(biāo)才是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的規(guī)制對(duì)象，自然就排除了注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)。即要嚴(yán)格遵循罪刑法定原則[4]。

肯定說與否定說二者的分歧在于：假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的注冊(cè)商標(biāo)包不包括注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)，即對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的理解上，可以作擴(kuò)大解釋還是必須嚴(yán)格遵循罪行法定。

（二）數(shù)據(jù)分析

那么假冒注冊(cè)商標(biāo)罪是否排斥服務(wù)商標(biāo)？筆者就假冒注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的行為被當(dāng)做刑事案件提起公訴的情況、被當(dāng)做民事侵權(quán)的情況，通過在中國裁判文書網(wǎng)上、中國法院網(wǎng)-案件庫中找到的判決書情況來做分析：

山東蒙陰縣李揚(yáng)假冒中石化注冊(cè)商標(biāo)案是筆者找到的實(shí)務(wù)中唯一將假冒注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)行為予以公訴的案件（（2007）蒙刑初字第21號(hào)）[1]44，結(jié)果是：公訴機(jī)關(guān)撤回起訴，一審法院裁定準(zhǔn)許。

在中國裁判文書網(wǎng)上，筆者設(shè)定的搜索是：侵犯服務(wù)商標(biāo)，時(shí)間是1993-1-1--2015-5-1搜索,搜索文書類型是：刑事判決書、刑事裁定書，顯示的記錄是0條；再將文書的類型換成民事判決書、民事裁定書，顯示10個(gè)服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)記錄，皆為民事糾紛，裁判時(shí)間發(fā)生在是2010年到2014年，涉案金額在人民幣80000-200000元[5]。

中國法院網(wǎng)-案件庫之知識(shí)產(chǎn)權(quán)裁判文書網(wǎng)上，筆者設(shè)定的是：侵犯服務(wù)商標(biāo)，時(shí)間是1993-1-1--2015-5-1，搜索文書類型是：刑事判決書、刑事裁定書，顯示的記錄是0條；再將文書的類型換成民事判決書、民事裁定書，顯示的記錄是29條，案件受理時(shí)間：2005年到2010年，涉案金額在10萬元左右[6]。

這說明，在司法實(shí)務(wù)中，侵犯注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的案件近年來有不斷增多的趨勢(shì)，侵權(quán)數(shù)額普遍較大，而且法院幾乎都是以民事侵權(quán)處理的。這種做法無疑是司法機(jī)關(guān)對(duì)罪刑法定原則的堅(jiān)守和維護(hù)，即在司法實(shí)務(wù)中，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的規(guī)制對(duì)象只能是商品商標(biāo)，對(duì)注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)只能通過民事侵權(quán)途徑保護(hù)。

從理論研究上來看，筆者在中國知網(wǎng)上鍵入：服務(wù)商標(biāo)的刑法保護(hù)，按主題排序，顯示的論文數(shù)：2015年21篇，2014年171篇，2013年228篇，2012年160篇，2011年172篇，2010年170篇……[7]

當(dāng)然在這么多篇論文中有贊成服務(wù)商標(biāo)應(yīng)納入刑法保護(hù)的，也有反對(duì)的。筆者認(rèn)為，贊同的可能更側(cè)重于對(duì)注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)法益的保護(hù)，反對(duì)的可能更側(cè)重于對(duì)現(xiàn)行刑法的穩(wěn)定性、謙抑性的維護(hù)。但二者有一個(gè)共同點(diǎn)就是：理論上對(duì)于注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的是否應(yīng)納入刑法保護(hù)，都不能達(dá)成一致意見，這個(gè)問題還在不斷地探索中。

二、假冒注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)受刑法保護(hù)的必要性

在實(shí)務(wù)中，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的規(guī)制對(duì)象只能是商品商標(biāo)。筆者認(rèn)為這是司法實(shí)務(wù)部門嚴(yán)格遵循罪刑法定原則的體現(xiàn)，這種態(tài)度是值得肯定和尊重的。但是筆者認(rèn)為，將情節(jié)嚴(yán)重的假冒注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)行為納入假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的規(guī)制對(duì)象很有必要。理由是：

（一）服務(wù)商標(biāo)和商品商標(biāo)二者的本質(zhì)、法律地位是一致的

所謂服務(wù)商標(biāo)，是指在一個(gè)服務(wù)行業(yè)為了區(qū)別于其提供的服務(wù)與其他服務(wù)行業(yè)所提供的相同或類似的服務(wù)而使用的一種辨識(shí)標(biāo)記，用來區(qū)分不同的服務(wù)來源的。[8]商品商標(biāo)則是區(qū)分不同的商品來源，從實(shí)質(zhì)上來看，二者本質(zhì)上具有一致性，都是一種區(qū)分自己提供的與他人提供的商品或服務(wù)的標(biāo)記。

而且，根據(jù)《商標(biāo)法》第四條第二款的規(guī)定，服務(wù)商標(biāo)是適用于商品商標(biāo)的有關(guān)規(guī)定的，可見，二者在《商標(biāo)法》上的法律地位是一樣的，故為保障法律適用的一致性，《刑法》也應(yīng)予以注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)同樣的法律地位。

（二）服務(wù)商標(biāo)自身的價(jià)值不比商品商標(biāo)的價(jià)值低，二者受法律保護(hù)的地位應(yīng)一致

1982年制定的《商標(biāo)法》主要是對(duì)商品商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，那時(shí)服務(wù)行業(yè)尚不發(fā)達(dá)，人們對(duì)服務(wù)商標(biāo)的理解也比較落后，很少有人去將其服務(wù)商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。也是由于服務(wù)行業(yè)不發(fā)達(dá)的緣故，侵犯服務(wù)商標(biāo)的現(xiàn)象比較少，立法者認(rèn)為沒有必要?jiǎng)佑眯谭ㄈケＷo(hù)。但隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，我國的服務(wù)行業(yè)也已經(jīng)成為國民經(jīng)濟(jì)的重要支柱。服務(wù)商標(biāo)的價(jià)值也是日益凸顯：例如，在2007年的全球最有價(jià)值品牌評(píng)比中，“中國移動(dòng)”就以412億美元位列第5，Google以664億美元身價(jià)排名世界第一位[2]114。2014年9月20日，阿里巴巴在美國紐交所上市，市值2383.3億美元，遠(yuǎn)超F(xiàn)acebook和亞馬遜[9]。

由此可見，服務(wù)商標(biāo)自身的價(jià)值并不比商品商標(biāo)的價(jià)值低，侵犯服務(wù)商標(biāo)的社會(huì)危害性不低于有的甚至遠(yuǎn)超過侵犯商品商標(biāo)的社會(huì)危害性，根據(jù)“舉輕以明重”原則，刑法有必要像保護(hù)注冊(cè)商品商標(biāo)一樣保護(hù)注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)。

筆者認(rèn)為1997年《刑法》僅規(guī)定假冒注冊(cè)商品商標(biāo)的行為而沒有將假冒注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的行為納入其規(guī)制范疇，體現(xiàn)了的刑法謙抑性，保障了刑法的穩(wěn)定性。因?yàn)楫?dāng)一個(gè)新興發(fā)展的事物出現(xiàn)后，刑法就在衡量，看看它在發(fā)展過程中用一般部門法予以調(diào)整是不是足夠，值不值得動(dòng)用刑法去保護(hù)，這不是刑事立法的滯后性，恰恰顯示出了刑事立法的嚴(yán)肅性和謹(jǐn)慎性。但是，從服務(wù)業(yè)自身的發(fā)展、注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)價(jià)值日益凸顯以及侵犯注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)行為情況日益嚴(yán)峻來看，是時(shí)候完善刑法對(duì)商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定了。

（三）從目的解釋論角度來看，刑法第二百一十三條應(yīng)包含注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)

法律必經(jīng)解釋方能得以適用。目的解釋具有根本的指導(dǎo)意義和最終的決定作用，是刑法解釋方法里最為重要的一種。正如德國學(xué)者耶林所言：“解釋法律，必先了解法律所欲實(shí)現(xiàn)何種目的，以此為出發(fā)點(diǎn)，加以解釋，始能得其要領(lǐng)。目的解釋為法律之最高準(zhǔn)則?！盵1]42

刑法解釋的目的是對(duì)立法原意的探索。立法的原意主要是為了實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)。從立法原意角度來看，打擊假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為，是為了保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序競(jìng)爭(zhēng)秩序、保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人的合法權(quán)益、保護(hù)廣大消費(fèi)者的知情權(quán)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，刑法二百一十三條中的“注冊(cè)商標(biāo)”應(yīng)該解釋為包含注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)：因?yàn)闊o論是從注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的數(shù)量和價(jià)值，還是目前侵犯注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)行為所帶來社會(huì)危害性的嚴(yán)重程度來看，對(duì)注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)予以刑法保護(hù)的價(jià)值以及重要性不比注冊(cè)商品商標(biāo)輕。注冊(cè)商品商標(biāo)和注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)二者的法益具有一致性。

在進(jìn)行目的解釋的時(shí)候，必然涉及到對(duì)被解釋對(duì)象進(jìn)行解釋時(shí)的語義擴(kuò)張問題。對(duì)于語義擴(kuò)張過程中的解釋是擴(kuò)張解釋抑或類推解釋的標(biāo)準(zhǔn)是：解釋過程中有沒有超過“語義的最遠(yuǎn)射程”和“國民的預(yù)測(cè)可能性”。所謂“語義的最遠(yuǎn)射程”即“語義可能所具有的最寬的含義”。[1]43將注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)解釋為注冊(cè)商標(biāo)，并沒有超出“語義的最遠(yuǎn)射程”和“國民的預(yù)測(cè)可能性”，是可行的。再者，在進(jìn)行目的解釋時(shí)，既要考慮刑法文本的明確規(guī)定，不能破壞刑法的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，也要考慮刑事政策因素[10]。

從刑法的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性角度考慮，將刑法二百一十三條中的“注冊(cè)商標(biāo)”解釋為包括注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)，不僅不會(huì)對(duì)刑法的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性構(gòu)成威脅，反而是對(duì)刑法關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)體系的完善?，F(xiàn)行刑法第二百一十五條的保護(hù)對(duì)象是可能包括注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的，可是第二百一十三、二百一十四又明確規(guī)定只包括注冊(cè)商品商標(biāo)，從立法技術(shù)角度看，這樣的立法是不完善的。

從刑事政策角度看，將注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)納入刑法的保護(hù)范疇是很有必要的。在中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展這個(gè)大背景下，注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的價(jià)值日益凸顯，在李揚(yáng)侵犯中石化的注冊(cè)商標(biāo)案中，李揚(yáng)在短短幾個(gè)月的時(shí)間獲利20多萬，這不僅造成了中石化集團(tuán)公司的損失，由于違法成本低收益高，這就助長(zhǎng)了不良之風(fēng)，讓更多潛在的違法行為人愿意為之鋌而走險(xiǎn)，繼而侵犯注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的行為也越來越多，給社會(huì)帶來的負(fù)面影響也越來越嚴(yán)重，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成嚴(yán)重的破壞或者有嚴(yán)重的破壞威脅，其社會(huì)危害性已達(dá)到需要刑法去規(guī)制的地步。為了打擊犯罪，保障注冊(cè)商標(biāo)所有人的權(quán)利，保障市場(chǎng)秩序健康有序地發(fā)展，有必要將注冊(cè)商標(biāo)納入刑法的保護(hù)范疇。

也有學(xué)者提出，能不能將注冊(cè)商品商標(biāo)擴(kuò)大解釋為包括注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)，將“服務(wù)”視為廣義上“商品”，[2]114筆者對(duì)此持否定態(tài)度。

首先，商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)有顯著的區(qū)別[2]114。

1.主體不同。前者是依法從事商品生產(chǎn)、加工、經(jīng)銷的單位和個(gè)人；后者是服務(wù)或勞務(wù)的提供者。

2.所表示的對(duì)象不同。前者表示的是能在市場(chǎng)上流通、有固定形態(tài)的商品；后者是指特定的服務(wù)或者勞務(wù)。

3.使用方式不一樣。前者通常具有一定的綴附性，表現(xiàn)為以標(biāo)簽的形式將商標(biāo)標(biāo)記在商品或者商品的外包裝上；而服務(wù)無形，不具有綴附性，而是彰顯在服務(wù)場(chǎng)所，服務(wù)器具，廣告等媒介上。

其次將服務(wù)解釋為一種商品，已經(jīng)超出了“商品”這個(gè)概念所包含內(nèi)容的最遠(yuǎn)射程，也超出了國民的預(yù)測(cè)可能性，因?yàn)樯唐肥菍?shí)實(shí)在在的東西，服務(wù)是一種體驗(yàn)，是無形的，沒有人會(huì)將二者等同。

再者，被解釋的對(duì)象與需要解釋的事項(xiàng)并不是并列關(guān)系，應(yīng)是包含關(guān)系①例如，將飛機(jī)、汽車、輪船解釋為“交通工具”，解釋的對(duì)象是“交通工具”，而要解釋的事項(xiàng)是汽車、飛機(jī)、輪船，解釋的對(duì)象與要解釋的事項(xiàng)是包含關(guān)系。。而此處“注冊(cè)商品商標(biāo)”和“注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)”根據(jù)《商標(biāo)法》第三條的規(guī)定，二者是并列關(guān)系，都屬于注冊(cè)商標(biāo)范疇，故不能將“服務(wù)商標(biāo)”解釋為廣義上的“商品商標(biāo)”。

（四）將假冒注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)納入刑法的保護(hù)是履行國際條約義務(wù)的需要

1958年《巴黎公約》在第6條之六規(guī)定每個(gè)成員國均有責(zé)任保護(hù)服務(wù)商標(biāo)，但沒有規(guī)定服務(wù)商標(biāo)都需要注冊(cè)[11]17。隨后又制定了一系列的國際條約如《TRIPS》（即《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》）和《商標(biāo)法條約》等來完善《巴黎公約》的原則性規(guī)定。

《TRIPS》協(xié)議第16條第2款“巴黎公約1967年文本第6條之二（有關(guān)馳名商標(biāo)的規(guī)定），原則上適用于服務(wù)。”可見，《TRIPS》協(xié)議已將服務(wù)商標(biāo)明確作為商標(biāo)保護(hù)的客體予以規(guī)定?！渡虡?biāo)法條約》第16條規(guī)定各締約方有義務(wù)對(duì)服務(wù)商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，同時(shí)《巴黎公約》中有關(guān)商標(biāo)的條款也適用于服務(wù)商標(biāo)[11]17。

我國在1985年和2001年分別加入《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和世界貿(mào)易組織（WTO）。盡管《巴黎公約》對(duì)于成員國對(duì)服務(wù)商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)保護(hù)與否不作要求，但是《TRIPS》協(xié)議則要求其成員國必須把商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)同等對(duì)待①例如，《TRIPS》協(xié)議第61條規(guī)定，至少對(duì)具有商業(yè)規(guī)模的故意的商標(biāo)模仿和版權(quán)案件規(guī)定刑事程序和懲罰?！盵EB/OL]:http://www.sipo.。再結(jié)合《TRIPS》協(xié)議第16條第2款，可知協(xié)議中注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)包括商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)，且二者在刑法保護(hù)上應(yīng)該予以同等地位。

我國自加入WTO以來，積極按照WTO的要求履行國際義務(wù)。表現(xiàn)在：為加入WTO，我國積極修改我國《商標(biāo)法》以便與國際接軌，1993年《商標(biāo)法》將服務(wù)商標(biāo)納入其保護(hù)范疇，據(jù)此，我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》已將服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)予以同等保護(hù)。那作為各部門法的保障法《刑法》，理應(yīng)做到與《商標(biāo)法》的規(guī)定相一致，將同樣具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的假冒注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的行為予以刑法保護(hù)。

三、域外國家和地區(qū)對(duì)注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)保護(hù)的借鑒

在國外，有將服務(wù)商標(biāo)作為犯罪的立法例。美國法典標(biāo)題18第2320規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)犯罪的客觀行為方式是被告已經(jīng)實(shí)施或者意圖實(shí)施提供某種商業(yè)服務(wù)的行為，通過盜用他人商標(biāo)方式或者采用其他方式的方法，使人們合理地相信其提供的商品或者服務(wù)與該商標(biāo)存在某種聯(lián)系。這說明在美國，服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)處于同等的刑事保護(hù)地位[12]64。

英國1994年的商標(biāo)法規(guī)定，未經(jīng)馳名商標(biāo)的相關(guān)權(quán)利人同意，在非類似的商品和服務(wù)上使用相同和近似商標(biāo)的，屬于商標(biāo)侵權(quán)行為，情節(jié)嚴(yán)重的要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任[12]64。

法國刑法典第422條規(guī)定，無正當(dāng)理由售出、經(jīng)銷、供應(yīng)或提供貼有偽造或冒用標(biāo)記的產(chǎn)品或服務(wù)的行為，并且具有主觀故意，構(gòu)成犯罪[12]64。

在我國臺(tái)灣地區(qū)，注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)與注冊(cè)商品商標(biāo)是處于同等的刑事保護(hù)地位的，刑法和商標(biāo)法共同形成了一個(gè)較為完整的關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)的刑事保護(hù)體系[12]64。

四、解決措施

現(xiàn)行刑法對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的保護(hù)的條文只有3條：分別是第二百一十三條假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、第214條銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪和第二百一十五條非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。有學(xué)者提出，刑法第二百一十五條可能涉及到對(duì)注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)[13]。筆者對(duì)此持否定的觀點(diǎn)，根據(jù)體系解釋，刑法第二百一十五條也只能包括注冊(cè)商品商標(biāo)標(biāo)識(shí)。因?yàn)榈诙僖皇鍡l也只是說非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，根據(jù)第二百一十三條、二百一十四條的規(guī)定，刑法中的“注冊(cè)商標(biāo)”僅包含“注冊(cè)商品商標(biāo)”，根據(jù)體系解釋，第二百一十五條也只包含注冊(cè)商品商標(biāo)標(biāo)識(shí)。這就導(dǎo)致了嚴(yán)重侵犯注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的行為得不到刑法的保護(hù)，不利于我國服務(wù)行業(yè)的健康、有序發(fā)展。

再者，從動(dòng)用刑法的成本與收益角度來看，將假冒注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)行為納入刑法規(guī)制范疇并不會(huì)增加刑法的施法成本，因?yàn)樽?cè)商品商標(biāo)和注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)二者只是類別不同，在保護(hù)的價(jià)值、打擊商標(biāo)侵權(quán)的意義上具有一致性，將假冒注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)行為納入刑法第二百一十三條的規(guī)制范疇意味著：情節(jié)嚴(yán)重的假冒他人注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的行為作犯罪處理，受刑法調(diào)整。這無論對(duì)注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)專用人、對(duì)國家的商標(biāo)監(jiān)管秩序、對(duì)市場(chǎng)行業(yè)的發(fā)展還是對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)都具有重要意義，可謂益大于弊。

筆者認(rèn)為，情節(jié)嚴(yán)重的假冒注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)行為應(yīng)該納入刑法規(guī)制范疇。具體而言，可以有兩種途徑，第一種途徑是：通過刑法解釋途徑，將刑法第二百一十三條假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的“注冊(cè)商標(biāo)”擴(kuò)大解釋為包括注冊(cè)商品商標(biāo)和注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)；第二種途徑是：通過立法途徑，將假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的罪狀描述里的“同一種商品”改為“同一種商品或者服務(wù)”

[1]袁博.假冒服務(wù)商標(biāo)同樣可以構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪[J].中華商標(biāo)，2013，（4）：42-44.

[2]朱軍平.我國刑法視野中的服務(wù)商標(biāo)探析[J].科教文匯. 2008，（1）：114.

[3]趙秉志.侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪研究[M].北京：中國方正出版社，1999:92

[4]馬克昌.經(jīng)濟(jì)犯罪新論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1998: 492.

[5]中國裁判文書網(wǎng)http://www.court.gov.cn/extension/simple Search.htm?keyword=%E4%BE%B5%E7%8A%AF%E6%9C% 8D% E5% 8A% A1% E5% 95% 86% E6% A0% 87&caseCode = &beginDate =1993-01-01&endDate =2015-05-14&adv = 1&orderby=&order=.

[6]中國法院網(wǎng)-案件庫：知識(shí)產(chǎn)權(quán)裁判文書網(wǎng)http://ipr. court.gov.cn/gaofasearch/search/wssearch.jsp?advkeyword =% E4%BE%B5%E7%8A%AF%E6%9C%8D%E5%8A%A1% E5% 95% 86% E6% A0% 87&anhao =&anyou =&searchbox = &wenshutype =11&court =&startTime =&endTime =&adv = 1&button=%E6%A3%80%E7%B4%A2&pageNo=1.

[7]中國知網(wǎng)http://epub.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx.

[8]柏浪濤，谷翔.假冒注冊(cè)商標(biāo)罪疑難問題探究[J].法律適用，2004，（7）：58.

[9]阿里成功在紐交所上市，股價(jià)高了又高，開盤價(jià)92.7美元[EB/OL].http://36kr.com/p/215521.html.

[10]鄭國.試論刑法解釋方法之目的解釋[EB/OL].http://www. chinacourt.org/article/detail/2012/11/id/795686.shtml.

[11]初開榮.服務(wù)商標(biāo)的若干問題[J].中華商標(biāo)，1999，（1）：17. [12]陳嬋婷.服務(wù)商標(biāo)應(yīng)成為商標(biāo)犯罪的對(duì)象[J].人民檢察，2007，（11）：64.

[13]楊靖軍，魯統(tǒng)民.假冒服務(wù)性商標(biāo)行為不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪[J].山東審判，2007，（6）：37.

The Discussion on the Crimesof Counterfeit Registered Service Trademark

XIAOxia
（Zhongnan University of Economic and Law, Hubei, Wuhan 430074）

With the highly development of our society economic, the service industry develop rapidly, too. And with the value of registered service trademark increasing, more and more counterfeit behaviors aiming at registered service trademark, which brings a lot of harm to our society and the healthy development of the service industry. As so far, the Criminal law L.213 only take the registered commodity trademark as its protect target, so the registered service trademark is out of its protection, which shows the limitation of our Criminal law. As to the nature, the legal status and the legal value, the registered commodity trademark and the registered service trademark should be equal in the protection of the Criminal law. Concretely speaking, by means of interpretation of Criminal law, expanding interpret“the registered trademark”to include the registered commodity and service trademark. By means of legislation, change“the same commodity”to“the same commodity and service”in the L.213 crime indictment.

registered service trademark; registered commodity trademark; counterfeit registered trademark crime

D914.36

A

2095-1140（2016）01-0047-06

2015-11-04

肖霞（1990-），女，江西吉安人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑法學(xué)碩士研究生，主要從事

（責(zé)任編輯：天下溪）