劉方權

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偵查階段律師辯護問題實證研究

劉方權

摘要：2012年刑事訴訟法修正之后，偵查階段的律師辯護率仍然較低。律師會見難的問題得到了較好的解決，但律師調查取證還是受到了較大的限制，律師的辯護意見也未能得到偵查機關足夠的重視，律師為了維護犯罪嫌疑人訴訟權利進行的申訴、控告、申請變更強制措施活動效果亦不明顯。偵查階段律師辯護的功能主要在于打破偵查程序的封閉性，從策略上看，應從對抗走向溝通、協(xié)商，從結果制約走向過程監(jiān)控。

關鍵詞：偵查；律師辯護；實證研究

一、導論

2012年修正后的刑事訴訟法對偵查階段的律師辯護制度做了較大調整，相對于1996年刑事訴訟法取得了一定的進步，具體而言表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，明確了律師在偵查階段的辯護人身份，解決了1996年刑事訴訟法下偵查階段律師身份的尷尬和模糊；*根據1996年刑事訴訟法第96條規(guī)定，偵查階段的犯罪嫌疑人可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告、為其申請取保候審，但并未明確律師在偵查階段的辯護人地位。由于相關規(guī)定的模糊不清，導致1996年刑事訴訟法下律師在偵查程序中甚至連訴訟參與人的身份都沒有，在一定程度上影響了偵查階段律師職能的發(fā)揮。與此相關的討論可以參見熊躍敏：《試論律師在偵查階段的訴訟地位及其權利保障》，《遼寧大學學報》(哲學社會科學版)1999年第1期；儲寧：《析偵查階段律師的訴訟地位》，《理論學刊》2011年第12期；陳光中、汪海燕：《偵查階段律師辯護問題研究——兼論修訂后〈律師法〉實施問題》，《中國法學》2010年第1期。2012年修正后的刑事訴訟法第33條第一款規(guī)定，在偵查期間，只能委托律師作為辯護人，從而明確了律師在偵查階段的辯護人地位。第二，賦予了犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起有委托律師辯護的權利，*刑事訴訟法第33條第一款規(guī)定，犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人。和偵查機關相應的義務。例如，要求偵查機關在第一次訊問或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有委托辯護人的權利，并及時向相關人員或機構轉達被羈押犯罪嫌疑人提出的委托辯護律師要求；*根據刑事訴訟法第33條第二款規(guī)定，偵查機關在第一次訊問或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知其有權委托辯護人，對被羈押犯罪嫌疑人要求委托辯護人的，偵查機關應當及時轉達其要求?！豆惨?guī)定》第43條對前述相關規(guī)定作了進一步細化明確，規(guī)定“在押的犯罪嫌疑人向看守所提出委托辯護律師要求的，看守所應當及時將其請求轉達給辦案部門，辦案部門應當及時向犯罪嫌疑人委托的辯護律師或者律師事務所轉達該項請求。在押的犯罪嫌疑人僅提出委托辯護律師的要求，但提不出具體對象的，辦案部門應當及時通知犯罪嫌疑人的監(jiān)護人、近親屬辦理委托辯護律師。犯罪嫌疑人無監(jiān)護人或者近親屬的，辦案部門應當及時通知當地律師協(xié)會或者司法行政機關為其推薦辯護人”。此外，《公安規(guī)定》第41條還要求，偵查人員應告知犯罪嫌疑人如果因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護律師的，可以向法律援助機構申請法律援助。第三，將刑事法律援助從審判階段向前延伸，賦予了犯罪嫌疑人在偵查階段獲得法律援助的權利；*具體規(guī)定參見刑事訴訟法第34條。第四，明確了辯護律師在偵查期間的活動內容，*具體規(guī)定參見刑事訴訟法第36條。并與律師法的相關規(guī)定銜接，明確除“三類案件”*根據刑事訴訟法第37條第三款規(guī)定，所謂“三類案件”是指危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，以下簡稱“三類案件”。外，辯護律師在偵查階段持“三證”自由、及時會見犯罪嫌疑人的權利；*刑事訴訟法第37條第二款規(guī)定，辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函(以下簡稱“三證”)要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。根據該條第三款規(guī)定，在偵查期間辯護律師會見在押“三類案件”犯罪嫌疑人的，應當經偵查機關許可，偵查機關應當事先通知看守所。另外，該條第四款規(guī)定，辯護律師會見犯罪嫌疑人時不被監(jiān)聽。第五，賦予辯護律師在偵查階段的意見表達權，例如，應辯護律師的要求，檢察院在審查逮捕過程中應當聽取其意見；*具體規(guī)定參見刑事訴訟法第86條第二款。偵查機關應當聽取并記錄辯護律師的意見，并將辯護律師的書面辯護意見附卷；*具體規(guī)定參見刑事訴訟法第159條。第六，賦予辯護律師為犯罪嫌疑人申請變更，或者要求解除強制措施；*根據刑事訴訟法第95條規(guī)定，辯護律師有權申請變更強制措施，偵查機關在收到辯護律師的申請后應當在三日以內作出決定，不同意變更的，應當告知辯護律師，并說明不同意的理由。對偵查機關及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的行為進行控告的權利。*根據刑事訴訟法第47條規(guī)定，如果辯護律師認為偵查機關及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。2012年底發(fā)布的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡稱《公安規(guī)定》)、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱《檢察規(guī)則》)針對在押犯罪嫌疑人聘請辯護律師、申請法律援助、通知法律援助機構指派援助律師、*相關規(guī)定可以參見《公安規(guī)定》第41～46條；《檢察規(guī)則》第41-44條。辯護律師在偵查階段了解案件有關情況的范圍、*例如根據《公安規(guī)定》第47條規(guī)定，公安機關應當依法將犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及當時已查明的該罪的主要事實、對犯罪嫌疑人采取的強制措施情況等告知辯護律師?！叭惏讣钡臅娚暾埮c許可*相關規(guī)定可以參見《公安規(guī)定》第49條、《檢察規(guī)則》第45條。等問題進行了進一步細化，增強了刑事訴訟法相關規(guī)定的操作性。前述規(guī)定是2012年刑事訴訟法在偵查階段律師辯護制度建設方面取得的重要進展，無疑對于提升中國刑事訴訟中的人權司法保障水平具有重要的意義。

從邏輯上而言，偵查機關告知(犯罪嫌疑人在偵查階段有權聘請辯護律師、有權申請法律援助)、轉達(向犯罪嫌疑人親屬、律師事務所或律師轉達其聘請律師的意愿)義務的明確，以及法律援助程序范圍的向前延伸，可能提升偵查階段的律師辯護率；辯護人身份的明確可以更好地界定律師在偵查程序中的權利、義務、職責范圍，從而更好地維護犯罪嫌疑人的各項訴訟權利；審查批準逮捕、偵查終結等環(huán)節(jié)應當應辯護律師的要求聽取其辯護意見，并將辯護律師的書面辯護意見附卷等相關規(guī)定，明確了偵查階段律師辯護的形式，也應具有提升偵查程序中律師辯護效果的意義；除了“三類案件”外，辯護律師在偵查階段自由會見犯罪嫌疑人、會見時不受監(jiān)聽、監(jiān)視等立法的改進，對于改善偵查程序中的律師辯護效果無疑都具有重要的意義。但回到實踐中來，這些制度層面的進步在實踐中是否帶來了預期的效果，比如犯罪嫌疑人在偵查程序中(有關聘請辯護律師)的知情權是否得到了保障，偵查程序中的律師辯護率是否有了明顯的提高， “會見難”“調查取證難”等問題是否得到了根本的解決，辯護律師的意見在多大程度上得到了偵查機關的重視等實踐問題則需要更長時間、更大范圍的觀察才能回答。

本文研究所根據的主要數據來源于北京尚權律師事務所對北京、安徽、甘肅、吉林、上海、天津、廣東等省市部分從事刑事辯護業(yè)務律師的問卷。*本項調查的問卷主要通過尚權律師事務所組織或參與的刑事辯護培訓班發(fā)放，雖然參與的律師涉及全國27個省、自治區(qū)、直轄市，但從回收的情況看，問卷主要集中在北京、安徽、甘肅、吉林、上海、天津、廣東等省市。本次問卷分紙質問卷填答和電子平臺填答兩種形式，其中紙質問卷回收516份，電子平臺問卷58份，共回收問卷574份，后由零點調查公司對所有問卷進行兩輪數據查錯之后，剔除了17份無效問卷，最終有效問卷557份。為了彌補尚權律師事務所調研視角的偏狹，*從問卷設計的情況看，尚權律師事務所本項調查問卷的設計主要從辯護律師的視角出發(fā)，從學術研究的嚴謹性而言，難免存在偏狹之處。研究還參考了西南政法大學孫長永教授、中國人民大學法學院陳衛(wèi)東教授及他們帶領的研究團隊針對新刑事訴訟法實施情況進行調研之后形成的研究報告，力爭使本項研究對新刑事訴訟法實施之后偵查階段律師辯護問題的描述盡可能接近實際，對問題的分析盡可能地建立在經驗數據的基礎之上。

二、律師辯護率仍然較低

長期以來，中國刑事訴訟中的律師辯護率低是一個公認的事實。而偵查程序中的律師辯護率雖然沒有一個普遍認可的數據，但根據孫長永教授、陳衛(wèi)東教授等研究團隊的調查，偵查程序中律師辯護率相對于審判階段更低。例如，孫長永教授等對A省H市檢察院的調查表明，偵查階段聘請辯護律師的犯罪嫌疑人大約只有20%左右；*孫長永、閆召華：《新刑訴法實施情況調研報告》(中國刑事訴訟法學研究會年會資料，2015年11月7日，重慶)。陳衛(wèi)東教授等對S省P市公安局的調研表明，在近三年公安機關提請批準逮捕的447名犯罪嫌疑人中，只有47名犯罪嫌疑人聘請了律師，僅占犯罪嫌疑人總數的10.51%。*中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心：《刑事訴訟法實施狀況研究調研報告》(刑事訴訟法實施三周年回顧與愿望研討會會議資料，2016年1月9日，北京)。

從邏輯上而言，造成偵查程序中律師辯護率低的原因可能有這樣兩種不同的觀察視角：一種是市場的視角。律師辯護作為一種服務，存在買方與賣方市場的因素。一方面，作為買方的犯罪嫌疑人根本不了解有這樣的服務可以提供，或者雖然了解，但缺乏購買律師辯護服務的意愿、能力；另一方面，作為賣方的律師事務所或者律師缺乏提供偵查階段辯護的興趣。當然，也有可能在一些區(qū)域由于缺乏律師資源，因此事實上沒有(相對于犯罪嫌疑人的消費能力而言)可約請的律師服務供給。要提高偵查階段的律師辯護率，從市場的視角來看，以下幾點非常重要：第一，確保犯罪嫌疑人知道其在偵查階段有聘請辯護律師的權利；第二，促進犯罪嫌疑人有聘請辯護律師的意愿(即犯罪嫌疑人要認可律師辯護的效果)；第三，確保犯罪嫌疑人有聘請辯護律師的能力，相對于前兩點而言，這一點或許更為重要；第四，作為賣方的律師要有承接偵查階段刑事辯護的興趣，或者說律師辯護服務市場要能夠為犯罪嫌疑人提供必要的資源供給。另一種是權力/權利沖突的視角。在此視角下，律師辯護作為一種與偵查相對抗的力量存在，處處受制于偵查機關，如怠于告知犯罪嫌疑人享有聘請辯護律師、獲得法律援助等權利，怠于向犯罪嫌疑人家屬、律師事務所、律師、法律援助機構轉達犯罪嫌疑人聘請辯護律師、申請法律援助的請求，怠于履行通知法律援助機構為符合法律援助條件的犯罪嫌疑人指定辯護律師。提高偵查階段的律師辯護率，需要偵查機關的配合，確切地說，偵查機關應當依法履行其職責、保障辯護權的實現(xiàn)。

孫長永教授等的調查發(fā)現(xiàn)，偵查機關一般都能在第一次訊問犯罪嫌疑人時，通過讓犯罪嫌疑人簽署訴訟權利義務告知書的方式告知其有聘請辯護律師的權利，如果犯罪嫌疑人明確表示要求聘請辯護律師的，偵查機關一般會在第一次訊問結束后通知其家屬，但也有些偵查機關不夠重視，未能盡到通知(家屬)義務，和法律援助機構為那些符合應當指派辯護律師的犯罪嫌疑人指派援助律師。*孫長永、閆召華：《新刑訴法實施情況調研報告》。對此，陳衛(wèi)東教授的團隊認為，主要原因在于偵查機關對律師不信任，擔心律師介入偵查程序會妨礙偵查程序的順利進行。*中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心：《刑事訴訟法實施狀況研究調研報告》。

1996年刑事訴訟法修改以來，中國刑事辯護制度的進步無可否認，從1996年刑事訴訟法允許律師介入偵查程序，到2012年刑事訴訟法明確偵查程序中律師的辯護地位，在某種程度上都標示著中國偵查程序中律師辯護制度的建立與完善。與此同時，雖然迄今仍有200余個縣域沒有律師，但從總體上看，律師資源的供給已經相對充分，特別是大中城市。但中國刑事訴訟中的律師辯護率卻未能與中國律師執(zhí)業(yè)人數的增長以及中國刑事法治建設的推進呈現(xiàn)出同步的增長，始終維持在30%左右的低水平程度，這不由得引起我們的深思。究竟是什么因素影響了中國刑事訴訟程序，特別是偵查程序中律師辯護率的提升？

如果犯罪嫌疑人了解了其在偵查程序中有聘請辯護律師的權利而不聘請，則在一定程度上可以歸咎于其沒有聘請辯護律師的能力，如果其有聘請辯護律師的能力而不聘請，則可以確定其沒有聘請辯護律師的意愿。對此，顧永忠教授、左衛(wèi)民教授有關刑事法律援助的調查研究可以為我們分析為什么偵查程序(以及整個刑事訴訟程序中)律師辯護率低提供一個制度之外的，來自于犯罪嫌疑人(被告人)的角度。根據顧永忠教授等的調查，在2005—2009年間，所有刑事法律援助案件中，犯罪嫌疑人(被告人)申請刑事法律援助的比例僅為11.4～17.6%左右，絕大多數都屬于公安、司法機關指定法律援助的情形。*顧永忠、楊劍煒：《我國刑事法律援助的實施現(xiàn)狀與對策建議——基于2013年《刑事訴訟法》施行以來的考察與思考》，《法學雜志》2015年第4期。左衛(wèi)民教授對某都會區(qū)法院的調查則顯示，一些經濟困難、未聘請辯護律師的犯罪嫌疑人則出于種種考慮明確拒絕法律援助。這一現(xiàn)象在一定程度上說明，犯罪嫌疑人(及其家屬)對律師辯護的認可程度較低，在結果導向的價值考量中，絕大多數犯罪嫌疑人對律師辯護的價值判斷是以案件的最終審判結果為導向的。在律師辯護意見不受重視的情況下，很多犯罪嫌疑人可能認為有沒有辯護律師對案件的最終審判結果并無實質性影響，甚至擔心聘請辯護律師可能惹惱公安司法機關。*左衛(wèi)民：《都會區(qū)刑事法律援助:關于試點的實證研究與改革建言》，《法學評論》2014年第6期。在本人對東南某市刑事法律援助對象的問卷調查中，絕大多數的援助對象對援助律師表示滿意，但對案件的結果卻不滿意，這一結果在一定程度上也可以說明這一點。*劉方權：《刑事法律援助制度有效性研究》(未刊稿)。雖然理論研究者認為中國的刑事訴訟是“偵查中心主義”的模式，但由于偵查機關并不能最終決定案件的結果，而且偵查程序中辯護律師的權利相對受限較多，在律師辯護率整體較低的情形下，偵查程序中的律師辯護率低便不難理解。

三、“會見難”問題基本解決

“會見難”，特別是偵查階段的“會見難”一直是中國刑事辯護實踐中的大問題。1996年刑事訴訟法首次規(guī)定，犯罪嫌疑人自第一次訊問后或者采取強制措施之日起有權聘請律師為其提供法律幫助，但在偵查機關的強大阻力下，隨后出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《六部委規(guī)定》)黙認了實踐中形成的偵查階段律師會見需要偵查機關審批的做法，并區(qū)別案件類型對偵查機關審批律師會見申請的時間限制進行了明確規(guī)定。雖然2007年修正后的律師法明確規(guī)定律師持“三證”即可自由會見犯罪嫌疑人。但在實踐中，一些偵查機關以《六部委規(guī)定》相關內容仍然有效為由，繼續(xù)限制律師在偵查階段自由會見犯罪嫌疑人。2012年修正后的刑事訴訟法吸收了1998年《六部委規(guī)定》和2007年修正后的律師法相關內容，明確規(guī)定除了“三類案件”外，其他案件犯罪嫌疑人的辯護律師即使在偵查階段亦只需要憑“三證”即可自由會見，看守所必須及時安排，至遲不得超過48小時。同時，刑事訴訟法還明確規(guī)定，律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不受監(jiān)聽、監(jiān)視。從新刑事訴訟法實踐三年的情況來看，律師普遍反映“會見難”問題得到了較好的解決，*趙春光：《律師“會見難”現(xiàn)在已經根本不存在了》，2014年7月21日，http:∥www.acla.org.cn/html/industry/20140721/17407.html，2016年3月3日。但也有些律師反映，由于種種原因，偵查階段律師會見的及時性方面還是存在一些問題，特別是還有個別偵查機關仍然在為律師會見犯罪嫌疑人設置障礙。*例如，2016年1月7日，甘肅省《蘭州晨報》記者張永生因涉嫌嫖娼被甘肅省武威市涼州區(qū)公安分局行政拘留，1月14日，又因涉嫌敲詐勒索被該局刑事拘留。1月20日下午，張永生的兩位律師持律師證、委托函、律師事務所所函向武威市涼州區(qū)公安局看守所提出會見請求，看守所值班人員告知律師辦案單位有函，會見張永生必須經過辦案單位涼州區(qū)公安局同意。律師又趕赴辦案單位涼州區(qū)公安局，向刑警隊反映看守所不允許會見的情況，詢問會見須經辦案單位批準的法律依據。刑警隊辦案警察告訴律師，他們沒有向看守所發(fā)過函，也沒有口頭提過此項要求，讓律師再找看守所。兩位律師再次返回看守所，告訴值班人員辦案單位的答復。但值班人員還是以必須經辦案單位批準方可會見為由拒絕。當日下午，律師以違反《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》為由，向涼州區(qū)人民檢察院控訴申告部門反映遭遇。區(qū)檢察院要求律師當場寫了書面控告書，并向分管檢察長匯報。1月21日，兩位律師接到涼州區(qū)檢察院的電話，表示已責成看守所依法安排會見，讓律師直接去會見當事人，但當律師再次來到看守所時，值班人員仍拒絕安排會見，讓找所長。所長同意會見，但告知只能安排到22日上午10時30分。幾經周折，1月22日上午11時，辯護律師終于見到了被拘押的記者張永生，會見的時間不到一個小時。1月25日，在公安機關的壓力之下，張永生家屬被迫更換此前委托的辯護律師，聘請了一位其并不了解的律師。相關信息可以參見：《記者被抓：蘭州晨報社首發(fā)公開信直指要害》，2016年1月29日，http:∥www.chinanews-bao.com/html/rediantoushi/20160129/17526.html，2016年3月3日。

(一)會見的及時性

從本項調研所獲得的數據情況看，大多數律師表示自新刑事訴訟法實施以來，偵查階段的會見難問題得到了較好的解決，大多數時候看守所都能夠立即安排律師會見犯罪嫌疑人(75.2%)，即使不能立即安排，絕大數也都能夠在申請之后的48小時內安排會見(24.1%)，但也有小部份律師反映存在超過48小時后才能安排會見的情形(3.5%)。如果看守所拒絕在法定時間內安排會見時，通常都會說明拒絕的理由，盡管一些理由合法，一些理由雖不合法，但合情合理，當然也有一些理由則既不合法也不合理。也有部份律師表示，一些看守所既不在法定時間內安排律師會見犯罪嫌疑人，也不向律師說明的理由(具體數據參見表1)。

表1　看守所拒絕在法定時間內安排律師會見犯罪嫌疑人的理由情況　N=483人

在選擇“說明理由但理由不成立”的102份問卷中，列舉了看守所提出的相關理由的有效樣本數52條，在這些樣本中，問卷對象列舉出的看守所拒絕理由包括：辦案機關(公安、檢察院、紀委)不讓會見(樣本量14)；需偵查機關或檢察院批準(樣本量6)；犯罪嫌疑人所涉案件系“專案”、或黑社會性質組織犯罪案件、貪污受賄案件(樣本量8)。此外還有警力不足、犯罪嫌疑人健康原因、內部電腦系統(tǒng)出問題、停電、律師會見室已滿、領導不在無人審批等理由。雖然問卷樣本數量有限，但大體上還是能夠反映當下中國刑事司法實際狀況的某些側面。例如檢察機關管轄的職務犯罪案件、“專案”“黑社會性質組織”犯罪案件偵查對犯罪嫌疑人的口供依賴程度較高，或者因為未能取得犯罪嫌疑人的口供，或者因為口供穩(wěn)定程度較低，偵查機關擔心律師介入之后增強犯罪嫌疑人的防御能力，從而增加偵查機關獲取犯罪嫌疑人口供的難度，或者擔心律師介入之后犯罪嫌疑人翻供、發(fā)現(xiàn)偵查機關此前的刑訊逼供行為(如果偵查人員曾經對犯罪嫌疑人刑訊逼供，留下的身體傷痕還相對較為明顯。)留下的證據而交待看守所無理由的拒絕律師會見。

(二)會見的自由性

限制律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的次數和時間也曾經是一個大問題，但自2012年新刑事訴訟法實施以來，這一問題也得到了較大程度的改善。絕大多數接受問卷的律師表示，看守所對律師會見犯罪嫌疑人的次數沒有限制(93.3%)，只有很小一部份律師表示還有些看守所存在限制律師會見次數的情形(6.7%)。在律師每次會見犯罪嫌疑人的時間上也較少限制，85.8%的問卷對象表示，看守所已經不再限制律師每次會見犯罪嫌疑人的時間，只有14.2%的問卷對象表示還有些看守所會限制。

對于“三類案件”，刑事訴訟法第37條第三款明確規(guī)定，在偵查階段辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可，偵查機關應當事先通知看守所?！豆惨?guī)定》第49條進一步明確了危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件偵查階段辯護律師申請會見的一些程序性事宜。該條規(guī)定，對辯護律師提出的會見申請，(辦案單位)應當在收到申請后48小時以內，報經縣級以上公安機關負責人批準，作出許可或者不許可的決定。并且進一步明確，除有礙偵查*根據該條第五款規(guī)定，有下列情形之一的，屬于本條規(guī)定的“有礙偵查”：(一)可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；(二)可能引起犯罪嫌疑人自殘、自殺或者逃跑的；(三)可能引起同案犯逃避、妨礙偵查的；(四)犯罪嫌疑人的家屬與罪犯有牽連的。或者可能泄露國家秘密的情形外，應當作出許可(會見)的決定。對于不許可會見的，應當書面通知辯護律師，并說明理由。在有礙偵查或者可能泄露國家秘密的情形消失后，公安機關應當許可會見。與此同時，《檢察規(guī)則》對特別重大賄賂犯罪案件偵查階段的辯護律師會見問題也進行了明確規(guī)定，《檢察規(guī)則》第45條規(guī)定，涉嫌賄賂犯罪數額在五十萬元以上，犯罪情節(jié)惡劣；有重大社會影響；涉及重大國家利益的即屬于“特別重大賄賂犯罪”。對于這些案件，人民檢察院偵查部門應當在將犯罪嫌疑人送看守所或者送交公安機關執(zhí)行時書面通知看守所或者公安機關，在偵查期間辯護律師會見犯罪嫌疑人的，應當經過人民檢察院許可?！稒z察規(guī)則》第46條規(guī)定，對于特別重大賄賂犯罪案件，辯護律師在偵查期間提出會見申請的，由檢察院偵查部門提出是否許可的意見，在三日內報檢察長決定并答復辯護律師。在有礙偵查的情形消失后，應當通知看守所或者監(jiān)視居住執(zhí)行機關和辯護律師，辯護律師可以不經許可會見犯罪嫌疑人。特別值得注意的是，該條第三款規(guī)定，檢察院在偵查終結前應當許可辯護律師會見犯罪嫌疑人，即無論有礙偵查的情形是否消失，只要辯護律師提出了會見申請，在案件偵查終結之前，都應當許可辯護律師會見。從問卷反饋的信息看，67.2%的律師表示在新刑事訴訟法實施之后未承辦過“三類案件”，只有32.8%的律師表示承辦過。在承辦過“三類案件”的律師中，50.6%表示在偵查階段至少能夠會見犯罪嫌疑人1次，27.8%表示能夠被許可會見2次或2次以上，但也有23.5%表示在偵查階段始終未被許可會見。

(三)會見的隱私性

從某種意義上而言，刑事訴訟中控辯雙方的對抗就如立場相反的兩方各自講述同一故事的兩個不同版本。作為辯護律師，根據刑事訴訟法第35條規(guī)定，其責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和根據。即其辯護既非完全建立在控方的指控材料基礎之上，也非完全建立在犯罪嫌疑人一方的“故事”之上。因此，辯護律師既需要從偵查機關了解案件的有關情況，也需要通過會見犯罪嫌疑人，聽取其對案件事實的陳述，還需要通過獨立的調查取證對偵查機關、犯罪嫌疑人提出的“故事”進行核實。而律師會見時的隱私保障是確保辯護律師與犯罪嫌疑人之間充分、自由溝通的必要條件。在2012年刑事訴訟法修正之前，偵查人員“陪同”律師會見犯罪嫌疑人曾經是中國刑事司法實踐中經常存在的一種怪相。在偵查人員“陪同”會見的情況下，律師與犯罪嫌疑人之間的交流很大程度上失去了實質意義，對辯護工作的準備意義相當有限。為此，修正之后的刑事訴訟法第37條第四款明確規(guī)定，“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽?！薄豆惨?guī)定》第52條則進一步明確，“辯護律師會見犯罪嫌疑人時，公安機關不得監(jiān)聽，不得派員在場?！?需要注意的是，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第52條還規(guī)定，辯護律師會見在押或者被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人時，看守所或者監(jiān)視居住執(zhí)行機關應當采取必要的管理措施，保障會見順利進行，并告知其遵守會見的有關規(guī)定。但對于“管理措施”的形式是什么，例如是否包括視頻監(jiān)控。雖然該規(guī)定明確管理的目的是“保障會見順利進行”，但從絕大多數律師的視角來看，偵查機關不為律師會見設置障礙，會見通常都能順利地進行，很多時候會見不順利的根源即在于偵查機關、看守所的人為障礙。當然，也可以認為律師會見犯罪嫌疑人過程中可能存在犯罪嫌疑人行兇或實施其他可能威脅辯護律師人身安全的行為，看守所的相關管理措施可以更好地保障律師安全；或者認為一些辯護律師可能違法為犯罪嫌疑人傳遞信息、物品，教唆其翻供、串供等行為，但辯護律師的這些違法行為自可以通過其他程序與途徑進行調查、制裁。從第52條第二款“辯護律師會見在押或者被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人時，違反法律規(guī)定或者會見的規(guī)定的，看守所或者監(jiān)視居住執(zhí)行機關應當制止。對于嚴重違反規(guī)定或者不聽勸阻的，可以決定停止本次會見，并及時通報其所在事務所或者所屬的律師協(xié)會”來看，該條有關管理措施顯然不是為了幫助辯護律師清除會見障礙，也不是為了保護辯護律師會見時的人身安全，而是以假想中的辯護律師會見時的違法、違規(guī)行為規(guī)制對象。從邏輯上而言，在辯護律師與犯罪嫌疑人單獨會見的時候，如果看守所不對律師會見過程進行監(jiān)聽、監(jiān)視，在會見正在進行過程中，何以知道律師的會見違反了法律的規(guī)定或者看守所的會見規(guī)定？問卷調查結果顯示，絕大多數律師表示，在會見過程中，未出現(xiàn)偵查人員、看守所工作人員“陪同”或者干涉會見內容的情形(82.5%)，但仍有17.5%的受訪者表示曾經遇到過被“陪同”會見的情形。

作為刑事辯護的基礎與核心，案件事實顯然是辯護律師與犯罪嫌疑人交流的重點內容。但由于“辯護人偽證罪”之類風險的存在，辯護律師與犯罪嫌疑人交流案件事實的內容與方式都相當謹慎，無論是向犯罪嫌疑人核實有關的案件事實和證據，還是向犯罪嫌疑人提供法律咨詢，都需要很好地把握服務的程度，否則即有可能陷入“辯護人偽證罪”的深坑之中。特別是在偵查階段，在偵查機關認為犯罪嫌疑人口供還沒有完全“固定”之前，如果在辯護律師會見之后出現(xiàn)了犯罪嫌疑人翻供的現(xiàn)象，一些偵查機關可能并不認為這是一種正?，F(xiàn)象，也不檢討此前犯罪嫌疑人的口供從何而來、如何而來，而是簡單地認為是辯護律師“教唆”的結果。但不管風險如何，從辯護律師的角度而言，會見的時候還是必須與犯罪嫌疑人就案件問題進行充分、必要的溝通和交流。從問卷反饋的情況看，辯護人在會見犯罪嫌疑人時，雙方交流的案件問題以了解案件情況、法律咨詢、核實證據為主(參見表2)。

表2　辯護律師與犯罪嫌疑人就案件有關問題的交流情況　N=535人

(由于本項問卷系多項選擇，因此合計總百分比大于100%，特此說明。)

雖然律師的法定責任是根據事實與證據為犯罪嫌疑人進行辯護。但從更廣泛的意義上而言，對于身處羈押狀態(tài)當中的犯罪嫌疑人來說，其需要的幫助可能不僅限于此。例如，對親人的牽掛、對安全感的需求等。因此，對于大部份執(zhí)業(yè)經驗豐富的律師而言，會見犯罪嫌疑人的任務絕非僅僅從其口中獲得案件“故事”的另一個版本，通常與案件有關的問題大約只占46.0%左右。除了了解案情外，還需要為犯罪嫌疑人提供更為個性化的幫助與服務，如轉達犯罪嫌疑人親屬對其的問候(29.6%)、通過聊天等方式安慰犯罪嫌疑人(21.0%)。

四、“調查取證難”問題依然存在

雖然刑事訴訟法第50條規(guī)定，偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據；《公安規(guī)定》第57條、《檢察規(guī)則》第186條亦做了類似的規(guī)定。但囿于偵查機關在刑事訴訟中的立場和偏向于追訴犯罪的價值選擇，實踐中大多數偵查機關對控訴證據的收集更為重視，而對能夠證明犯罪嫌疑人無罪或罪輕的辯護證據總是有意無意地忽略。因此，辯護律師的調查取證對犯罪嫌疑人而言無疑相當重要。但刑法第306條“辯護人偽證罪”的存在，及刑事訴訟法第41條對辯護律師取證須經證人或者其他有關單位和個人同意等相關規(guī)定無疑是對辯護律師取證的限制和設置障礙。

由于刑事訴訟法第36條對辯護律師在偵查期間的活動內容，或者說權利進行了列舉式規(guī)定，因此對于辯護律師在偵查期間是否具有調查取證的權利在實踐中亦存在爭議。*有關偵查階段辯護律師調查取證權的討論可以參見汪海燕、胡廣平：《辯護律師偵查階段有無調查取證權辨析——以法律解釋學為視角》，《法學雜志》2013年第11期；褚寧：《構建偵查階段辯護律師調查取證權的建議》，《河南社會科學》2014年第3期。例如，根據陳衛(wèi)東教授及其團隊的調研，一些公安機關認為辯護律師在偵查階段不應該享有調查取證的權利，以防止律師干擾偵查機關的調查取證工作，妨礙偵查程序的順利進行。即使在辯護律師群體之間，對這一問題同樣存在分歧，例如陳衛(wèi)東教授等在A省W市的調查發(fā)現(xiàn)，一些律師認為辯護律師在偵查階段沒有調查取證的權利，亦沒有調查取證的能力。根據某律師事務所組織的問卷調查結果顯示，21.1%的受訪律師認為律師在偵查階段不應該調查取證，32.7%的律師明確表示自己在偵查階段從不調查取證上，有65.1%的律師表示應該賦予辯護律師在偵查階段調查取證的權利。*中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心：《刑事訴訟法實施狀況研究調研報告》。

本項調查的問卷內容雖未涉及律師在偵查階段是否享有調查取證權的內容，但從問卷調查的結果來看，42.1%的律師明確表示，在偵查階段從未進行過調查取證工作，只有58.9%的律師表示曾經有過調查取證的經歷，整體情況與陳衛(wèi)東教授等的調查結果較為接近。在這些曾經在偵查階段有過調查取證經歷的受訪律師中，37.7%表示未受到過偵查機關的干擾，有10.9%表示曾經受到過偵查機關的干擾，但繼續(xù)開展取證工作，而10.2%表示在偵查機關干擾之后被迫停止了調查取證工作。*陳衛(wèi)東教授等的調查結果亦顯示，45.9%的受訪律師表示在調查取證過程中未受到偵查機關的干擾；30.4%表示在調查取證過程中受到過偵查機關的干擾，從而被迫停止調查取證工作；另有23.7%表示在調查取證過程中雖受到過偵查機關的干擾，但并未停止調查取證。參見中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心：《刑事訴訟法實施狀況研究調研報告》。

公安機關認為不應賦予辯護律師在偵查階段調查取證權的理由除了可能干擾偵查機關的調查外，認為在公安機關取證已經較為困難的情況下，律師更是缺乏調查取證的能力，即使賦予其調查取證的權利也無法真正有效地實現(xiàn)，*持這一觀點的典型論述可以參見高家偉：《律師在偵查階段不能調查取證》，《人民公安》1996年第21期。這一理由也得到了部份受訪律師的認同。但從律師的角度而言，之所以認為辯護律師在偵查階段不應進行調查取證，或者不愿意進行調查取證，更重要的原因或許不在于是否具備調查取證的能力，而在于調查取證可能帶來的風險。例如，陳衛(wèi)東教授等的調查顯示，一些律師表示，除了相關立法對律師在偵查階段是否享有調查取證權規(guī)定不明確外，*雖然根據刑事訴訟法第41條規(guī)定似乎可以認為辯護律師在刑事訴訟全過程中均享有調查取證的權利，盡管這一權利的行使需要經過證人或者其他有關單位和個人同意，自然而然辯護律師在偵查階段也應享有調查取證權。但第36條對辯護律師在偵查階段活動內容列舉式的規(guī)定并未包括調查取證，則很容易讓人認為立法機關通過列舉式的立法技術將調查取證排除出了辯護律師在偵查階段享有的權利范圍之外。也有人認為從刑事訴訟法第40條規(guī)定看，從邏輯上至少可以推斷出辯護律師在偵查階段享有就犯罪嫌疑人是否在犯罪現(xiàn)場、是否達到刑事責任年齡、是否屬于不負刑事責任的精神病人等三個問題具有調查取證的權利。刑法第306條是“懸在律師頭上的一把利劍”，*中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心：《刑事訴訟法實施狀況研究調研報告》。調查取證過程中稍有不慎就有可能觸碰該條規(guī)定，成為律師偽證罪的追究對象。這或許才是那些認為偵查階段律師不應調查取證，或者不愿意調查取證的真正原因。

書證、物證、證人證言是辯護律師調查取證的主要內容，從問卷反饋情況看，74.8%的受訪律師表示會調取書證、54.0%的律師表示會調取物證、50.7%的律師表示會調取證人證言。此外，除了偵查實驗筆錄、辨認筆錄外，其他種類的證據也都在辯護律師的調取范圍之內(參見表3)。

表3　辯護律師調取的證據種類　N=511人

(由于本項問卷系多項選擇，因此合計總百分比大于100%，特此說明。)

五、辯護意見表達渠道較暢

根據2012年修正后的新刑事訴訟法第86條規(guī)定，人民檢察院審查批準逮捕可以聽取辯護律師的意見，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。此外，第159條規(guī)定，在案件偵查終結前，辯護律師提出要求的，偵查機關應當聽取辯護律師的意見，并記錄在案。辯護律師提出書面意見的，應當附卷?！豆惨?guī)定》第279條規(guī)定，對偵查終結的案件，應當制作起訴意見書，經縣級以上公安機關負責人批準后，連同全部案件材料、證據以及辯護律師提出的意見，一并移送同級人民檢察院審查，同時，將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師。另外，根據刑事訴訟法40條規(guī)定，辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院?；谇笆鋈愖C據都系辯護證據，因此，辯護人的這一告知行為也應屬于辯護意見的重要組成部份。

從問卷反饋的情況看，絕大多數受訪律師均表示在偵查階段會向偵查機關或偵查人員提出辯護意見，僅14.7%的受訪律師表示在偵查階段不會提交辯護意見。和法庭辯護不同，偵查階段的律師辯護主要以提出書面辯護意見為主，但刑事訴訟法對于辯護律師在偵查階段提出的書面辯護意見，偵查機關應當如何回應并無明確的規(guī)定。因此，對于律師提出的辯護意見，46.3%的受訪律師表示，偵查人員通常不置可否，僅有18.2%的偵查人員會認真聽取律師的辯護意見(參見表4)。

表4　律師在偵查階段提出辯護意見及偵查人員態(tài)度情況　N=492人

或許是調查對象、區(qū)域的不同，孫長永教授等的調查發(fā)現(xiàn)，對于偵查階段辯護律師的意見，偵查機關或人員一般都愿意認真聽取，而且對律師的辯護意見亦非常重視，通常都會向律師進行及時的反饋。對辯護律師的口頭辯護意見，偵查人員通常會以談話筆錄的形式記錄下來，和書面辯護意見一樣裝訂在案件卷宗當中。相反，孫長永教授等調查發(fā)現(xiàn)的情況卻是律師在偵查階段很少提出辯護意見，僅有少部份律師會提出變更強制措施的意見。*孫長永、閆召華：《新刑訴法實施情況調研報告》。陳衛(wèi)東教授等的調查結果有一些方面與孫長永教授等的調查較為接近，如較少有律師在偵查階段提出辯護意見，辯護律師在審查批準逮捕程序中的參與性不足，但在偵查機關對待律師提出的辯護意見不夠重視方面則與本項調查發(fā)現(xiàn)的情形較為接近。例如，根據陳衛(wèi)東教授等的調查，對于辯護人了解罪名、相關案情及提出的辯護人意見，有30.5%的受訪律師表示“辦案人員一般不接待”，書面材料與口頭意見均無法落定；57.2%的受訪律師表示“辦案人員收取辯護材料后，未置可否”；僅有12.2%的受訪律師表示“辦案人員有時會認真聽取意見”。*中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心：《刑事訴訟法實施狀況研究調研報告》。

相對而言，檢察機關審查批準逮捕過程中聽取辯護律師意見的情形更為規(guī)范一些。自新刑事訴訟法實施以來，一些地方檢察機關制定了相應的實施辦法、規(guī)定等，就審查批準逮捕過程中聽取辯護律師意見的原則、辯護律師在審查批準逮捕程序中的權利、檢察機關及案件承辦人在審查批準逮捕時聽取辯護律師意見過程中的義務、職責等問題進行了較為細致的規(guī)定。孫長永教授等對Z省H市的調查發(fā)現(xiàn)，該市檢察院在《關于加強自偵案件偵捕協(xié)作的工作意見》中要求偵查部門在報請審查逮捕時，應當將犯罪嫌疑人是否委托辯護律師等情況如實記載，并將辯護律師提交的書面意見等相關材料附卷一并報送。偵查部門要認真審查辯護律師參與偵查階段訴訟活動的情況，將審查逮捕期間辯護律師提交的辯護意見、律師會見情況如實記載并反饋偵查部門。另外，該市還聯(lián)合市司法局頒布了《律師參與審查逮捕訴訟活動的工作意見》，規(guī)定檢察機關對辯護律師提出的意見應當依法、全面、認真地審查，并核實相關證據材料，分情形進行處理。據不完全統(tǒng)計，該市2013至2014年共在81起案件的審查逮捕過程中聽取了辯護律師的意見。對于辯護律師提出的意見，審查批準逮捕的案件承辦檢察人員必須認真審查，并提出是否采納的意見。*孫長永、閆召華：《新刑訴法實施情況調研報告》。類似于Z省H市的做法較為普遍，例如浙江省上虞市根據《紹興市人民檢察院、紹興市公安局、紹興市司法局關于審查逮捕階段聽取律師意見的若干規(guī)定》要求辦案人員將辯護律師提供材料及采納與否的意見寫入案件審查報告；*參見“上虞市檢察院審查逮捕階段聽取律師意見工作進展良好”，2013年4月10日，http:∥www.zjjcy.gov.cn/jcdt/jccz/201304/t20130410_1086042.htm，2016年2月13日。江蘇省淮陰市淮安區(qū)檢察院會同公安、司法部門，制定了《淮安區(qū)檢察院關于審查逮捕階段聽取辯護律師意見實施辦法》，規(guī)定在審查逮捕階段，承辦檢察人員要及時告知犯罪嫌疑人有權聘請律師，對于犯罪嫌疑人已經聘請辯護律師的，承辦人員要主動聯(lián)系辯護律師，征求辯護律師對案件事實、證據、法律適用、逮捕必要性等方面的意見；*參見“淮安：三項制度規(guī)范審查逮捕階段聽取律師意見”，2013年7月2日，http:∥www.js.jcy.gov.cn/shixianyaolan/huaian/201307/t1250829.shtml，2016年2月13日。黑龍江省牡丹江市東安區(qū)檢察院制定了《審查逮捕階段聽取律師意見制度》，對審查逮捕階段聽取辯護律師意見的案件范圍、聽取辯護律師意見的程序、律師提出意見的方式等進行了規(guī)范，2014年1-7月，該區(qū)檢察院共在20件31人審查批準逮捕過程中聽取了辯護律師的意見。*“黑龍江牡丹江東安：審查逮捕階段聽取律師意見”，2014年8月4日，http:∥www.spp.gov.cn/dfjcdt/201408/t20140804_77649.shtml，2016年2月13日。

六、“維權”效果有限

(一)偵查階段辯護律師的申訴與控告情況

根據新刑事訴訟法第36條規(guī)定，辯護律師在偵查期間可以代理(犯罪嫌疑人)進行申訴、控告?！稒z察規(guī)則》第57條進一步明確，偵查階段辯護律師可以就犯罪嫌疑人或辯護律師提出的回避要求不予受理或者不予回避決定不服的復議申請不予受理、未依法告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人、未轉達在押或被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人委托辯護人的要求、應當通知而不通知法律援助機構為符合條件的犯罪嫌疑人指派律師辯護、未依法提交證明犯罪嫌疑人無罪或者罪輕的證據材料等情形進行申訴或控告，對偵查機關違法侵犯或限制辯護律師依法履行相關辯護職權的行為進行控告。

從問卷反饋的情況看，84.6%的受訪律師表示，在偵查階段如果發(fā)現(xiàn)偵查人員有刑訊逼供、威脅或以其他形式非法取證的，都會向相關部門提出申訴、控告。但也有17.7%的受訪律師表示從未代理犯罪嫌疑人提出的類似申訴、控告行為。然而，從結果上看，大部份(56.3%)受訪律師表示即使提出了申請、控告，最終的結果也只是不了了之，有些(20.8%)受訪對象表示，雖然相關主管機關給予了積極的回應，但偵查機關的違法取證行為并未得到有效的糾正，只有很小一部份(7.5%)受訪律師表示，在其提出申訴、控告之后，相關主管部門對偵查機關的非法取證行為予以了糾正(參見表5)。

表5　偵查階段辯護律師代理申請、控告及相關主管部門回應情況　N=483人

(二)偵查階段辯護律師申請變更強制措施的情況

根據新刑事訴訟法第36條的規(guī)定，偵查階段辯護律師除了可以代理(犯罪嫌疑人)申訴、控告外，還可以為犯罪嫌疑人申請變更強制措施，特別是在犯罪嫌疑人被采取拘留、逮捕等羈押性強制措施的情況下，為犯罪嫌疑人申請變更為取保候審、監(jiān)視居住等非羈押性強制措施也是偵查階段辯護律師的重要工作內容，甚至在一定程度上也被認為是評價偵查階段辯護律師辯護效果的重要標準之一?！豆惨?guī)定》第157條規(guī)定，對于辯護律師提出的變更強制措施申請，公安機關應當在收到申請后三日以內作出決定，不同意變更強制措施的，應當告知辯護律師，并說明理由。同時，第158條還規(guī)定，對于對被公安機關采取強制措施法定期限屆滿的犯罪嫌疑人，辯護律師提出對犯罪嫌疑人解除強制措施要求的，公安機關應當進行審查，情況屬實的，應當立即解除或者變更強制措施。

從程序上看，除一小部份外，辯護律師提出的取保候審申請材料大多能夠為偵查機關接受。雖然根據《公安規(guī)定》第157條之規(guī)定，公安機關應在收到申請材料后三日之內就是否同意取保候審申請作出決定，并對不批準申請的情況說明理由。但從實踐來看不給予辯護律師任何答復，或者超過三日法定時限答復的情形居多。而從結果角度來看，對于辯護律師在偵查階段提出的要求將羈押性強制措施變更為取保候審的申請，19.9%的受訪律師表示申請從未被偵查機關批準過，25.4%的受訪律師表示只有小部份會得到批準，51.1%的受訪律師表示極少獲得偵查機關的批準，僅有3.2%的受訪律師表示，此類申請大多會得到偵查機關的批準。

表6　辯護律師向公檢法機關申請取保候審過程中遭遇的情況　N=486人

七、基于功能定位的制度完善

基于本項調查觀察，筆者認為可以將當下中國刑事訴訟中偵查階段律師的辯護問題概括如下：第一，偵查階段律師辯護率仍然很低；第二，會見難問題得到了較好的解決，但調查取證仍然存在較大的障礙；第三，辯護意見表達渠道相對暢通，但并未引起偵查機關必要的重視；第四，申訴、控告、申請變更強制措施的效果有限。這些問題的成因既可能是犯罪嫌疑人(及其家屬，或者社會公眾)方面的，也可能是律師方面的，還可能是制度設計本身及偵查機關或其他相關部門及其工作人員方面的問題。不同的問題，其成因或主要成因不同，可能的解決路徑也不同；觀察問題的視角不同，解決的路徑也可能不同。但從總體而言，筆者認為，對偵查階段律師辯護問題的觀察與思考既要將其放置在整個刑事訴訟程序當中，也應將其獨立于整個刑事訴訟程序之外，應當看到偵查階段律師辯護與庭審階段律師辯護的區(qū)別——從功能定位到辯護內容、方式以及辯護活動運行的系統(tǒng)環(huán)境等方面的區(qū)別，也只有在注意到這些區(qū)別之后，才有可能更為準確地把握偵查階段律師辯護問題的實質所在。

(一)功能定位：打破偵查程序的封閉性

雖然從實體意義上而言，無論是偵查階段的律師辯護還是審判階段的律師辯護都是為了幫助犯罪嫌疑人、被告人獲得最優(yōu)的實體利益，可以認為一些偵查階段的律師辯護活動是為審判階段的辯護做準備。當然，也有可能一些犯罪人的實體利益在偵查階段即已得到實現(xiàn)，例如在辯護律師的幫助下使犯罪嫌疑人被錯誤立案追訴的情形得以及時糾正，如案件得以撤銷、對犯罪嫌疑人的錯誤追訴得以終止。但是，從實踐的角度來看，此類情形畢竟相當少，更多犯罪嫌疑人的實體命運和利益還是要通過審判程序才能得以確定。更重要的是，在偵查階段，雖然辯護律師可以向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名等案件有關情況，但一方面案件本身還處在偵查進程當中，即使偵查機關能夠滿足辯護律師的要求，將其已經查明的案件事實告知辯護律師也仍然存在較大的局限性，更何況一些偵查部門還不是非常愿意配合辯護律師的要求。另一方面，在偵查階段辯護律師沒有閱卷權的情況下，*對于辯護律師在偵查階段是否享有閱卷權在理論界尚存爭議，孫遠教授認為從保障偵查階段律師辯護有效性的角度來理解，通過對刑事訴訟法第35條、第36條及其他相關規(guī)定的實質解釋，可以得出辯護律師在偵查階段享有閱卷權的結論。相關論述可以參見孫遠：《論偵查階段辯護律師的閱卷權》，《法律適用》2015年第2期。其對案情的了解更多來自于犯罪嫌疑人一方的陳述，即使犯罪嫌疑人能夠對辯護律師毫無保留，辯護律師在未能全面了解偵查機關所掌握的案件事實、證據的情況下，實體性辯護有時難免缺乏針對性。因此，筆者傾向于從程序意義的角度來觀察和理解偵查階段律師辯護的功能。

如果我們將觀察偵查階段律師辯護功能定位的視角轉向程序意義上來，那么，如何促使犯罪嫌疑人在偵查階段的程序性地位得到改善就成為律師辯護的主要功能。具體而言，筆者認為，在“偵查中心”的中國刑事訴訟實踐中，偵查程序的封閉性是導致犯罪嫌疑人訴訟權利被侵犯，乃至釀成冤假錯案的一切原因之根源。而辯護律師從偵查階段介入在一定程度上可以打破偵查程序的封閉性，及時發(fā)現(xiàn)偵查人員的刑訊逼供等非法取證行為，獲取和保全一些偵查機關程序違法的證據，使偵查機關及其工作人員在實施刑訊逼供等非法取證行為時有所顧忌，從而促進偵查合法性的提升。從這一意義上而言，偵查階段律師辯護不僅要具有普遍性，更要具有及時性。只有及時，才能有效地、相對完整地打破偵查程序的封閉性。這也是刑事訴訟法第33條將辯護律師介入偵查階段的時間規(guī)定為“第一次訊問或者采取強制措施之日起”的重要原因所在。

然而，囿于律師資源供給的不足和區(qū)域性分布不均、犯罪嫌疑人聘請辯護律師的能力(這種能力既包括其對律師辯護服務的認知能力，也包括其承擔律師辯護服務的經濟能力)不足，導致中國刑事訴訟實踐中(當然包括偵查階段)律師辯護率低下，距偵查階段律師辯護的普遍性理想尚存巨大差距。而刑事訴訟法相關制度設計的不足，以致偵查階段律師辯護的及時性也難以得到有效的保障。雖然刑事訴訟法第33條規(guī)定犯罪嫌疑人自第一次訊問或者采取強制措施之日起有權委托辯護人，但基于中國普通民眾尚未形成消費律師服務的日常習慣，對于絕大多數犯罪嫌疑人而言，盡管法律賦予了這一權利，也具備相應的經濟能力，但律師辯護對其并非一種“隨叫隨到”的服務。在犯罪嫌疑人被羈押的情況下，必須通過親屬，有時候還必須通過偵查機關或者看守所轉告其親屬，而后再由其親屬為其聘請辯護律師，或者等待偵查機關通知法律援助機構為其指派援助律師。而這些流程都需要耗費較長的時間，以致一些案件的犯罪嫌疑人盡管有聘請辯護律師的要求和能力，但因為犯罪嫌疑人聘請辯護律師，或者通過偵查機關獲取法律援助的流程運轉耗時，直至案件偵查終結，犯罪嫌疑人都不一定能夠聘請到辯護律師，或者得到辯護律師的幫助。

為了提升偵查階段律師辯護的及時性，筆者認為，對現(xiàn)行的相關制度進行優(yōu)化尤為重要。在偵查階段犯罪嫌疑人被常態(tài)化羈押的情況下，偵查階段律師辯護制度的完善有兩個問題需要解決：一是讓犯罪嫌疑人家屬在第一時間知道其涉嫌犯罪，并被暫時剝奪了人身自由；二是在犯罪嫌疑人沒有能力聘請辯護律師的情況下，或者無法及時聘請辯護律師的情況下，及時通知法律援助機構為其指派辯護律師。對照現(xiàn)行刑事訴訟法，問題一可以通過優(yōu)化現(xiàn)行對被拘留(逮捕)人家屬通知制度來實現(xiàn)，將“拘留(逮捕)后二十四小時內通知被拘留(逮捕)人家屬”改為“拘留(逮捕)后二十四小時內通知到被拘留(逮捕)人家屬或其指定的人，并告知有為犯罪嫌疑人聘請辯護律師或申請法律援助的權利”。在當前的偵查實踐中，偵查機關都是以郵寄“對被拘留(逮捕)人家屬通知書”的方式通知，即使偵查機關能夠在拘留或者逮捕犯罪嫌疑人后二十四小時之內將通知書寄出，但其家屬可能要在數天，甚至十余天之后才能收到這份通知書。基于目前中國電話通訊的發(fā)達程度，完全可以要求偵查機關在保留郵寄書面通知書的同時，通過電話通訊的方式通知到犯罪嫌疑人家屬或者其指定的人，因此在拘留或逮捕后二十四小時內通知到犯罪嫌疑人家屬或其指定的人完全具有可行性。而之所以強調除了通知犯罪嫌疑人家屬之外，還可以通知其指定的人，筆者的考慮是，讓犯罪嫌疑人家屬知道其被拘留或者逮捕這一事實并非通知制度的根本目的，通知還應具有幫助犯罪嫌疑人實現(xiàn)獲得辯護律師幫助權的意義。因此，如果犯罪嫌疑人認為其家屬缺乏這一能力，但其指定的人具有幫助其聘請辯護律師的能力，那么，通知其指定的人對于犯罪嫌疑人而言顯然意義更為重要。在現(xiàn)行的通知制度下，通知只包括犯罪嫌疑人被拘留(逮捕)的案由、時間、羈押地點等信息，如果犯罪嫌疑人需要聘請辯護律師，或者申請法律援助，偵查機關還必須進行一次轉達程序，無疑是一種程序低效的制度設計。

問題二可以通過優(yōu)化刑事法律援助制度來實現(xiàn)。在律師資源相對缺乏和區(qū)域性分布不均衡的現(xiàn)實條件下，進一步擴大刑事法律援助對象的范圍似乎還不太現(xiàn)實，但在不擴大援助對象范圍的情況下，提升刑事法律援助的及時性還是可行的。從實踐來看，雖然《公安規(guī)定》要求偵查人員在對犯罪嫌疑人第一次訊問或者采取強制措施之時即告知其有聘請辯護律師和申請法律援助的權利，但在絕大多數情形下，公安機關都是先等待犯罪嫌疑人及其家屬反饋是否需要、是否有能力聘請辯護律師之后才決定是否通知法律援助機構指派援助律師，而此時可能偵查程序已經或者接近終結，以致很多符合應當通知法律援助條件的犯罪嫌疑人在偵查階段未能獲得應有的幫助。為此，筆者建議對相關法律進行修改，明確等待犯罪嫌疑人及其家屬是否聘請辯護律師的反饋時間。例如可以規(guī)定“自第一次訊問后或者采取強制措施之時起四十八小時”如果犯罪嫌疑人或其親屬未為其聘請，或者表示無力聘請辯護律師的，偵查機關應當通知法律援助機構為符合法律援助條件的犯罪嫌疑人指派辯護律師，從而確保辯護律師能夠及時地介入偵查程序。如果在后續(xù)訴訟程序中，犯罪嫌疑人或其家屬為其聘請了辯護律師，則法律援助律師在與犯罪嫌疑人聘請的辯護律師交接之后即可退出援助。

(二)辯護方式：從對抗走向溝通、協(xié)商

觀察偵查階段律師辯護的第二個角度是其運行的系統(tǒng)環(huán)境。相對于審判階段律師辯護而言，二者最大的區(qū)別在于訴訟構造的差異。雖說辯護與追訴都是一種對抗，但在審判階段，控(公訴人)辯(被告人及辯護律師)對抗之上存在一個作為裁判者的法官。從實踐的角度來看，審判階段律師辯護所欲說服的是法官——一個理論上中立的裁判者，而在偵查階段律師辯護所欲說服的更多時候是作為對抗一方的偵查機關及偵查人員。在審判階段，控、辯、審三方俱全，是一個完整的訴訟構造，而在偵查階段只有控、辯雙方，訴訟構造并不完整，即在只有控辯雙方的情況下，只有對抗，沒有裁判。而從理論邏輯上而言，要說服對抗者的難度顯然要大于說服裁判者，盡管在中國的刑事訴訟實踐中，“審辯沖突”的現(xiàn)象也并非罕見。

在審判階段，律師辯護的言說對象是作為裁判者的法官，攻擊的是控方的指控(事實、證據、程序、法律)，所欲達到的是避免，或者扭轉法官對被告可能，或者已經形成的偏見，動搖其對被告有罪的內心確信。在審判中立的情況下，律師通常不會遭致裁判者的壓制。而在只有對抗，沒有裁判的偵查階段，律師辯護的言說對象是作為對抗者的偵查人員，律師的任何辯護舉措在某種意義上而言都是對偵查人員的“冒犯”“否定”，動搖的是偵查人員，乃至偵查機關的“安全感”。筆者認為，偵查階段辯護律師“會見難”“調查取證難”“辯護人偽證罪”等諸多問題很大程度上可以認為是偵查機關及偵查人員“安全感”受到威脅之后的“本能反應”——因此也是一種非理性的反應。

在沒有裁判者的系統(tǒng)環(huán)境下進行辯護，法律上的對抗演變成行動上沖突似乎不可避免。因此，從現(xiàn)實的層面考慮，只能是如何盡可能地減少、淡化、弱化這種對抗與沖突，而這需要偵查機關及偵查人員同辯護律師雙方的“自覺”與“配合”。

為了保障偵查階段辯護律師的正常履職，刑事訴訟法一方面通過授權的方式，賦予辯護律師在偵查階段自由會見、代理申訴控告、申請變更強制措施、了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況、提出辯護意見、對偵查機關侵犯其訴訟權利的行為進行控告等權利；另一方面通過定責的方式，要求偵查機關及看守所等相關機關承擔相應的義務和職責。然而，正如前文所述，由于控辯雙方天然的對抗性，在偵查階段的辯護中，律師的訴訟權利行使很多時候需要偵查機關的“配合”，或者說需要偵查機關履行其法定的義務與職責為條件，如果偵查機關不依法履責，或者任性用權，律師辯護如何可能有效。對此，筆者認為，與其期待偵查機關的權力自覺，不如順應訴訟構造規(guī)則，使偵查階段殘缺的訴訟構造完整化，明確一個偵查階段的裁判者，為偵查階段的律師辯護提供一個符合訴訟規(guī)則的運行系統(tǒng)環(huán)境。

在偵查階段的訴訟構造變革尚未完成之前，筆者認為，基于偵查階段律師辯護的功能定位，律師在偵查階段的辯護策略可作相應的調整，即相對淡化辯護的對抗性色彩，相應提升辯護過程中的協(xié)商與溝通。畢竟從整體上而言，對抗只是律師辯護，或者說律師服務的內容之一。如果從世界潮流來看，特別是在辯訴交易制度發(fā)達的美國，協(xié)商、溝通、談判或許才是律師辯護(服務)工作的主要內容和方式。然而，從當前的實踐來看，或許中國大部份律師對刑事辯護和理解更多都是從對抗的層面來展開，而對協(xié)商、溝通難免忽略，在偵查階段的辯護尤為如此。從理論上而言，也許律師辯護思維的轉變，在一定程度上可能可以淡化偵查階段的控辯沖突，從而在缺乏裁判者的系統(tǒng)環(huán)境中，為偵查階段的律師辯護創(chuàng)造一個更好的生存空間。

(三)辯護內容：從結果制約走向過程監(jiān)控

律師享有的調查取證權、控制權等，從性質上看，具有對偵查結果的制約作用。鑒于旨在打破偵查程序封閉性，從而壓縮刑訊逼供等非法取證行為發(fā)生的時空環(huán)境條件之目的，辯護律師在偵查階段的活動更多地應保持一種“在場狀態(tài)”，更好地實現(xiàn)對偵查程序進行狀況的“實時監(jiān)控”。因此，會見、了解案件情況、了解偵查程序進程等“防御性”辯護活動或許比調查取證、控告等“攻擊性”辯護活動更為重要。因為相對于調查取證、措詞強烈的辯護意見而言，“防御性”辯護活動對偵查機關及偵查人員“安全感”的威脅較小，但卻能夠較為有效地實現(xiàn)打破偵查程序封閉性的目的。

由于將辯護功能局限于實體性利益，大多數律師在會見時側重的是了解案情，因此，一旦認為案情已經了解清楚，便不再去會見。然而，正如前文所說的那樣，由于律師在偵查階段并無法閱卷，而且偵查機關所掌握的案件事實、證據都尚處在變動之中，一次，甚至數次會見也并不意味著已經完全了解了案情。因此，偵查階段的每次會見或許都可以了解到不同的案情，和了解犯罪嫌疑人的新要求。更重要的是，從功能角度而言，每次會見都意味著對偵查程序封閉性的一次開啟，無疑會對偵查機關及偵查人員產生一定的影響，使其在實施刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法審訊行為時心存顧忌。

根據刑事訴訟法第36條、《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第47條規(guī)定，偵查階段辯護律師可以了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及已經查明的案件事實、被采取強制措施的情況。但均未限制辯護律師了解的次數?；趥刹榛顒拥膭討B(tài)性，在案件偵查終結之前，案件事實與證據情況都處于變動之中，有些犯罪嫌疑人被采取的強制措施情形也同樣處于變動之中。辯護律師有權利，也有義務隨時了解這些情況的變化。從打破偵查程序封閉性的功能角度而言，每一次與偵查機關及偵查人員的接觸，對案件情況的了解也都是對偵查程序封閉性的一次沖擊，也是與偵查人員的一次溝通機會。根據案件的具體情況，辯護律師可將其從犯罪嫌疑人處獲得的信息與偵查人員提供的情況進行比較印證，及時發(fā)現(xiàn)案情中的疑點，并與偵查人員進行溝通。通過對犯罪嫌疑人被采取強制措施情況的及時掌握，特別是針對那些強制措施即將到期的案件，及時提醒偵查機關釋放犯罪嫌疑人，或者變更強制措施，或者推進相關的訴訟程序。

由于過于重視律師辯護的實體性效果(如是不是成功地使犯罪嫌疑人從羈押狀態(tài)下解脫出來、撤銷案件、終止偵查)，一些人在評價偵查階段律師辯護效果的時候只局限于暫時性地“發(fā)生了什么”，或者說“得到了什么”，而忽略了由于辯護律師的介入和“在場”，偵查過程中“沒有發(fā)生什么”(如刑訊逼供、非法羈押、超期羈押、非法取證等)、“保護了什么”(犯罪嫌疑人受到公平、公正、文明對待的權利等)。而從終極意義上而言，這些“沒有發(fā)生的”“得到了保護的”在后續(xù)的訴訟程序中也許正是犯罪嫌疑人、被告人合法的實體性利益得以實現(xiàn)的重要前提和保證。

(責任編輯:魏萍)

An Empirical Research on Lawyers' Assistance to Suspects in Criminal Investigation

Liu Fangquan

Abstract:Despite the amended Criminal Procedure Law in 2012, there is still a relatively low rate of lawyers' assistance to suspects during the investigative stage. Although the lawyer's right to meet the detained suspects is much better protected, the lawyer's following rights are still poorly respected. Specifically, 1) the lawyer's right to collect evidence is still limited by the investigative agencies; 2) the lawyer's defense opinion is seldom paid attention to by the investigative agencies; 3) the effect of lawyer's activity to complaint, charge or apply for changing the suspect's compulsory measure is still not good. Ideally, the function of defense work is to piece the black box of investigation and strike a balance between the prosecution and the defense. However, in China's special criminal justice context without judicial review system, it is much more meaningful for a defense lawyer to take effective communication or consultation with public power during the investigative phase.

Key words:criminal investigation, lawyers' assistance to defendants, empirical research

作者簡介：劉方權，福建師范大學法學院教授(福州350108)

基金項目：福建省社會科學研究規(guī)劃項目“經驗·政策·法律：地方性刑事司法改革對刑事訴訟立法的影響”(2013B045)

中圖分類號：DF715

文獻標志碼：A

文章編號：1006-0766(2016)03-0132-15

§人權與司法保障研究§