陳海燕

【摘 ? ?要】離婚損害賠償制度，是指因婚姻一方當(dāng)事人的過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的，離婚時(shí)對(duì)無過錯(cuò)方所受的損失，過錯(cuò)方應(yīng)承擔(dān)物質(zhì)損害賠償責(zé)任和精神損害賠償責(zé)任。我國(guó)《婚姻法》第46條對(duì)這一制度加以規(guī)定，但仍存在許多不足需要完善。本文首先從離婚損害賠償制度的概念、特征入手，對(duì)離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件進(jìn)行闡明，并指出離婚損害賠償制度所存在的問題，最后針對(duì)存在的問題提出完善的路徑。

【關(guān)鍵詞】離婚損害賠償;構(gòu)成要件;存在問題;完善

中圖分類號(hào)：G4 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2016.11.203

隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，人們的觀念、欲望和追求也在不斷變化之中，使得婚姻中的不穩(wěn)定因素較為明顯，離婚率節(jié)節(jié)攀高。穩(wěn)定婚姻和家庭不僅是婚姻當(dāng)事人的責(zé)任，也是國(guó)家和社會(huì)的責(zé)任，對(duì)離婚損害賠償制度加以研究具有非常重要的實(shí)踐意義。

1.離婚損害賠償制度概述

離婚損害賠償制度在我國(guó)婚姻法中是指夫妻一方因違反法定過錯(cuò)行為而致使離婚的，過錯(cuò)方對(duì)無過錯(cuò)方造成精神或物質(zhì)損害時(shí)，無過錯(cuò)方對(duì)其損害擁有離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)?！痘橐龇ā返?6條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（1）重婚的;（2）有配偶者與他人同居的;（3）實(shí)施家庭暴力的;（4）虐待、遺棄家庭成員的?！?/p>

離婚損害賠償制度具有以下特征：（1）法定性，離婚損害賠償制度的請(qǐng)求主體、責(zé)任主體、請(qǐng)求事由都由法律明確規(guī)定。（2）救濟(jì)性，離婚損害賠償制度通過婚姻當(dāng)事人中過錯(cuò)方的損害賠償，使無過錯(cuò)方可以得到經(jīng)濟(jì)上的彌補(bǔ)以及精神上的慰藉，是無過錯(cuò)方取得救濟(jì)的一種。（3）懲罰性，離婚損害賠償制度是對(duì)婚姻當(dāng)事人中過錯(cuò)方違法行為的一種懲罰。

2.離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件

離婚損害賠償責(zé)任屬于特殊的侵權(quán)責(zé)任，因此，其構(gòu)成要件與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件相同，必須包含以下四種：

2.1法定違法行為

法定違法行為所指的是婚姻法第46條中所列舉的四種法定情形，分別為重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待與遺棄家庭成員。

（1）重婚。顧名思義，重婚是指有配偶者與他人結(jié)婚或明知他人有配偶仍與其結(jié)婚的行為，此種行為違反了婚姻法中的忠實(shí)義務(wù)，并且已經(jīng)觸犯了刑法，是嚴(yán)重違法行為。

（2）有配偶者與他人同居。是指婚姻當(dāng)事人中的一方與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地居住在一起。無論是重婚，還是有配偶者與他人同居，都違反了夫妻間的忠實(shí)義務(wù)，侵害了婚姻他方的配偶權(quán)，受害者有權(quán)依此請(qǐng)求救濟(jì)。

（3）實(shí)施家庭暴力。是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或其他手段，給配偶的身體、精神等方面造成一定損害后果的行為。此項(xiàng)是為了保護(hù)配偶的人身權(quán)。

（4）虐待、遺棄家庭成員。虐待指經(jīng)常以打罵、侮辱、強(qiáng)迫勞動(dòng)、限制自由等方法，從肉體上、精神上迫害、折磨、摧殘共同生活的家庭成員的行為。遺棄是指對(duì)配偶消極不履行夫妻間基本扶養(yǎng)義務(wù)的行為。

2.2損害結(jié)果

2001年婚姻法司法解釋（一）的出臺(tái)，明確了在離婚損害賠償中，損害既包括物質(zhì)損害，也包括精神損害。因此，明確損害結(jié)果對(duì)賠償?shù)慕痤~具有重大的影響。

2.3因果關(guān)系

離婚損害賠償訴訟中，加害人的行為必須是婚姻法第46條所規(guī)定的四種情形，且必須是導(dǎo)致離婚的直接原因，才能認(rèn)定為具有因果關(guān)系。雖有婚姻法第46條所列情形之一，但受害一方并未就此提出離婚的，不享有離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)，這樣就否定了婚內(nèi)賠償?shù)目赡苄?與之相同，婚姻法所規(guī)定的四項(xiàng)情形之外的其他原因?qū)е码x婚的，也不得提出。

2.4主觀過錯(cuò)

離婚損害賠償責(zé)任適用過錯(cuò)責(zé)任原則，而這里的主觀過錯(cuò)的形式視為故意。婚姻法上的過錯(cuò)并不單純指行為人主觀上的過錯(cuò)，還包括行為人的行為不僅有違法律和道德，還對(duì)他人造成了損害，這種過錯(cuò)體現(xiàn)了法律和道德對(duì)行為人的行為的否定。

3.離婚損害賠償制度的存在的問題

3.1第三者責(zé)任問題

對(duì)于因由于重婚、與他人同居而造成離婚的，婚姻以外的第三者是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任呢？婚姻法解釋第二十九條對(duì)這一問題作出了明確的規(guī)定：“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償?shù)闹黧w，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶。”

本文認(rèn)為，上述的婚姻法解釋是值得探討的。因重婚或與他人同居導(dǎo)致離婚的，與之重婚或者同居的第三者應(yīng)當(dāng)向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。理由有如下幾點(diǎn)：

（1）婚姻以外第三者與過錯(cuò)方重婚或與其同居的行為已經(jīng)構(gòu)成了侵權(quán)，侵犯了無過錯(cuò)方的配偶權(quán)，與過錯(cuò)方一起構(gòu)成了共同侵權(quán)人。作為共同侵權(quán)人之一的第三者，自然應(yīng)與過錯(cuò)方一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（2）有人認(rèn)為，“第三者”問題屬于道德調(diào)整的范圍，法律不應(yīng)予以規(guī)定。雖然這種觀點(diǎn)表面看來似乎有一定的道理，但是經(jīng)不起推敲。法律作為道德的底線，當(dāng)?shù)赖滤{(diào)整的社會(huì)關(guān)系，立法者認(rèn)為較為重要、對(duì)社會(huì)影響較大時(shí)，那么這種社會(huì)關(guān)系將也被法律所調(diào)整。婚姻法明確禁止重婚、有配偶者與他人同居，說明這種關(guān)系既受道德規(guī)范所調(diào)整，也受法律所約束。

（3）從婚姻法與刑法的關(guān)系來看。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，重婚、有配偶者與他人同居是犯罪行為，犯罪主體包括有配偶者與婚姻以外的第三人。由此可見，明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為和明知他人有配偶而與其同居的行為已經(jīng)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪，必須承擔(dān)刑事責(zé)任。既然有配偶者以及婚姻之外的第三人都要承擔(dān)刑事責(zé)任，那么為什么只要求前者承擔(dān)刑事責(zé)任而不要求其承擔(dān)民事責(zé)任呢？這顯然不符合法理。

（4）從國(guó)外相關(guān)立法情況看。許多國(guó)家的法律都規(guī)定了婚外第三人的侵權(quán)責(zé)任。例如，根據(jù)法國(guó)民法第212條、第1382條的規(guī)定，配偶之一方對(duì)他方違反貞操義務(wù)時(shí)，除得請(qǐng)求離婚別局外，對(duì)他方與之發(fā)生關(guān)系的第三人，并得請(qǐng)求損害賠償;在美國(guó)1997年，一婦女援引北卡羅納州一項(xiàng)保護(hù)家庭不受第三者破壞的法律，向法庭控告第三者并向其索賠百萬美元，法庭最后支持了該婦女。對(duì)此，我國(guó)婚姻法有必要借鑒。

（5）從離婚原因看?；橐鲫P(guān)系具有持久性、穩(wěn)定性和排他性，而許多離婚案件，都是由于第三者的插足導(dǎo)致。如果不追究婚外第三人的賠償責(zé)任，無疑是對(duì)第三者破壞他人婚姻家庭的違法行為的縱容。

3.2權(quán)利主體

婚姻法規(guī)定，在提出離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求時(shí)，只能是婚姻當(dāng)事人中的無過錯(cuò)一方。但本人認(rèn)為，權(quán)利主體的范圍過于狹窄。在我國(guó)，婚姻法不僅調(diào)整夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還調(diào)整由夫妻關(guān)系衍生而出的家庭關(guān)系。生活中常常發(fā)生的家庭暴力，虐待、遺棄配偶之外的其他家庭成員等現(xiàn)象，且離婚并不僅僅對(duì)婚姻當(dāng)事人中的無過錯(cuò)方造成損害，還會(huì)對(duì)其他家庭成員造成傷害，如子女。

3.3適用范圍

前文曾提到，現(xiàn)行婚姻法規(guī)定了四種提出離婚損害賠償制度的法定情形。隨著社會(huì)的進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，致使離婚的侵權(quán)行為遠(yuǎn)不止婚姻法所列舉的四種，且同樣會(huì)造成對(duì)無過錯(cuò)方的損害，無論是在精神上還是在物質(zhì)上。如婚姻當(dāng)事人中的一方具有賭博、吸毒、酗酒、嫖娼等陋習(xí)，這些陋習(xí)不利于建立穩(wěn)定和諧的婚姻家庭關(guān)系，也敗壞著社會(huì)風(fēng)氣。事實(shí)上因過錯(cuò)方的這些行為而遭受的損害或許并不亞于前文所提出的四種法定情形。

3.4賠償金額的不確定

離婚損害賠償中物質(zhì)損害只占小部分，其他大都為精神損害，婚姻當(dāng)事人中的過錯(cuò)方所實(shí)施的侵權(quán)行為給無過錯(cuò)方所造成的精神損害在一些情況下遠(yuǎn)大于物質(zhì)損害。在審判實(shí)踐中，法官對(duì)精神損害賠償金的確定可以自由裁量，這樣就致使各地的法院判決的賠償數(shù)額相當(dāng)懸殊。依據(jù)我國(guó)國(guó)情，法官的個(gè)人能力高低不一，不同地方，不同法官，面對(duì)同一案件所做出的判決差異可能很大。

3.5舉證責(zé)任

在現(xiàn)實(shí)生活中，離婚損害賠償制度的作用得不到應(yīng)有的發(fā)揮，舉證困難是最主要的原因之一。在現(xiàn)實(shí)中，重婚、姘居等行為有悖公序良俗，因而一般具有隱秘性，僅憑當(dāng)事人的能力去尋找確鑿有效的證據(jù)十分困難。在提起離婚損害賠償訴訟后，法官往往因?yàn)槿狈Υ_鑿的證據(jù)，而無法保護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益。

4離婚損害賠償制度的完善

4.1擴(kuò)大義務(wù)主體與權(quán)利主體范圍

本文認(rèn)為，離婚損害賠償制度的義務(wù)主體范圍過于狹窄，建議將破壞婚姻的第三者納入離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體范疇。需要強(qiáng)調(diào)的是，婚外第三人以其行為有過錯(cuò)為前提對(duì)受害人承擔(dān)賠償責(zé)任，即必須是第三人明知對(duì)方有配偶還與之重婚或同居。如果第三人主觀上沒有過錯(cuò)，不知道也不應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方有配偶而與之結(jié)婚或同居的，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

另外，僅僅賦予無過錯(cuò)配偶提起離婚損害賠償?shù)脑V權(quán)，對(duì)于其他因家庭解體利益受損的主體是不公平的。而且很多時(shí)候因出于各種原因，無過錯(cuò)配偶并不提起離婚損害賠償訴訟，這就導(dǎo)致侵權(quán)者不會(huì)因自己的錯(cuò)誤行為被追究責(zé)任，此時(shí)如果讓其他的家庭成員擁有訴權(quán)，就增加了過錯(cuò)配偶以及第三者被追究責(zé)任的可能性。因此，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從立法上賦予配偶之外的其他家庭成員在離婚損害賠償訴訟中提出向過錯(cuò)方追加補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求。

4.2適用范圍的擴(kuò)大

針對(duì)適用范圍，在立法與司法上，我們可以采取更加靈活的方式。一方面，立法機(jī)關(guān)可以對(duì)法律進(jìn)行修改或是使最高院對(duì)《婚姻法》第46條中所規(guī)定的法定違法行為的司法解釋加以補(bǔ)充，促使法律法規(guī)符合社會(huì)的不斷變化;另一方面，可以在《婚姻法》第46條中增加兜底條款：“有其他嚴(yán)重侵害無過錯(cuò)方基于婚姻關(guān)系所享有的合法權(quán)益的行為?！陛^好地解決了立法上可能出現(xiàn)的“掛一漏萬”現(xiàn)象。

4.3確定離婚損害賠償制度的“最高額”和“最低額”

為了發(fā)揮離婚損害賠償制度的真正作用，使其更加合情合理合法，本文認(rèn)為可以在婚姻法或婚姻法的司法解釋中規(guī)定離婚損害賠償?shù)馁r償數(shù)額區(qū)間，這樣各地可以參照本地的真實(shí)情況在最高額和最低額之間進(jìn)行選擇，以實(shí)施辦法的形式離婚損害賠償金額作進(jìn)一步的規(guī)范，使賠償數(shù)額的范圍具體化、標(biāo)準(zhǔn)化。并且依據(jù)婚姻當(dāng)事人所在地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、無過錯(cuò)方受到的損害程度及持續(xù)時(shí)間、過錯(cuò)方的侵害程度、結(jié)婚存續(xù)長(zhǎng)短等具體情況，對(duì)不同的地區(qū)、不同案情的作出不同的判決結(jié)果，這樣才能使離婚損害賠償制度發(fā)揮其真正的作用，對(duì)無過錯(cuò)方基于婚姻關(guān)系享有的合法權(quán)益予以保護(hù)。

4.4舉證責(zé)任的適用

4.4.1適當(dāng)?shù)牟扇∵^錯(cuò)推定原則，降低對(duì)無過錯(cuò)方的舉證要求。

婚姻關(guān)系具有私密性，因此，現(xiàn)實(shí)生活中，無過錯(cuò)方舉證十分困難，甚至由于采取不正當(dāng)手段還可能違法，從而非法證據(jù)也難獲得法院支持，這樣離婚損害賠償制度就很難實(shí)現(xiàn)懲罰和保護(hù)的目的。如果欲達(dá)到最大程度保護(hù)當(dāng)事人利益的目的，就應(yīng)該降低無過錯(cuò)方舉證責(zé)任的要求。適當(dāng)放寬舉證責(zé)任的條件則需在特定情況下采取舉證責(zé)任倒置的原則才能達(dá)到既懲罰過錯(cuò)方有保護(hù)無過錯(cuò)方的目的。在此情況下，可以考慮舉證責(zé)任倒置，由過錯(cuò)方舉證自己沒有離婚損害賠償?shù)倪\(yùn)用情形便更利于保護(hù)無過錯(cuò)方的利益。

另外，無過錯(cuò)方在無法舉證時(shí)也可以申請(qǐng)人民法院協(xié)助取證，而人民法院應(yīng)審查認(rèn)定其確實(shí)因客觀原因取證困難，需要協(xié)助是依照無過錯(cuò)方的申請(qǐng)調(diào)查取證。

4.4.2在法律上明確證據(jù)來源的合法性。

我國(guó)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方式取得證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”對(duì)于偷拍、偷錄等方式是否屬于合法的方式，或者說這些取證方式有沒有違反法律禁止性規(guī)定以及侵害他人合法權(quán)益。從侵權(quán)行為法的基本法理角度來看，公民享有的隱私權(quán)不能違背公序良俗、公共利益和強(qiáng)制性的法律規(guī)定以及其他主體的合法權(quán)益，否則不應(yīng)受到法律的保護(hù)。在上述情況下過錯(cuò)方的隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)讓位于無過錯(cuò)方基于婚姻因享有的正當(dāng)權(quán)益，畢竟無過錯(cuò)方采用有法律瑕疵的取證方式目的是為了維護(hù)其基于婚姻應(yīng)享有的正當(dāng)權(quán)益，何況無過錯(cuò)方的隱私權(quán)是有違公序良俗、公共利益的。因此，首先，我們?cè)谥贫壬弦獢U(kuò)展無過錯(cuò)方積極進(jìn)行取證的法律邊界。在離婚損害賠償訴訟中，對(duì)于“非法證據(jù)要加以排除”的規(guī)則的適用要從寬掌握，例如對(duì)涉嫌侵犯過錯(cuò)方隱私的錄音、錄像等視聽資料承認(rèn)其證據(jù)效力。如此，能更大程度保護(hù)無過錯(cuò)方基于婚姻應(yīng)享有的合法正當(dāng)權(quán)益。

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