李帆

摘 要：在新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系對農(nóng)地產(chǎn)權流轉的需求下，經(jīng)濟學界提出農(nóng)村土地所有權、承包權、經(jīng)營權三權分離學說。但是從民法理論的角度考察，該學說混淆了物權權能與物權種類，不符合他物權設立的基本原理，該學說所設一定權利的性質和內(nèi)容，在我國財產(chǎn)法物債二分的體系和物權法定原則下，無法找到適法的位置，也無法體現(xiàn)和說明。經(jīng)總結認為，農(nóng)地產(chǎn)權結構改革的出路，在于承繼現(xiàn)行法土地承包經(jīng)營權的架構，而對其中農(nóng)地流轉的限制予以修正。

關鍵詞：農(nóng)村土地改革；土地承包經(jīng)營權；三權分離；農(nóng)地流轉

中圖分類號：F320 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）03-0029-02

一、農(nóng)村土地三權分離學說的提出及其內(nèi)涵

隨著我國的城市化進程，越來越多的農(nóng)民放棄耕種土地，到城市謀求發(fā)展，社會整體結構的變動潮流造成了客觀上對農(nóng)村土地放開流轉的需求。同時，中央關于農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化改革的倡導，以及對農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的鼓勵，使得農(nóng)地經(jīng)營主體多樣化成為發(fā)展方向。如果有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的新型主體能夠合法有效地接替想要離開土地的農(nóng)民來經(jīng)營農(nóng)地，那么農(nóng)地的利用效率必將得到提高，促進社會整體的發(fā)展。

現(xiàn)行法上，我國農(nóng)地產(chǎn)權的結構是在農(nóng)村土地所有權之上構建的土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權以及其他農(nóng)地利用權，每類權利各有其不同的權利內(nèi)容（權能）。其中，涉及新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系構建的主要是土地承包經(jīng)營權。物權法所規(guī)定的土地承包經(jīng)營權屬于用益物權，雖有占有、使用、收益等權能，但其處分頗受限制，農(nóng)地流轉幾乎限制在農(nóng)戶之間，尤其是本村集體的農(nóng)戶之間。這與上述實踐產(chǎn)生的提高農(nóng)地利用效率的需求是相沖突的。

為了解決這個實踐要求與制度規(guī)范的沖突問題，經(jīng)濟學界提出了土地所有權、土地承包權、土地經(jīng)營權三權分離的學說，認為土地承包經(jīng)營權包含“承包”和“經(jīng)營”兩項要素，可以通過土地集體所有權不變，土地承包權仍由農(nóng)戶保留，而放開土地經(jīng)營權的自由流轉，從而解決當前改革中的主要障礙。筆者認為，經(jīng)濟學上將農(nóng)地產(chǎn)權如此分割，有一定經(jīng)濟生活上的意義，但是從法學的角度考察，缺乏相應的法律和法理依據(jù)。

二、農(nóng)村土地三權分離學說的民法批判

（一）以所有權權能分離支持三權分離學說，混淆了物權權能與物權種類，也不符合他物權設立的基本法理

權能并不等于權利。權利是法律關系的要素，權能是權利的要素。權能只是用來表述權利的具體作用或實現(xiàn)方式。所有權包括占有、使用、收益和處分等權能，并不等于所有權由占有權、使用權、收益權和處分權組成。權利的體系是追求完善的，而權能的列舉并非全面，法律保護的對象是權利而不是權能，因此不能通過分離權利的權能來設定新的權利。

土地承包經(jīng)營權是我國物權法上規(guī)定的用益物權，有占有、使用、收益的權能，但這不是從土地所有權中分離出來的，而是其自身的權能。設定土地承包經(jīng)營權是土地所有人處分了對土地的占有、使用和部分收益，從而限制了其本身占有權能、使用權能的實現(xiàn)。在體系上，土地所有權和土地承包經(jīng)營權是獨立的，各自有獨立的權能。

而土地經(jīng)營權實際上只是權能，不能設立為獨立的民事權利，這項權能背后的基礎，可以來自所有權、用益物權、租賃權等。如果將土地經(jīng)營權規(guī)定成獨立的權利，那么這項權利只要成立就會同時成立其他權利與之產(chǎn)生競合，這會使權利體系混亂。而且，土地承包權和土地經(jīng)營權的權利內(nèi)容，現(xiàn)有的土地承包經(jīng)營權已經(jīng)涵蓋，沒有突破法之安定性而重新設立的必要。

（二）土地經(jīng)營權的性質和內(nèi)容，在物權法定原則和物債二分的財產(chǎn)權體系下，難以找到適法的位置和規(guī)范的價值

土地經(jīng)營權要在法律上找到其適法的位置，首先應界定其是物權性還是債權性的利用權。物權性的土地利用權即用益物權，債權性的土地利用權即借用權或租賃權（依借用合同或租賃合同取得），兩種定性具有本質上的差異。若是物權性的土地利用權，則須依據(jù)物權法的基本原則，即物權法定原則和物權公示原則，其權利的種類和內(nèi)容要由法律規(guī)定，并進行權屬登記，當事人不能任意創(chuàng)設。若是債權性的土地利用權，則依據(jù)契約自由原則，只要不違反強制性規(guī)定，當事人可自由約定權利的內(nèi)容。

按照我國現(xiàn)行法律和物權法定原則，土地經(jīng)營權只能是債權，不進行權屬登記。那么，作為土地經(jīng)營權流轉的重要方面的土地經(jīng)營權抵押，實質上就是債權質押，即不動產(chǎn)租賃權質押，而這樣的擔保具有較大的不確定性，也不能符合制度設計的初衷。

（三）三權分離后無法說明和體現(xiàn)土地承包權的內(nèi)容

土地承包權在三權分離學說中，被解釋為帶有身份性質或成員權性質的權利，也就是非本集體經(jīng)濟組織成員不得享有，無論怎么流轉，農(nóng)戶均保有土地承包權。但是實際上，在物權法下，真正帶有身份性或成員權性質的，是集體土地所有權。

《物權法》規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有?！泵總€集體成員作為集體的一員平等地享有集體土地的所有權，而土地承包經(jīng)營權作為農(nóng)村土地之上所設定的權利負擔，并不必然由本集體經(jīng)濟組織成員取得。而且，物權法對土地承包經(jīng)營權權利主體的表述，采用“土地承包經(jīng)營權人”的概念，而非“本集體經(jīng)濟組織成員”，實際上已經(jīng)給未來的變化預留了空間，可以包容現(xiàn)在的本集體土地發(fā)包給非集體經(jīng)濟組織成員的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者的情況。同時，本集體經(jīng)濟組織成員轉讓其土地承包經(jīng)營權后，雖喪失土地承包經(jīng)營權，但其集體成員身份并不改變，仍可據(jù)此對集體所有的財產(chǎn)享有成員權，也即享有對集體資產(chǎn)股份占有、收益、有償退出及抵押、擔保、繼承權。

可見，現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權的框架是可以通過進一步的法律解釋，明確土地承包經(jīng)營權人的含義來解決流轉限制問題，而且基于集體土地所有權的應有之意這并不會導致農(nóng)民失去土地的保障，而三權分離后土地承包權的內(nèi)容實則與集體土地所有權的應有之意沖突，難以說明和體現(xiàn)。

三、農(nóng)村土地三權分離學說所爭議問題的解決

（一）問題的定位

通過上一部分的論述可見，以三權分離學說構建農(nóng)地產(chǎn)權結構，難以在符合法理的基礎上通過法律得以表達，而現(xiàn)行法就農(nóng)地利用關系構建的土地所有權和土地承包經(jīng)營權的權利框架，已經(jīng)可以涵攝三權分離學說所欲解決的問題——農(nóng)民有土地保障基礎上的土地經(jīng)營流轉問題，沒有必要借助于理論創(chuàng)新。實際上，三權分離學說是曲解了穩(wěn)定土地承包關系與土地承包經(jīng)營權流轉之間的關系。穩(wěn)定土地承包關系在法律上的要求是賦予土地承包經(jīng)營權以用益物權的屬性，而土地承包經(jīng)營權流轉的實質是土地承包經(jīng)營權人處分其權利，在不違反法律規(guī)定的情形下，自應允許。因此筆者認為，我國實定法上對土地承包經(jīng)營權處分的限制是否正當、應否修改，才是新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系下農(nóng)地產(chǎn)權結構優(yōu)化的核心問題。

（二）問題的分析

我國實定法上就農(nóng)地流轉主要規(guī)定于《農(nóng)村土地承包法》《物權法》及農(nóng)業(yè)部《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》，其中對農(nóng)地流轉的限制主要體現(xiàn)為兩點：一是將農(nóng)地的流轉方式局限于“轉包、出租、互換、轉讓以及其他符合有關法律和國家政策的方式”，采取了“方式法定”的規(guī)制路徑；二是將農(nóng)村土地轉讓的條件限制為“承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或部分土地承包經(jīng)營權轉讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”。在構建新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系的背景下，上述農(nóng)地流轉的限制需重新考量。

第一，對農(nóng)地流轉方式限制的分析。物權法定強調的是物權的種類和內(nèi)容法定，土地承包經(jīng)營權人處分其權利的方式是否應由法律強制規(guī)定，筆者認為，這取決于農(nóng)地流轉的法律效果。如果僅產(chǎn)生債法上的法律效果，則屬于私法自治的范疇，不宜采方式強制；如果產(chǎn)生物權變動的法律后果，則還需分情形看：若是轉讓、互換、出資入股等移轉物權的效果，那么在農(nóng)地市場化的政策引導下，隨著土地承包經(jīng)營權的成員權性質淡化，只要是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者即可，權利人處分權利應是相對自由的，受物權變動公示原則的約束即可；若是設定抵押權或用益物權等創(chuàng)設物權的法律效果，則應受物權法定主義的約束，方式強制。

第二，對農(nóng)地流轉條件限制的分析。首先，農(nóng)地轉讓須經(jīng)發(fā)包方同意，違背了物權變動的基本規(guī)則。根據(jù)我國現(xiàn)行物權變動模式，轉讓用益物權，只需用益物權人與受讓人簽訂用益物權轉讓合同，再踐行一定的公示手續(xù)即可，并不需要所有權人同意。這不同于債權轉讓的規(guī)則，由于債權相對性，合同權利義務概括移轉時需經(jīng)對方同意，債權人僅能對特定債務人主張請求權，土地承包經(jīng)營權作為一種物權，是具有排他支配性的，物權人就特定物是有直接支配權的。其次，要求轉讓人有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或穩(wěn)定的收入來源，在實踐中難以操作，往往成為阻礙承包地轉讓的借口。再者，將受讓人限于其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，使得農(nóng)地資源的市場化配置無法充分實現(xiàn)，不符合土地承包經(jīng)營權在公開市場上向專業(yè)農(nóng)戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)戶合作社、農(nóng)業(yè)企業(yè)流轉的實踐發(fā)展要求。

（三）問題的出路

綜上，既然法律將土地承包經(jīng)營權作為一種物權加以定性和確認，權利人處分其土地承包經(jīng)營權即應是題中之義，現(xiàn)行法對農(nóng)地流轉的諸多限制，既缺乏充分且正當?shù)姆ɡ砘A，在土地改革發(fā)展的新情形下，也顯現(xiàn)出了其相對于實踐的滯后性和不協(xié)調性。因此，應對現(xiàn)行法關于農(nóng)地流轉的限制予以修正。

[責任編輯 劉嬌嬌]