為什么是軟法而不是民間法

沈巋北京大學(xué)憲法與行政法研究中心

軟法概念最先源起于國際法研究領(lǐng)域，除少數(shù)學(xué)者外，鮮有將其運(yùn)用于國內(nèi)法語境之中。羅豪才教授在豐富的學(xué)術(shù)和管理經(jīng)驗基礎(chǔ)上，以其敏銳的學(xué)術(shù)洞察力和強(qiáng)大的學(xué)術(shù)影響力，引領(lǐng)了軟法研究的迅速發(fā)展，尤其是在國內(nèi)法維度上。

只是，由于法律學(xué)人長期以來受國家中心主義法律觀（法律乃國家制定和認(rèn)可）、法律獨(dú)立主義運(yùn)動（法律與其他社會規(guī)范不同，可以由國家通過強(qiáng)制力保障實施）和法律形式主義觀（法律是由立法者制定具有法律上拘束力的規(guī)范）的影響，軟法一詞還在艱難拓展對其予以認(rèn)可的受眾范圍，軟法學(xué)者仍然有必要在基本面上回應(yīng)一些質(zhì)疑。2015年，在一次研討會上，有學(xué)者問：法學(xué)領(lǐng)域以往有民間法概念，軟法究竟與其有什么區(qū)別？為什么一定要用軟法概念，而不是繼續(xù)沿用民間法概念？我借助此篇短文略抒一己淺見。

軟法與民間法至少存在以下三個方面的區(qū)別：

1.形成主體不同。任何一個概念的內(nèi)涵外延，都很難形成完全一致的界定和認(rèn)識。對于民間法的定義，學(xué)者之間自然是仁智不同。然而，無論怎么理解，顧名思義，民間法的形成主體是排斥國家的。故有觀點(diǎn)認(rèn)為其是國家統(tǒng)一法制之外的所有習(xí)慣法。與之不同，軟法的制定者是包容國家的。一則，在國際法領(lǐng)域，軟法就包括大量由主權(quán)國家之間訂立的但又不具有正式國際法效力的協(xié)議、約定等，只是因為它們沒有通過繁復(fù)困難的國內(nèi)權(quán)威機(jī)關(guān)予以認(rèn)可的程序；二則，在國內(nèi)法領(lǐng)域，國家制定的被視為正式法律淵源的規(guī)范文件中，也含有不少不具有強(qiáng)制約束力、僅僅是宣示性、引導(dǎo)性、號召性的規(guī)范；三則，國家機(jī)關(guān)還會制定許多不被視為正式法律淵源且不具有強(qiáng)制執(zhí)行力的指南、綱要、意見、準(zhǔn)則、基準(zhǔn)等規(guī)范文件，但這些文件確實發(fā)揮實際的影響；四則，即便是在當(dāng)代的、形式上為鄉(xiāng)規(guī)民約并由此易劃入民間法范疇的共同體規(guī)范，也有國家意志通過基層政權(quán)組織的引導(dǎo)和介入。由于軟法的形成主體不排斥國家，故其內(nèi)涵外延遠(yuǎn)大于民間法。

2.意義面向不同。民間法的多數(shù)研究者還有一個相同點(diǎn)，即承認(rèn)民間法是風(fēng)俗習(xí)慣長期演變而來的逐漸制度化的規(guī)則，具有自發(fā)性和豐富的地方色彩。由此，我們可以得出一個結(jié)論：民間法的意義面向是過去的、傳統(tǒng)的。當(dāng)然，民間法這個詞若定位于國家統(tǒng)一法制以外的所有社會規(guī)范，而不是落于習(xí)慣法的窠臼，以上結(jié)論就不能成立。但是，任何概念的創(chuàng)造者與利用者，都會自覺或不自覺地賦予概念特定的意義，這是不能簡單地從字面上推演出的。民間法與習(xí)慣法經(jīng)?；煊?，可窺見其面向之一斑。軟法概念的意義面向基本上就是當(dāng)前的、未來的，是為了描述和解釋正在發(fā)生和所欲發(fā)生的柔性規(guī)則的形成及其過程，描述和解釋柔性規(guī)則與具有強(qiáng)制執(zhí)行力規(guī)則對當(dāng)前和未來秩序的共同作用。

3.問題意識不同。上述兩個概念意義面向的不同，實際是由于問題意識的不同。民間法概念之所以被創(chuàng)造出來，主要是為了探討統(tǒng)一的國家法如何才能在具有豐富地方性的草根基層得以實現(xiàn)，國家法如果遭遇早已積淀的民間習(xí)慣法，會發(fā)生什么問題，國家法是否有必要或若有必要如何吸收民間法等問題。由于受工業(yè)化、城市化情境下法律移植的影響，國家法在中國向基層、鄉(xiāng)村的推進(jìn)，實際帶有工業(yè)、城市和西方文化“殖民主義”的色彩。而民間法的研究意在關(guān)注這個注定充滿沖突、陣痛的過程。軟法概念在國內(nèi)法領(lǐng)域的興起，就不是關(guān)注現(xiàn)代與傳統(tǒng)的碰撞，而是在公共治理理論引領(lǐng)之下，關(guān)注國家與其他社會共同體（商業(yè)和非商業(yè)的組織）的合作、互動，關(guān)注多元主體在國家制定認(rèn)可的強(qiáng)制法之外，如何形成有助于公共善（public good）實現(xiàn)的規(guī)則。而其他社會共同體制定的軟法，如社區(qū)章程、公約等，不是為了維系過去的習(xí)慣法，也不是與現(xiàn)代化相背而行，而是與國家一道，直面現(xiàn)代工業(yè)、農(nóng)業(yè)、城市、人口流動等由發(fā)展帶來的新的共同體秩序問題，形成新的具有多樣化地方性和社區(qū)性的規(guī)范。

總之，民間法與軟法概念各有其使命和目標(biāo)，在一定范圍內(nèi)存在交織，并不影響其各自的研究著力點(diǎn)，更不能因前者先行而質(zhì)疑后者的正當(dāng)性和可取性。