王慧 呂明杰

在當(dāng)今的民商事活動中，違約金已成為民商事主體簽訂合同時的普遍選擇。然而，違約金的適用在司法實(shí)踐中卻是存在各種問題，例如：合同被裁判解除后，違約金條款是否仍可繼續(xù)適用？在當(dāng)事人約定計(jì)算方式時，違約金計(jì)算的時間如何確定？以及當(dāng)事人的違約金請求與賠償損失請求是否可以共存？本文以一則仲裁案例為引，試對違約金適用的相關(guān)問題做一闡釋。

案情摘要

2013年8月5日，甲與乙簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》（以下簡稱“協(xié)議”），約定：乙將其所有的蛋糕店以人民幣25萬元價(jià)格轉(zhuǎn)讓給甲。協(xié)議中約定，甲應(yīng)在協(xié)議簽訂日起的十五個工作日內(nèi)付款，如甲不能按期支付轉(zhuǎn)讓款，每逾期一天，應(yīng)向乙支付逾期部分轉(zhuǎn)讓款的萬分之三的違約金。如由于乙的原因，致使甲不能如期辦理變更登記，或者嚴(yán)重影響甲實(shí)現(xiàn)訂立本協(xié)議的目的，乙應(yīng)按照甲已經(jīng)支付的轉(zhuǎn)讓款每日萬分之三向甲支付違約金。

協(xié)議簽訂后，甲按期支付了轉(zhuǎn)讓款，但乙一直未辦理變更登記。經(jīng)協(xié)商無果后，甲依約向仲裁委員會申請仲裁，請求仲裁委：1.解除協(xié)議；2.判令乙返還25萬元轉(zhuǎn)讓款；3.判令乙承擔(dān)違約責(zé)任，違約金自2013年8月5日至乙履行裁決完畢止，以25萬元為基數(shù)每日萬分之三計(jì)算；4.判令乙支付甲包括交通費(fèi)、食宿費(fèi)、律師費(fèi)在內(nèi)的全部損失。

爭議焦點(diǎn)

本案的辯論焦點(diǎn)集中在申請人的第3項(xiàng)請求。雙方存在如下爭議：1.協(xié)議被裁決解除后，協(xié)議中的違約金條款是否仍可以適用？2.違約金請求與損失賠償請求可否同時適用？3.如何確定違約金計(jì)算的起止時間？

理論分析

合同被裁判解除后，違約金條款能否繼續(xù)適用

從現(xiàn)有法律法規(guī)來看，對此問題并無明確規(guī)定。而在司法解釋方面，最高人民法院2009年7月7日發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定，人民法院可以參照《合同法》第九十八條適用違約金條款。該條規(guī)定合同中的結(jié)算和清理?xiàng)l款不受合同解除的影響，繼續(xù)有效。至2012年5月10日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件法律適用問題的解釋》，規(guī)定買賣合同糾紛案件中，在買賣合同因違約被解除后，守約方請求對方支付違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。可見，最高人民法院在該問題上的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變，從“參照……條款”到“應(yīng)當(dāng)支持”，體現(xiàn)出最高人民法院對該問題的肯定態(tài)度。

同時，從最高人民法院在司法實(shí)踐中的裁判觀點(diǎn)來看，在近幾年的公報(bào)案例中，最高人民法院在大多數(shù)的涉及該問題的案件中，均給出了肯定意見，對在合同解除后繼續(xù)適用違約金條款的做法予以了認(rèn)同。

違約金與損失賠償能否同時主張

從現(xiàn)有法律法規(guī)來看，《民法通則》、《合同法》均沒有明確禁止違約金與賠償損失同時適用。根據(jù)法無明文禁止則允許的原則，違約金與賠償損失同時適用并無不當(dāng)。

從實(shí)務(wù)中看，在最高人民法院公報(bào)案例中，已經(jīng)出現(xiàn)判決中同時判令當(dāng)事人支付違約金和賠償金的情況?？梢?，違約金與賠償損失同時適用已經(jīng)得到了司法實(shí)踐的認(rèn)可。

盡管違約金和損失賠償可以并用，但基于違約金的性質(zhì)和合同法中損失賠償?shù)奶钛a(bǔ)原則，兩者共存于以下幾種情形：

1.約定的違約金不足以彌補(bǔ)損失的，可以另行提出賠償損失請求。

違約金以賠償性為主，以填補(bǔ)當(dāng)事人的損失為其主要功能。當(dāng)事人約定的違約金如果不能覆蓋當(dāng)事人的全部損失，當(dāng)事人當(dāng)然可以另行提出賠償損失的請求。

2.當(dāng)事人針對不同的損失分別主張違約金與損失賠償。

合同因違約而解除后，違約方負(fù)有賠償損失的責(zé)任，損失賠償?shù)姆秶鹊美娴膿p失，也包括可得利益的損失。在不同的案件中，非違約方承受的損失存在不同的內(nèi)容，當(dāng)非違約方的違約金主張與賠償損失主張針對不同的損失內(nèi)容時，如果兩者之和未超過全部損失額度上限，那么違約金請求與損失賠償請求可以同時提出。

3.純粹的懲罰性違約金可以與賠償損失共存。

違約金的性質(zhì)以賠償性為主、懲罰性為輔。在當(dāng)事人約定了純粹懲罰性的違約金的時候，違約金與賠償損失當(dāng)然可以共存。例如，雙方當(dāng)事人在合同中約定“如違約，按20000元罰款”，此時，雙方約定的違約金性質(zhì)即為懲罰性違約金，此時違約金與損失賠償金符合并用條件，可以并用。

違約金在法律上的地位仍屬賠償損失的方式之一，因其屬當(dāng)事人意思自治范疇，故應(yīng)優(yōu)先于其他賠償方式適用。因此在約定的違約金能夠彌補(bǔ)守約方的全部損失的情況下，當(dāng)事人在違約金外不得再提起賠償損失要求。在違約金不能彌補(bǔ)當(dāng)事人的損失，或者當(dāng)事人針對不同損失分別提出違約金請求和賠償損失請求；抑或當(dāng)事人約定的違約金為純粹的懲罰性違約金時，當(dāng)事人可以同時提出違約金請求和賠償損失請求。

違約金計(jì)算起止時間的確定

合同雙方約定違約金的目的，不外乎于督促雙方按約履行合同義務(wù)，如果一方不履行義務(wù)，那么對方可以通過違約金彌補(bǔ)損失。因此，在使用合同雙方約定的違約金計(jì)算方式時，如果需要確定違約金計(jì)算的起止時間，應(yīng)當(dāng)以違約方承擔(dān)合同義務(wù)的期限為準(zhǔn)。

對于違約金計(jì)算的起始時間，若合同中約定了違約方履行義務(wù)的起始時間，則以該時間為準(zhǔn)。如果沒有約定，那么根據(jù)必要性原則，應(yīng)當(dāng)給予違約方一定的合同期間，作為其履行義務(wù)的準(zhǔn)備期間。那么違約金計(jì)算的起始時間就應(yīng)當(dāng)以合理期間截止的第二天為準(zhǔn)。而對于違約金計(jì)算的截止時間，則應(yīng)當(dāng)以合同被裁判解除的時間，即違約方合同義務(wù)被解除的時間為準(zhǔn)。

裁決意見

回到開篇案件中，筆者認(rèn)為：

第一，本案中的合同雖然名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但根據(jù)其內(nèi)容，其實(shí)屬店鋪轉(zhuǎn)讓合同，屬無名合同。根據(jù)《合同法》規(guī)定，無名合同參照合同法分則或其他法律最相類似的規(guī)定，故，對其應(yīng)當(dāng)參照適用買賣合同的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《買賣合同解釋》，合同解除后，申請人主張適用違約金條款的，應(yīng)予支持。

第二，在本案中，違約金條款實(shí)際上以督促當(dāng)事人履行合同義務(wù)為目的，作為當(dāng)事人不履行合同義務(wù)而造成的損失補(bǔ)償，主要指占用資金的損失。而當(dāng)事人賠償損失的請求則是指交通費(fèi)、律師費(fèi)等費(fèi)用損失，該損失得到支持實(shí)乃根據(jù)仲裁委員會仲裁規(guī)則的規(guī)定，而非依據(jù)合同法。因此，本案中的違約金請求與損失賠償請求屬兩個領(lǐng)域之內(nèi)容，不存在共存或競合的選擇問題。綜上，本案中的違約金請求與損失賠償請求均應(yīng)得到支持。

第三，合同約定了違約金的計(jì)算基數(shù)，即以轉(zhuǎn)讓款的日萬分之三計(jì)算。對于計(jì)算的起始期間，因合同并未約定違約方履行義務(wù)即辦理蛋糕店變更登記的具體時間，因此應(yīng)推定自其收到轉(zhuǎn)讓款后的合理期間為其履行義務(wù)開始的期間。合同中約定：甲應(yīng)在協(xié)議簽訂日起十五個工作日內(nèi)付款。根據(jù)合同雙方平等的原則，甲乙雙方在權(quán)利的享有和義務(wù)的承擔(dān)上應(yīng)當(dāng)對等，因此該合理期間可以定為十五日，即違約金自其收到轉(zhuǎn)讓款后的第十六日開始計(jì)算。對于違約金計(jì)算截止時間，鑒于本案所涉違約金指向蛋糕店變更登記之特定義務(wù)，而違約方辦理蛋糕店變更登記之義務(wù)持續(xù)存在，到合同解除自然消滅。故，此案違約金應(yīng)計(jì)算到仲裁裁決解除合同日終止。

（王慧：北京市縱橫律師事務(wù)所合伙人、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員。

呂明杰：北京市縱橫律師事務(wù)所律師助理。）