【摘要】伴隨經(jīng)濟(jì)不斷進(jìn)步，我國(guó)的信用卡經(jīng)濟(jì)也蓬勃發(fā)展，有關(guān)信用卡使用的法律與社會(huì)問題日益嚴(yán)重，其中，尤為值得人們注意的就是惡意透支信用卡所引發(fā)的司法爭(zhēng)議，如犯罪認(rèn)定的擴(kuò)大化，司法成本過于巨大，犯罪預(yù)防效果不佳，社會(huì)責(zé)任日漸萎縮等等。因此，對(duì)惡意透支信用卡的法律適用問題研究以及反思有著非常重要的現(xiàn)實(shí)及理論意義。

【關(guān)鍵詞】惡意透支；構(gòu)成要件；立法完善

信用卡是目前世界上廣為流行的一種集支付、消費(fèi)、信貸和結(jié)算功能于一體的金融工具，時(shí)下極受年輕一族的青睞。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，信用卡業(yè)務(wù)也相應(yīng)接踵而至得到更好的發(fā)展，而尾隨而來產(chǎn)生的困擾便是信用卡詐騙罪。我國(guó)刑法第一百九十六條規(guī)定：“信用卡詐騙罪的客觀表現(xiàn)形式分為如下四種：（一）使用偽造的信用卡；（二）使用作廢的信用卡；（三）冒用他人信用卡；（四）惡意透支。接下來，筆者就著重于信用卡詐騙罪中的惡意透支進(jìn)行剖析。

一、惡意透支類信用卡犯罪的手段以及法律責(zé)任現(xiàn)狀

1.惡意透支信用卡主要表現(xiàn)方式

通過近幾年發(fā)生的案例，筆者認(rèn)為惡意透支的主要手法可以歸納總結(jié)為以下幾點(diǎn)：

（一）合法持卡人利用有效真卡進(jìn)行惡意透支。這種方式一般表現(xiàn)為多次、多地領(lǐng)取或者消費(fèi)無(wú)需發(fā)卡銀行特別授權(quán)的最高金額，導(dǎo)致巨額透支后逃匿。

（二）合法持卡人利用無(wú)效的真卡異地巨額透支。有些不法持卡人因超額使用等原因，信用卡已被發(fā)卡銀行列入禁止支付的“黑名單”，不過由于銀行發(fā)布給各商家的通知上有時(shí)間差異，這段差異恰恰成為犯罪分子可利用的最佳作案時(shí)機(jī)。

2.處罰方式

（一）英美法系有關(guān)惡意透支行為的刑事懲處規(guī)定

信用卡犯罪在美國(guó)是單獨(dú)成罪模式，美國(guó)《模范刑法典》第224-6條規(guī)定：明知下列事實(shí)，以取得財(cái)物或服務(wù)為目的，使用信用卡者，即為犯罪：（1）該信用卡是盜竊品或偽造物；（2）信用卡已被取消或解約；（3）以其他理由該信用卡被發(fā)行人禁止使用。本質(zhì)上美國(guó)的信用卡犯罪就是信用卡詐騙罪，主要理由是冒充正當(dāng)持卡人的身份，騙取銀行信用。作為詐騙表現(xiàn)形式之一的“未經(jīng)許可而使用信用卡取得財(cái)物或服務(wù)”的行為主要是指未經(jīng)授權(quán)或超過授信額度使用信用卡，其實(shí)質(zhì)就是惡意透支行為。而濫用信用卡取得或欲取得的財(cái)物或服務(wù)價(jià)值超過500美元即屬三級(jí)重罪，其他場(chǎng)合屬輕罪。

（二）大陸法系有關(guān)惡意透支行為的刑事懲處規(guī)定

日本對(duì)于信用卡詐騙中惡意透支行為的相關(guān)刑事立法在大陸法系中具有一定代表性。由于《日本刑法典》整體上規(guī)定得比較概括，對(duì)于信用卡詐騙罪沒有制定獨(dú)立條款，對(duì)于信用卡詐騙行為一般以普通詐騙罪（第216條第1款）論處。對(duì)于信用卡使用中的惡意透支行為，日本刑法理論界及判例大多支持成立詐騙罪，但也有持否定論的判例認(rèn)為：持卡人盡管沒有付款能力，但他使用的是真實(shí)有效的信用卡，這種行為不能說是欺詐；其次在使用信用卡消費(fèi)時(shí)，特約商戶一般只關(guān)注信用卡的真實(shí)性及簽名與預(yù)留簽名是否一致，根本不會(huì)也無(wú)法審查支付能力，因而也沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的可能，自然也無(wú)法構(gòu)成詐騙罪。目前日本法律實(shí)務(wù)界和理論界對(duì)于惡意透支信用卡的行為仍存在不同意見。

在德國(guó)，雖然《德國(guó)刑法典》第263條、第263b條分別規(guī)定了“詐騙”、“計(jì)算機(jī)詐騙”的犯罪，但就沒有將惡意透支型的信用卡詐騙罪歸入其中，而是在第266b條明確規(guī)定了“濫用支票和信用卡”的犯罪，即“濫用接受支票或信用卡的機(jī)會(huì)，誘使簽發(fā)者支付并造成其遭受損失的，處3年以下自由刑或罰金刑。”該條法律的制定過程也充滿了爭(zhēng)論。在德國(guó)第二次抗制經(jīng)濟(jì)犯罪法案公布施行前，對(duì)于非法持卡人濫用信用卡的行為以詐騙罪論處一般不存在異議，但對(duì)于有權(quán)利的人濫用信用卡尤其是在明知帳戶存款不足的情況下消費(fèi)、使用信用卡的行為應(yīng)如何定性，曾存在分歧意見。德國(guó)最高法院曾認(rèn)為這種行為不應(yīng)以犯罪論處，但該意見引起了德國(guó)刑法學(xué)界的強(qiáng)烈批評(píng)。為了明確法律狀態(tài)，并考慮到法院有關(guān)信用卡詐騙的判決如果沒有刑法學(xué)者們的支持是很難長(zhǎng)期維持下去的，德國(guó)第二次抗制經(jīng)濟(jì)犯罪法案將合法持卡人濫用支票卡和信用卡的行為，作為單獨(dú)的犯罪構(gòu)成規(guī)定進(jìn)德國(guó)刑法典第266b條。之所以將其獨(dú)立成罪，是因?yàn)檫@種使用信用卡的情形“既非詐騙又非背信”。之所以被安排在“背信罪”（第266條）之后，是因?yàn)槿缤?66條的背信罪一樣，當(dāng)行為人超過合法的范圍使用信用卡，從而超越了在信用卡中規(guī)定的相互關(guān)系，即合法許可的范圍時(shí)，行為人就濫用了允許他通過信用卡而獲得的促使簽發(fā)人支付的可能性，如果持卡人不能立即將欠帳補(bǔ)齊的話，就會(huì)造成簽發(fā)人的損失。

二、惡意透支行為的民事探析

在惡意透支行為發(fā)生后，對(duì)于隨之產(chǎn)生的責(zé)任性質(zhì)應(yīng)區(qū)分情況對(duì)待。一是持卡人與發(fā)卡機(jī)構(gòu)之間由于存在合同約定，適用違約責(zé)任，對(duì)于持卡人透支行為造成的發(fā)卡行的經(jīng)濟(jì)損失，可以依照雙方之間簽訂的信用卡合約來確定責(zé)任歸屬。二是在實(shí)際持卡人與登記持卡人不一致的情況下，由于實(shí)際持卡人與發(fā)卡行之間并無(wú)合同約定，則實(shí)際持卡人對(duì)發(fā)卡行構(gòu)成侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但這并不影響登記持卡人與發(fā)卡行之間仍依據(jù)違約責(zé)任原則確定責(zé)任歸屬。

1.惡意透支行為首先是民事行為

行為人與發(fā)卡行簽約時(shí)已明知可透支期限，本不應(yīng)違反，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，非法占有的目的已昭然若揭，所以，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還既是行為的一個(gè)客觀方面，又是推定非法占有目的的重要依據(jù)。但是筆者認(rèn)為，如前所述，這樣的推定雖然易于操作，但行為標(biāo)準(zhǔn)過于簡(jiǎn)單也不科學(xué)，容易造成刑法保護(hù)功能的過分?jǐn)U張。超期限或超限額透支從行為本質(zhì)來看，仍屬民事行為，只有持卡人具備以非法占有為目的的主觀要件才能構(gòu)成犯罪。信用卡透支對(duì)銀行來說本身就是一種高風(fēng)險(xiǎn)的業(yè)務(wù)，應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到其風(fēng)險(xiǎn)性，不能為了讓銀行最大限度地降低風(fēng)險(xiǎn)，就簡(jiǎn)單地將“超期限”的透支經(jīng)催收后仍不歸還就推定為惡意透支，這樣有違刑法謙抑性原則。

2.民事責(zé)任的分歧

信用卡發(fā)卡機(jī)構(gòu)一旦依據(jù)信用卡申請(qǐng)人的信用卡申領(lǐng)合同核發(fā)了信用卡，兩者之間即成立了合同關(guān)系。只要持卡人構(gòu)成惡意透支，其就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，但是對(duì)于其所承擔(dān)的責(zé)任是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任還是具有爭(zhēng)議性的。這一問題的根本在于，一旦信用卡申請(qǐng)人構(gòu)成惡意透支的刑事違法行為，其與發(fā)卡行簽訂的民商事合同是否歸于無(wú)效。目前對(duì)于上述問題司法界存在以下幾種意見：

（一）合同當(dāng)然無(wú)效。這種意見的依據(jù)為《合同法》第52條，即有下列情形之一的，合同無(wú)效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（2）惡意串通、損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會(huì)公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。持卡人利用信用卡透支的行為在刑事上構(gòu)成犯罪，同時(shí)該行為也屬于損害國(guó)家利益的欺詐行為，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效。

（二）合同并不當(dāng)然無(wú)效。根據(jù)《合同法》第54條第2款，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。持卡人如果惡意透支達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)在刑法上可能被認(rèn)定犯罪，但其對(duì)于銀行主觀上仍然只是欺詐，可以說詐騙也是更為性質(zhì)惡劣的欺詐，認(rèn)定持卡人與發(fā)卡行之間的合同為可撤銷合同，將決定合同有效與否的權(quán)利賦予受欺詐方，更有利于保護(hù)發(fā)卡行的經(jīng)濟(jì)利益，因此不能因?yàn)闃?gòu)成刑法詐騙犯罪的民事信用卡合同當(dāng)然無(wú)效，該種信用卡合同應(yīng)認(rèn)定是可撤銷合同，如果發(fā)卡行行使撤銷權(quán)，則合同無(wú)效，持卡人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；如果發(fā)卡行沒有行使撤銷權(quán)，則合同有效，持卡人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

三、惡意透支行為的民事責(zé)任的追究

信用卡的“透支”功能，是由銀行自愿承擔(dān)的一種帶有盈利目的的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，也是銀行認(rèn)可持卡人的一種使用行為，因此“透支”從理論上講應(yīng)該都是合法的?！皭阂馔钢А敝皇切庞每ㄖT多透支行為的一種，也因?yàn)槠洹皭阂狻鄙仙搅诵谭ǖ囊?guī)制范圍。刑法對(duì)信用卡透支的管制并不能根本消除“惡意透支”，而且國(guó)家將透支不還或無(wú)法返還作為犯罪處理的整個(gè)動(dòng)態(tài)過程所付出的代價(jià)卻是昂貴的，包括立法、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等階段。在有限的刑事司法資源面前，以最低的訴訟成本，盡可能少的資源，刑罰合理地、適當(dāng)?shù)亍⒂行У厥┯糜趯?duì)象。

信用卡透支是發(fā)卡銀行給予持卡人的一種消費(fèi)信貸，持卡人根據(jù)自己的信用額度使用信用卡透支，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)歸還透支款，支付一定的利息，故透支實(shí)質(zhì)上是銀行與“辦卡人”之間的借貸合同行為。世界各國(guó)對(duì)罰治惡意透支信用卡詐騙、保護(hù)銀行利益的方式不盡相同，如美國(guó)等信用制度強(qiáng)化的國(guó)家，雖然有對(duì)信用卡犯罪獨(dú)立成罪的規(guī)定，但是它更加側(cè)重于行為方式的詐騙性，類似于我國(guó)信用卡詐騙的前三種行為方式的規(guī)定。由于信用制度的發(fā)展，基本上是一種“無(wú)信用不生存”狀態(tài)，它只要通過潛在的支持剝奪透支人的民事權(quán)利即可實(shí)現(xiàn)懲罰的目的，達(dá)到一般預(yù)防的效果。

四、惡意透支行為的責(zé)任追究應(yīng)充分體現(xiàn)刑罰謙抑性原則

刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出———少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施）來獲取最大的社會(huì)效益，有效地預(yù)防和控制犯罪。凡是適用較輕的制裁方法就足以抑止某種犯罪行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。刑事處罰是所有違法制裁中最嚴(yán)厲的一種，這種嚴(yán)厲性決定了刑法的適用只能針對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。由于社會(huì)沖突及其危害性程度的不同，解決手段也是多元化的。只有對(duì)于極其嚴(yán)重的犯罪行為才予以刑事制裁，其他行為則大量依靠非刑事手段來進(jìn)行干預(yù)。從司法角度來看，實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性，就是在已構(gòu)成犯罪的前提下，如何限定刑罰權(quán)的問題。我國(guó)很多學(xué)者指出在中國(guó)實(shí)現(xiàn)司法層面上的謙抑性，應(yīng)大力提倡輕刑化。也有學(xué)者認(rèn)為，司法意義上的謙抑性更主要的內(nèi)涵是“非刑罰化”，而“非刑罰化”包含以非刑罰處分來代替刑罰，以及把輕微犯罪從“犯罪”的范疇中排除。

刑罰處罰并非制裁惡意透支型信用卡犯罪的最佳手段，發(fā)行信用卡的銀行和申領(lǐng)信用卡的持卡人是具有平等地位的民事主體。銀行在享受高收益的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)。其有責(zé)任首先通過自己的技術(shù)措施，解決可能會(huì)出現(xiàn)的惡意透支風(fēng)險(xiǎn)。

從另外一個(gè)角度說，我國(guó)信用卡詐騙犯罪規(guī)定的是并處罰金人民幣2萬(wàn)元，針對(duì)確有能力償還、惡意套現(xiàn)的惡意透支行為人來說是體現(xiàn)了刑法的尊嚴(yán)，達(dá)到了懲治犯罪的目的。但是對(duì)于消費(fèi)習(xí)慣不好或者家庭經(jīng)濟(jì)困難的透支行為人來說，卻使其個(gè)人和家庭經(jīng)濟(jì)情況雪上加霜，銀行也不一定能挽回自己的損失。因此筆者建議，可以建立一定的民事追償制度，比如規(guī)定較高罰息，或者與惡意透支行為人所在的單位及透支人簽訂代位追償協(xié)議，這樣一方面可以挽回銀行的損失，另一方面也可以給透支人通過自己工作免于被刑事處罰的機(jī)會(huì)。惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任?！备鶕?jù)該項(xiàng)司法解釋，公安機(jī)關(guān)對(duì)于在偵查階段全額退賠款息，并且犯罪情節(jié)顯著輕微的被告人，完全沒有依法做無(wú)罪化處理。

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作者簡(jiǎn)介：郭博雅（1990年生）女，遼寧省丹東市人，刑法學(xué)碩士，就讀于上海政法學(xué)院，研究方向：刑法學(xué)。