摘 要 《行政訴訟法》明確列舉了可撤銷行政行為的幾種情形，并規(guī)定在撤銷后可以讓行政機關重新作出行政行為。但在分析可撤銷行政行為之前就應先厘清撤銷的性質和地位以及與其他處理不合法行政行為的差異。本文認為行政行為的撤銷是對行政行為效力的選擇性否定評價，并將結合《行政訴訟法》第70條規(guī)定的六種具體情形，分析重新作出行政行為的可能性及其利弊。

關鍵詞 撤銷 行政行為 不合法 違法

作者簡介：潘有夢，四川大學法學院2014級法律碩士。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-023-02

行政行為撤銷的原因一定是行為本身有合法性上的瑕疵，從而通過撤銷并重新作出的方式對其合法性進行補正，但撤銷并重新作出法理根源和現實可能性來自何處？是否任何不合法的行政行為都具有可撤銷性？撤銷后又是否具備重新作出的可能性？重新作出行政行為又會對行政機關以及行政行為的公定力有怎樣的影響？

一、撤銷行政行為的法律地位和性質

行政機關作為國家公權力機關，代表著行政權的權威性和確定性，一般認為行政行為一經作出就具有公定力，即不論行政行為是否符合法律規(guī)范，一旦作出就產生法律效力，約束行政相對人和行政機關。對公定力理論的認可正是基于對國家行政管理權最大的尊重和服從，但是這并不意味著行政行為作出之后就不再對其進行評價。公定力理論只是賦予了行政行為有效性，而合法性還需在事后對行政行為的構成要件進行綜合評價才能得出。

撤銷行政行為是指已經具有效力的行為在構成要件，即主體、權限、內容、程序和形式上缺失或違反時，從而對其合法性進行否定評價并需要進一步使其失去效力的作法。行政行為一經撤銷，從撤銷時則歸于無效，并應使相關法律關系恢復到作出行政行為之前的狀態(tài)。基于合法性要件的判斷，行政行為可分為合法、可撤銷和無效這三種情形。在均已發(fā)生效力的情況下，合法的行政行為當然自始并繼續(xù)有效，可撤銷的行政行為只有在被撤銷之后才歸于無效，否則繼續(xù)有效，而無效的行政行為因其嚴重違法性自始歸于無效。由此推出可撤銷的行政行為的在合法性要件上并未充分滿足，但是基于對行政權公定力考慮可以讓其效力在有效和無效兩端進行選擇。

完全合法的行政行為不存在撤銷的問題，無效的行政行為因其嚴重違法性自始無效，也不存在可否撤銷的判斷?？沙蜂N的行政行為一定是屬于不合法的行政行為，但不一定就是違法行政行為。筆者認為應該分清兩個問題，一是對行政行為的合法性評價問題，二是對此的處理方式問題（效力評價）?？沙蜂N的行政行為一定是在合法性要件上有缺損的行政行為，這是對合法性的評價。但是不合法并不等于違法，二者并不是完全的對立面，因為合法是對法的積極態(tài)度，違法是對法的消極態(tài)度，而對法的消極態(tài)度并不只有違法這一種形式。進一步可以判斷可撤銷的行政行為屬于對法持消極態(tài)度的行為。那么在處理方式上并不對其一概作無效處理也是有正當性的：無效是對行政行為效力的完全否定，可撤銷是將不合法的行政行為的效力置于一個可選擇的范圍內，并根據不合法的具體情形給予判斷。也就是說對于不合法的行政行為也并不只有撤銷這一種處理方式，根據不同的不合法的程度和情況應有不同的處理辦法。綜上，筆者認為行政行為的撤銷是對行政行為效力的選擇性否定評價。

二、《行政訴訟法》第70條規(guī)定的可撤銷情形

（一）主要證據不足

只有在主要證據不足的情況下才存在撤銷的可能性，那么次要證據不足就不屬于這種情形了。由于行政行為所依賴的事實的充分性會影響行政機關的判斷，行政機關很可能因為主要證據的不同作出完全不同的行政行為，從而可能會對行政相對人的權利義務產生重大影響，那么在主要證據不足的情況下作出的行政行為的正當性會受到相當程度的質疑，對其進行撤銷可以理解。

（二）適用法律、法規(guī)錯誤

除了適用法律、法規(guī)正確的情形外，都屬于適用法律、法規(guī)錯誤的情形，而錯誤的情形不可能被完全列舉，但常見的有如下幾種：本應適用A條文，卻適用了B條文；適用了未生效或已廢止的條文；作出行政行為所依據的事實并不符合法律中的前提規(guī)定等。在這些情形下，對相應行政行為進行撤銷的理由同上。

（三）違反法定程序

違反法定程序的行政行為的表現多種多樣，因為每一種行政行為要求的法定程序都有所不同。行政法基本就是關于程序限制的法律總和，可以說行政法就是行政程序法。一個行政行為的作出并不是簡單孤立的，而是一個完整的過程，那么任何環(huán)節(jié)的違反都可以被看作是整個程序的違法，從而可能致使行政行為被撤銷。這體現了行政法對程序的獨立價值的重視，但是由于行政行為本身濃重的程序性特點，如果一旦違反程序就要遭致撤銷，又會增加很多不穩(wěn)定性并影響行政行為的效率?，F行法律也沒有明確區(qū)分程序上不同環(huán)節(jié)的不同價值，也未區(qū)分行政行為的主要程序或次要程序，那么統一適用違反法定程序即產生被撤銷可能性的規(guī)則還具有相當的模糊性。

（四）超越職權

行政法的基本原則之一就是越權無效原則，即行政主體必須在法定權限范圍內行為，一切超越法定權限的行為無效。而超越職權的表現主要有：自始無權限、級別越權、事務越權和地域越權。

（五）濫用職權

濫用職權是行政主體及其工作人員故意違背法律所賦予職權的目的，作出不符合立法目的、原則和精神的具體行政行為。也就是說在形式上也許合法的行政行為由于其作出的動機和目的不純而可能遭到撤銷。每一種行政權的設立都有其固定的目的和考慮，如果以此之名行彼之實就會損害名義行政行為的正當目的，更重要的是會影響行政權本身的正當性，使其淪為濫用者的工具。

（六）明顯不當

本條是行政訴訟法修改后新增加的一種情形，原本只出現在復議機關可以撤銷原行政機關作出的行政行為的情形中，現在二者的可撤銷情形實現了統一。但法條也沒有明確規(guī)定明顯不當的標準是什么，而且一般認為“不當”更多地體現的是行政行為欠缺合理性的問題。有學者認為不當行政行為沒有達到違法的程度，但也是屬于不合法的范圍，且僅僅存在于自由裁量的行政行為中。然而在具體的司法裁判中還需要法官對不當進行判斷。所以“不當”本身的判斷標準是不確定的。

另外，“明顯”的要求也很模糊，因為無法明確其所指究竟是不當行為的不當程度抑或是不當行為的外在表現性。如果就一般理解，“明顯”是指輕而易舉能夠觀察到，那么以不當行為的外在表現作為可撤銷的標準就會顯得不太合理，因為不論不當行為是否明顯表現于外在，其實質都是不當的，不能因為明顯表現出來就撤銷，而忽視沒有明顯表現不當性的行政行為。如果理解為不當的程度，那么又會造成另一個問題：那就是“明顯”加“不當”構成了雙重模糊的標準，事實上就是沒有標準。

三、重作的可能性與利弊分析

（一）可能性分析

根據新《行政訴訟法》關于一審程序中的各種判決情形來看，這些判決情形都取決于具體的行政行為特有的不合法性，即在哪個方面不符合法律規(guī)范，就針對該方面進行相應的解決和處理。那么對于行政行為撤銷后的重作，前提是必須具有重作的可能性，而重作可能性存在的前提為行政行為屬于可撤銷的范圍，例如對于確認違法的行政行為因其本身不具可撤銷性或者因其他原因不能撤銷，自然也就不存在重作的問題；對于判決無效的行政行為自始無效，再做任何行政行為都屬于新的行政行為，也不能算作重作。因而重作只在可撤銷的行政行為的特定范圍內具有意義。

再次分析可撤銷行政行為的幾種情形，筆者認為重作是行政機關的第二次機會，即糾錯機會，均是對之前不合法的行政行為的效力進行補救的作法。但是在現實中這些情形下重作是否均具有可能性還需仔細分析。

對于作出行政行為的主要證據不足的情形，如果將其撤銷并責令重作，最大的問題是證據保存的不確定性。由于很多證據存在的時間和機會是有限的，如果在作出行政行為前沒有進行收集，那么事后再收集完整證據的難度顯然更大，甚至可能無法重現或已滅失。所以對主要證據不足的行政行為重新作出的可能性受到很大限制。

對于適用法律法規(guī)錯誤的行政行為，撤銷后的重作目的在于糾正對法律判斷和適用的錯誤，相對于其他可撤銷行政行為其不合法性的程度較低，且發(fā)生錯誤的時間點在整個行政行為的過程中較為靠后，因此重作能夠有效及時地挽救錯誤環(huán)節(jié)。

對于違反法定程序的行政行為，撤銷后進行重作，在立法上的目的是為了保障行政程序的獨立價值，并試圖恢復此前的程序完整狀態(tài)。但是行政行為作為一個完整的程序一經作出，該程序不論合法與否都已經結束，程序的獨立性也已經體現。事后通過重作來彌補之前程序的瑕疵是無法進行的，因為重作并不意味著其他事實和法律均保持不變僅僅按照正當合法的程序再走一遍，重作意味著重新考慮整個行政行為所依據的事實和法律，在正當的程序下再次作出判斷。此時的程序并不是獨立于行政行為的單一方面。

對于超越職權和濫用職權的行政行為，經撤銷后只能由有權機關依照法定權限重新作出，此時的重作具有現實可能性。

對于明顯不當的行政行為，撤銷后的重作在于減小這種不當性，但是正如上文已經提到明顯不當的標準十分模糊，不易判斷，那么在重作時的自由裁量的范圍也會受到限制，因為裁量者心中時刻要謹記“不能再次明顯不當”了。

（二）重作之利弊

對于特定的不合法的行政行為的情形，采用重作的方式既可以對行政機關本身形成一定的威懾，又能較為簡潔方便地解決不合法的情形，可以算作是一種比較溫和而寬容的糾錯制度。但是重作可能出現的問題更需要深入探討。

如果認為行政行為的撤銷和重作是一種權力，那么在很大程度上通過重作就能減小行政機關的違法成本。特別是在程序違法情形下，只要重新按照法定程序再過一遍就能恢復此前的瑕疵，那么行政機關在作出行政行為時對程序的重視只會越來越少，重作制度的存在給程序違法開了一扇后門；但如果重作是一種責任和補救措施，重作意味著行政機關行政能力的弱勢，那么重作行政行為相應地會增加行政機關的行政成本，故而能夠降低不合法行政行為的發(fā)生概率。

另外如果重作沒有受到限制，那么對行政相對人權益的保護就不能經訴訟行為落到實處，因為訴訟并沒有改變行政主體和行政相對人之間的實質格局，行政機關在任何情況下都可以重作，那么這種程序就沒有任何意義，根本解決不了實際問題。

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