陳成　韓江濤

摘 要 《刑法》第395條第1款規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪，符合我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，體現(xiàn)了懲罰犯罪、打擊腐敗的決心，維護了社會的公平正義。此罪的設立在司法實踐中也確實對懲治貪污犯罪起到了一定的遏制和預防作用。但由于其舉證責任歸屬問題的歷來爭議，在司法實踐中影響了對此罪的正常運用，實施效果并不理想。本文從三個角度談一下對該罪的舉證責任應由檢察機關(guān)承擔，明確了適用規(guī)則、熟悉了責任主體，只有從根本上把握此罪的證明責任分配原則，才有利于嚴密刑事法網(wǎng)，有利于刑事司法的實際操作，真正發(fā)揮該罪在司法實踐中懲治貪污腐敗的重要作用。

關(guān)鍵詞 巨額財產(chǎn)來源不明罪 證明責任 無罪推定

作者簡介：陳成，天津市寶坻區(qū)人民檢察院反貪局助理檢察員；韓江濤，天津市寶坻區(qū)人民檢察院反貪局偵查一科副科長。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-079-02

一、 巨額財產(chǎn)來源不明罪的現(xiàn)實境遇

我國《刑法》第395條規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論?！边@是刑法條文中的正式規(guī)定，其實早在1988年全國人大常委會出臺的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中就明確提出了“巨額財產(chǎn)來源不明”的這一說法，直到1997年10月1日，刑法修正案對“巨額財產(chǎn)來源不明罪”作了修改，并將其納入新刑法的貪污賄賂罪一章中。

盡管早在上世紀80年代就已經(jīng)明確了巨額財產(chǎn)來源不明罪的法律適用規(guī)則，但是司法實踐中，檢察機關(guān)對關(guān)于此罪案件的立案偵查、審查起訴少之又少。根據(jù)我市檢察機關(guān)2015年1-8月統(tǒng)計的數(shù)據(jù)來看，全市檢察機關(guān)共受理貪污賄賂犯罪案件490件，初查277件，立案偵查貪污賄賂犯罪案件182件237人。其中涉嫌貪污118人，占立案總?cè)藬?shù)的49.8%；賄賂犯罪83人，占立案總?cè)藬?shù)的35%；挪用公款30人，占立案總?cè)藬?shù)的12.7%；其他6人，占立案總?cè)藬?shù)的2.5%。尚未有以涉及巨額財產(chǎn)來源不明而立案的案件，可見檢察機關(guān)在對于此罪的立案偵查和起訴慎之又慎。究其原因，就在于本罪的證明方法極為特殊，目前我國《刑法》中規(guī)定的四百余種罪名，舉證責任都在于控方，證明方法無外乎是證明犯罪主體在一定的時間、一定的地點實施了《刑法》所禁止的違法犯罪行為。而不同于其他刑事犯罪中由檢方承擔證明責任，巨額財產(chǎn)來源不明罪的舉證責任目前在理論界存在較大爭議，有部分學者提出是此罪一種推定犯罪。當檢方要求財產(chǎn)、支出都明顯超出合法收入的行為人對巨額財產(chǎn)說明來源，被責令說明的行為人無法說明來源時，就要承擔不利的后果，即推定其觸犯巨額財產(chǎn)來源不明罪。本罪的關(guān)鍵不在于檢察機關(guān)的調(diào)查取證而在于犯罪嫌疑人的庭審說明，但是個案都有其特殊性，犯罪嫌疑人本人對其擁有的財產(chǎn)來源不同，所作的說明肯定也是千差萬別，由此產(chǎn)生的查證及審查判斷難度較大，給最終認定造成很大困難，所以無論是偵查機關(guān)還是審判機關(guān)都盡量回避本罪，使得本罪在司法實踐中操作起來比較困難。

二、巨額財產(chǎn)來源不明罪的理論爭議

經(jīng)過理論與實踐的長期磨合，該罪中的許多爭議達到了初步的統(tǒng)一，但對于巨額財產(chǎn)來源不明中這個“說明其來源”的基本問題上，仍存在較大爭議。當前的主流觀點是認為該罪被告人負有全面的證明責任，即舉證責任倒置。被告人收到司法機關(guān)的說明要求后負有向司法機關(guān)說明巨額財產(chǎn)的來源以及財產(chǎn)來源是否合法的義務，否則就要承擔不利后果。此外有觀點認為該罪作為一種特殊的貪污賄賂類犯罪，可以不完全由檢察機關(guān)舉證，可以嘗試由司法機關(guān)和被告人共同承擔證明責任。其中檢察機關(guān)主要負責查明并說明正常財產(chǎn)總收入與支出的基本情況，以及存在差額的合理性懷疑，如果面對指控，行為人拒不說明財產(chǎn)來源，則要對不能證明來源合法的那部分財產(chǎn)承擔不利后果。還有觀點認為，此罪與其他罪名無二致，仍應該由檢察機關(guān)舉證。盡管行為人要對巨額財產(chǎn)的合法來源向司法機關(guān)作出充分的解釋說明，但對于被告人的主體身份、被告人的收支明顯與正常收入不符等這些事實仍是由檢察機關(guān)舉證，并最終由法官綜合控辯雙方提出的證據(jù)情況作出裁判，這實際上就是檢察機關(guān)承擔舉證責任的基本形式。

法學專家和法檢兩家之所以對巨額財產(chǎn)來源不明罪證明責任的認識有著分歧，主要有兩方面的原因：一方面，是對法律推定認識的差異。刑法條文中明確規(guī)定：如果本人不能說明其來源合法的，差額部分以非法所得論，由于此罪的特殊性，其證明方法和其他犯罪的證明方法有很大差別，加之目前我國尚未建立完善的官員財產(chǎn)申報制度，以至于在司法實踐中，如何適用該罪的證明方法成為困擾司法機關(guān)的棘手難題。另一方面，是對被告人提供證據(jù)行為性質(zhì)認識的差異。巨額財產(chǎn)來源不明罪的認定過程中，雖然對于舉證責任的歸屬問題有著爭議，但是有一個被告人的權(quán)利是不能被剝奪的和忽視的，那就是被告人的辯護權(quán)，那么由此又產(chǎn)生了一個新的問題。被告人對差額巨大的收支問題作出說明，這一行為怎么被看待？是在行使正常的辯護權(quán)，還是在承擔不利的證明責任？看似一個簡單的舉證行為，實際上卻有著不同的證明結(jié)果。如果是作為辯護權(quán)行使，即使被告人不能就收入來源的合法性作出合理的正確的解釋說明，也不必擔心承擔敗訴的責任，如果該行為被理解為承擔證明責任，那么被告人就必須承擔舉證不能的不利結(jié)果，后果就是被追究相應的刑事責任。

三、巨額財產(chǎn)來源不明罪證明責任的歸屬

筆者認為，巨額財產(chǎn)來源不明罪中的證明責任應該由司法機關(guān)承擔，被告人不負有證明自己無罪的責任。原因有以下幾點：

首先，根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，司法機關(guān)應該承擔證明責任。我國《刑事訴訟法》第四十九條規(guī)定：公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，作為刑事程序法的適用準則，刑事訴訟法中的證明標準和證明責任適用于刑法中所有罪名，當然應該包括巨額財產(chǎn)來源不明罪。司法機關(guān)在審理巨額財產(chǎn)來源不明案件時，必須要證明犯罪嫌疑人的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，且差額巨大，才可以認定其構(gòu)成構(gòu)成本罪，其實這就是司法機關(guān)承擔了相應的證明責任。至于犯罪嫌疑人采取何種手段聚斂巨額財產(chǎn)，根據(jù)法律的規(guī)定則不是巨額財產(chǎn)來源不明罪的證明范圍。

其次，從嫌疑人說明行為的性質(zhì)來看。行為人在巨額財產(chǎn)來源不明罪中說明巨額財產(chǎn)來源合法的行為該如何認定？筆者看來，認定為嫌疑人行使辯護權(quán)更為合理。辯護權(quán)作為嫌疑人為自己辯護的權(quán)利，可以行使可以放棄，任何機關(guān)和個人不能強加干涉，更不能以未行使為由推斷出行為人有罪的結(jié)論，檢察機關(guān)作為證明責任的主體角色不能任意轉(zhuǎn)化，即使是在這個特殊的罪名上。如果這種行為認定是證明責任，那么行為人就必須面臨著不履行就要被推定為犯罪的不利后果，這意味著行為人受追訴的風險大大提升。其實在此罪中，對于巨額財產(chǎn)的來源，行為人完全可以拒絕說明，即使如此也不能簡單的對行為人進行有罪推定，司法機關(guān)仍然要對行為人巨額財產(chǎn)的合法性或非法性進行核實，在最終確實無法查明的情況下，才可以推定這些財產(chǎn)為非法所得，行為人據(jù)此承擔不利的刑事后果。此外，我們還應該注意到盡管行為人負有說明巨額財產(chǎn)來源的義務，但是說明來源不等于證明來源，這是兩個完全不同的概念，證明來源的要求性更高，它指的是當事人必須就巨額財產(chǎn)的真實來源提供出確實的可信的證據(jù)，而說明來源只是要求行為人向司法機關(guān)對該部分巨額財產(chǎn)作出一個解釋說明，至于說明的方式、類型、依據(jù)，刑法上并沒有直接要求。司法實務中能夠?qū)ι嫦勇殑辗缸镞M行偵查和對某項罪名提出證據(jù)進行指控的只有檢察機關(guān)。檢察機關(guān)首先要履行法定的偵查程序，當偵查結(jié)束后對超過合法收入的巨額財產(chǎn)來源仍無法查明的情況下，才可以按照本罪規(guī)定責令行為人說明，但這僅是一種說明義務或者理解為僅是行為人在行使辯護權(quán)，而不等于舉證責任。

最后，這與無罪推定原則的法治精神相契合。無罪推定是當代法治國家普遍采用的刑事司法原則，來源于法律格言“存疑時有利于被告人”，含義是對證據(jù)存在疑問時，要做出有利于被告人的判決，在沒有確鑿充分的證據(jù)證實被告人有罪的情況下，推定其無罪。被告人不負證明自己無罪的義務，被告人提供有利于自己證據(jù)的行為是行使辯護權(quán)的體現(xiàn)，不能因為被告人沒有或者不能證明自己無罪而認定被告人有罪，否則有悖于無罪推定這一法治理念。巨額財產(chǎn)來源不明罪的界定標準是“財產(chǎn)支出明顯超過合法收入，差額巨大，且本人不能說明合法來源是合法的”。如果我們將這一規(guī)定與無罪推定聯(lián)系起來，就會發(fā)現(xiàn)這樣一種邏輯上的謬論：如果被告人或者行為人擁有不能說明合法來源的巨額財產(chǎn)，那么就直接推定其有罪。這實際上仍是要被告人承擔證明自己無罪的責任，公訴機關(guān)不需要承擔出示充分、確實的證據(jù)予以證明的責任，這明顯與無罪推定原則相悖。