楊會新，女，副教授、法學博士，畢業(yè)于北京師范大學法學院?，F任國家檢察官學院科研部副主任，《國家檢察官學院學報》編輯。

研究方向：民商法、民事訴訟法、民事檢察制度。

科研成果：在《法律科學》、《現代法學》、《比較法研究》等核心期刊發(fā)表論文二十余篇，主研省部級課題多項。

從民事檢察權的性質上看，通過檢察建議的方式對審判人員的違法行為進行監(jiān)督，更為符合民事檢察權的功能定位。但作為一項新制度，如何開展對審判人員違法行為的監(jiān)督，監(jiān)督的重點是什么，監(jiān)督中應注意哪些問題等，則是制度運作必須考慮的。同時，針對該制度在實踐中面臨的困境，也有必要從運作機制及制度完善的角度加以探討。

一、制度背景

2012年《民事訴訟法》的修改，很重要的一點便是民事檢察權的完善，其中第208條第3款增加了對審判程序中審判人員違法行為的監(jiān)督。首先涉及到的一個問題便是，在已有抗訴這一監(jiān)督方式的前提下，增加對審判人員違法行為監(jiān)督的必要性何在？這便涉及到這一制度的出臺背景。

（一）社會對公平司法、規(guī)范司法的渴求

從大的社會背景來看，之所以要增加對審判人員違法行為的監(jiān)督這一制度，是基于社會大眾對公平司法、規(guī)范司法的渴求。在現有權力體系中，通過檢察權來實現對審判權的監(jiān)督和制約即符合檢察機關作為法律監(jiān)督機關的憲法定位，又有著長期的司法實踐。因而通過完善民事檢察制度來回應社會對公平司法、規(guī)范司法的渴求便成為一種可行的制度選擇。2012年《民事訴訟法》的修改對此作出了回應，表現為：擴大了監(jiān)督范圍，增加了監(jiān)督方式，強化了監(jiān)督手段。其中通過檢察建議的方式對審判人員違法行為的監(jiān)督便是其中重要內容之一。

（二）抗訴的有限性

如果將視角轉移到民事檢察制度內部，我們需要討論的問題是：在既有的抗訴制度下，增加對審判人員違法行為監(jiān)督的必要性。個人認為，之所以要增加對審判人員違法行為的監(jiān)督，是基于抗訴的有限性，這一有限性首先表現為抗訴范圍的有限性，并因此決定了抗訴功能的有限性，進而影響了民事檢察權功能的發(fā)揮。而通過檢察建議的方式對審判人員的違法行為進行監(jiān)督，正是彌補抗訴功能有限性、完善民事檢察權的必要。

1.抗訴范圍的有限性?？乖V是針對裁判結果的監(jiān)督，其監(jiān)督對象限定為生效判決、裁定以及損害國家利益、社會公共利益的調解書。但在民事審判活動中，除了裁判結果確有錯誤之外，更多的表現為審判程序中審判人員的違法行為。而且，根據相關實證研究，引發(fā)當事人不服判進而申訴、上訪的很重要的因素即在于審判人員的程序違法。正是因為審判人員在審判程序中的違法行為，使得當事人對裁判結果產生不信任，進而助推了司法公信力的下降。

2.抗訴范圍呈收縮趨勢。除了上述抗訴范圍本身的有限性之外，更應引起我們注意的是抗訴范圍呈現收縮趨勢。我們來對1991年、2007年及2012年的《民事訴訟法》規(guī)定的抗訴事由做一比較，即能很容易發(fā)現這一趨勢。

1991年《民事訴訟法》規(guī)定的抗訴事由包括：（1）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；（2）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（3）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（4）審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。當事人的申請再審事由除了上述4項抗訴事由之外，還包括“有新的證據，足以推翻原判決、裁定的”這一情形。之所以有此差別，是因為當事人申請再審與檢察機關抗訴二者的功能定位不同，前者是為當事人合法權益提供救濟，后者則是為了監(jiān)督審判權、糾正裁判錯誤。為救濟當事人，將“新證據”作為當事人申請再審事由之首具有當然的正當性，在證據隨時提出主義下尤其如此。而“新證據”情形下，并不存在原審裁判行為違法——法官只能依據當時的證據做出裁判。

在2007年《民事訴訟法》修改中，為解決當事人“申請再審難”問題，將申請再審事由具體化為14種情形。申請再審事由的具體化與明確化限制了法院的自由裁量權，對于保障當事人的再審權利具有積極意義。但2007年民事訴訟法在將當事人申請再審事由具體化、明確化的同時，也將抗訴事由與申請再審事由做了同一化處理。根據法律規(guī)定，只要檢察機關提起抗訴，法院必須再審，因而對于檢察機關而言并不存在“抗訴難”的問題。我們知道，越是抽象的概念，其內涵和外延越大，而越是具體、明確的概念，其內涵和外延越小。因而，抗訴事由的具體化和明確化恰恰縮小了抗訴的范圍。

在2012年《民事訴訟法》的修改中，抗訴的范圍進一步限縮，表現為“違反法律規(guī)定，管轄錯誤的”、以及“對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形”均被剔除出抗訴事由。

3.抗訴案件數量逐年下降。如果說上述分析尚屬于基于立法規(guī)定的推理的話，下面的數據則可以清晰的說明抗訴這一監(jiān)督方式的有限性。

二、監(jiān)督對象

根據《民事訴訟法》第208條第3款，該制度監(jiān)督的對象為審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為。據此可以將監(jiān)督對象分解為監(jiān)督對象之審判人員和監(jiān)督對象之違法行為兩部分。

（一）監(jiān)督對象之審判人員

《民事訴訟監(jiān)督規(guī)則》（以下簡稱《監(jiān)督規(guī)則》）第98條將作為監(jiān)督對象的審判人員解釋為：法官、人民陪審員、書記員。將法官包含其中容易理解，而人民陪審員盡管不是法官，但其在審判過程中與法官一樣在行使審判權，成為監(jiān)督的對象實屬必然。存有疑問的是聘任制書記員是否屬于監(jiān)督的對象。對此，我們可以參照最高人民法院2003年10月20日頒布的《人民法院書記員管理辦法（試行）》中的相關規(guī)定。其中第5條第1款規(guī)定：“本辦法下發(fā)后人民法院新招收的書記員，實行聘任制和合同管理。”這說明自2003年以后新招錄的書記員均為聘任制。同時，第5條第2款規(guī)定：“書記員的聘任制和合同管理，是指人民法院與受聘人依照法律與本辦法訂立聘任合同，在合同有效期內，人民法院與受聘人雙方履行合同規(guī)定，聘任合同解除或者終止后，雙方即解除聘任關系，受聘人不再具有國家工作人員身份，不再履行書記員職責?！睋宋覀兛梢钥闯?，在聘任期間，書記員具有國家工作人員身份。由此，對于聘任制書記員，對其違法行為進行監(jiān)督也不存在任何障礙。

（二）監(jiān)督對象之違法行為

《監(jiān)督規(guī)則》第99條列舉了13項屬于監(jiān)督對象的違法行為，我們結合民事審判實踐中違法行為的多發(fā)環(huán)節(jié)，有重點地加以講解。

1.判決、裁定確有錯誤，但不適用再審程序糾正的。對于哪些情況屬于“判決、裁定確有錯誤，但不適用再審程序糾正的”，立足民事檢察權功能定位，結合民事審判實踐，我認為包括以下幾種情況：（1）根據判決裁定的性質不能再審的。首先，解除婚姻關系的判決、裁定，基于身份關系的不可逆性，該類判決、裁定不可以再審，但財產分割部分除外。其次，適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產程序的判決、裁定，不可以再審。在民事訴訟法理上，上述程序被認為屬于非訟程序，不具有訴的內容，因而不可以再審。最后，除不予受理、駁回起訴的裁定外，其他裁定不可再審。（2）當事人服判，且不涉及國家利益、社會公共利益的。民事糾紛主要涉及的是當事人之間的私益糾紛，當事人對其利益關系具有處分權。即便生效判決、裁定對于當事人權利義務關系的分配存在錯誤，在不損害國家利益、社會公共利益的情況下，只要當事人服從判決，便應視為當事人對其權利的自由處分，檢察機關應當尊重當事人的選擇，而沒有提起抗訴的必要。因為抗訴的啟動必然引發(fā)再審，將雙方當事人重新拉入訴訟中，并可能引發(fā)當事人實體權利義務關系的變化。但對于其中法官的違法行為，可以通過檢察建議的方式進行監(jiān)督。如此，即對審判權進行了有效監(jiān)督，又維護了當事人的處分權。（3）再審不會改變當事人實體利益分配的。最高人民法院《訴訟時效解釋》第3條規(guī)定，當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。假設在某案中，經法官對訴訟時效的釋明，債務人提出了時效抗辯，法院判決債權人敗訴。此時即便檢察機關抗訴，可以預料，再審中債務人仍會提出時效抗辯，再審不會改變當事人實體利益的分配，只能給當事人帶來訟累。

2.調解違反自愿原則或者調解協(xié)議的內容違反法律的。2012年《民事訴訟法》修改將損害國家利益、社會公共利益的調解納入了抗訴的范圍，而對于違反自愿原則或者內容違法的調解，則由《監(jiān)督規(guī)則》規(guī)定，納入了對法官違法行為監(jiān)督的范疇。

對調解進行監(jiān)督的必要性有二：一是相當比例的民事案件通過調解方式結案。長期以來，民事案件的調解結案率達到50%以上，個別時期有的法院甚至達到80%以上。二是調解案件中強迫調解、違法調解的情況較為多見。法官之所以要強迫調解、違法調解，原因在于法官在調解中的自身利益，表現為：（1）規(guī)避風險。長期以來，調解不屬于法院錯案追究的范圍，在2012年《民事訴訟法》修改前，檢察機關亦無權對調解案件進行監(jiān)督。這就使得調解結案成為法官規(guī)避風險的避風港。（2）考核指標。調解一直是民事司法的重要法律政策。為這一政策的貫徹落實，法院在制定考核指標時，對調解比例頗為重視，這也成為法官晉職晉級、獎勵的重要參考。（3）時間成本。有人比較了調解結案與判決結案在時間成本上的差別：調解要3小時，當場出調解書；判決則要開庭3小時，寫判決書3小時，外加校對1小時。此外，庭長還要審核2小時，書記員校對1小時。如果涉及上訴，送達上訴狀和移送案卷還需要2小時。在案多人少矛盾凸顯的今天，時間成本也成為法官選擇結案方式的重要參考。法官的自身利益誘發(fā)了強制調解，并因此使調解走向制度反面，喪失“自愿性”。而且，在事實不清的情況下進行調解，為虛假訴訟提供了可能。

對調解的監(jiān)督需要注意，從主觀方面證明強制調解無論是對于當事人還是檢察機關都不具有可操作性，應重點從客觀方面推定調解違反自愿原則。如：申訴人未出庭調解、調解書由未獲得申訴人委托的同案當事人代簽的情形。

3.符合法律規(guī)定的起訴和受理條件，應當立案而不立案的。在民事訴訟中，當事人存在三難，其中之一便是“立案難”，即基于法律規(guī)定法院應當立案而不立案。正是由于存在“立案難”，檢察機關才有對立案進行監(jiān)督的必要。但在立案監(jiān)督中，要注意區(qū)分不同的情形，有所為有所不為。法院應立案而不立案可以分為以下幾種情況：一是制度性應立案而不立案。所謂立案是指將什么樣的糾紛納入法院解決的范圍中去。從根本上講，立案的范圍受制于法院的解決糾紛的能力，而法院解決糾紛的能力又與法院在一個國家權力體系中的地位密切相關。我國尚處于大政府小司法的狀態(tài)，很多糾紛盡管依照法律規(guī)定屬于法院解決的范圍，但實際上法院沒有能力予以解決。在此情況下，法院多選擇不予立案。這類案件包括政治性敏感性案件以及群體性案件。二是自我便利型應立案而不立案。法院為了自我便利的考慮，多在法律之外設定立案條件，如要求當事人提供特定規(guī)格的起訴狀，提供對方當事人的組織機構代碼甚至營業(yè)執(zhí)照復印件等。三是腐敗性或違法性應立案而不立案。[1]個人認為檢察機關在監(jiān)督中應有所為有所不為，后兩種情形應成為監(jiān)督的重點。

4.違反法律規(guī)定送達的。送達是法院在訴訟中的一大難題，也由此誘發(fā)了法院在送達方面的違法行為。法院在送達方面的違法行為多表現為違法適用公告送達。具體而言，公告送達是通過在法院公告欄張貼公告、被送達人住所地張貼公告或者在媒體上發(fā)布公告的方式進行，其送達效果并不理想，屬于不得已而為之的一種方式。因此，法律對公告送達規(guī)定了嚴格的適用條件，只有在被送達人下落不明，通過其他送達方式均無法送達的情況下，才能適用公告送達。但在實踐中，很多公告送達并未嚴格遵守法律規(guī)定的適用條件，進而因當事人未能收到法律文書而使其權利受損。對此，應區(qū)分情況選擇監(jiān)督方式：對于因違法送達而致當事人辯論權被剝奪的，應根據《民事訴訟法》第200條第9項之規(guī)定，提起抗訴或再審檢察建議。其他的違法送達，則屬于對審判人員違法行為的監(jiān)督范疇，通過檢察建議的方式進行監(jiān)督。

三、監(jiān)督程序

（一）案件來源

對于抗訴而言，檢察院依職權發(fā)現的案件限于涉及國家利益、社會公共利益的案件，也就是說，僅涉及個人私益的案件，即便確有錯誤，檢察機關亦不得依職權予以監(jiān)督，這是當事人處分權的必然要求。我們現在的問題是，在依職權發(fā)現審判人員違法行為時，是否也有此限制？答案是否定的。原因在于，抗訴案件之所以要限制檢察院的依職權，是因為抗訴會對當事人的私益產生影響，是否對案件進行審查并提出抗訴，必須尊重當事人的選擇，只有國家利益和社會公共利益才能構成例外。與抗訴不同，對審判人員違法行為的監(jiān)督是單純的對審判行為的監(jiān)督，而與當事人的私益無關，無需考慮當事人的態(tài)度。因此，只要發(fā)現審判人員的違法行為，均可進行監(jiān)督。

（二）前置程序

民事訴訟是當事人訴權與法院審判權交互作用的場域，面對審判人員的違法行為，法律賦予當事人自我救濟的權利，規(guī)定了自我救濟的途徑。對此，應首先由當事人進行自我救濟，只有當窮盡自我救濟的途徑后，才能申請檢察機關進行監(jiān)督?；诖耍侗O(jiān)督規(guī)則》第33條規(guī)定了檢察監(jiān)督的前置程序。

之所以將當事人的自我救濟作為檢察監(jiān)督的前置程序，還有技術層面的考慮，即檢察監(jiān)督的事后性導致監(jiān)督的非及時性。監(jiān)督的事后性在防止對司法裁量權不當干預的同時，也必然導致監(jiān)督的非及時性。再加上檢察機關內部立案、審查、討論、報批等一系列辦案流程，檢察監(jiān)督在實踐中具有明顯的滯后性。而當事人作為訴訟參與人，對于自身權利是否受到侵害、何時受到侵害最為清楚，可以在第一時間通過提出異議、申請復議或者提起上訴進行自我救濟，同時完成對審判行為的制約。如果私權利被內置在法定程序之中（比如未經雙方當事人同意不得調解、法官裁判權以當事人的訴訟請求為限），那么這種私權對于公權的制約才是最直接、最有效、最符合當事人利益的制約；當公權力違法行使或濫用權力，當事人借助于其他公權機關（上級法院或檢察院）的監(jiān)督來保障其救濟權利的實現，是第二位的、后置的。

四、制度評價與完善

（一）制度特點與意義

1.監(jiān)督對象具有廣泛性，標志著對民事審判活動全面監(jiān)督格局的形成。我們在與檢察官座談中發(fā)現，大家習慣于將審判人員違法行為等同于貪污、受賄、徇私舞弊等行為。但實際上，對審判人員違法行為的監(jiān)督，其監(jiān)督對象非常廣泛，審判人員在審判程序中的所有職務行為，都可能成為監(jiān)督的對象。在抗訴對裁判結果監(jiān)督的基礎上，對審判人員違法行為的監(jiān)督標志著對民事審判活動全面監(jiān)督格局的形成。

2.實現了同級監(jiān)督，突破“倒三角”困境。由于抗訴“上抗下”的工作機制，導致案件大量集中于省級院及最高人民檢察院，分州市院尤其是基層院無案可辦。而對審判人員違法行為的監(jiān)督采用同級監(jiān)督的方式，破解了“倒三角”的工作困境。

3.非引發(fā)訴訟的監(jiān)督方式，與民事檢察權的定位最為契合。這是與抗訴制度最大的區(qū)別，也是制度優(yōu)越性的基礎。檢察建議不引發(fā)再審，因而既不會影響判決既判力，也不會危及當事人處分權，長期以來對抗訴制度的責難在該制度將不復存在。

（二）制度完善

盡管檢察建議的監(jiān)督方式具有諸多優(yōu)勢，但實踐中的實施效果并不理想，表現為法院對檢察建議的回復率不高、認為建議合理但回復不予接受、不接受且不予說明理由或者說明理由不充分等。人們將這種現象的原因歸結為檢察建議缺乏剛性效力。而實際上，檢察權是一種程序性權力，抗訴與檢察建議均表現為啟動某種程序，至于再審后是否改判以及是否接受檢察建議等這些終局性決定仍由法院作出。

之所以產生檢察建議不如抗訴有“力度”這樣的認識，是因為二者所引發(fā)的程序的完備性不同?？乖V引發(fā)的再審是一個完備的訴訟程序，而對檢察建議引發(fā)的程序卻缺乏相關法律規(guī)定。因而，強化檢察建議的效力必須從完善法院對于檢察建議的回復程序入手，才能使法律監(jiān)督從空泛走向具體。[2]

注釋：

[1]參見楊會新：《從訴之效力位階看民事案件受理制度》，載《比較法研究》2016年第3期。

[2]參見楊會新：《廓清糾正違法檢察建議認識誤區(qū)》，載《檢察日報》2014年7月30日。