摘要：應(yīng)否開放代孕一直存在很大爭(zhēng)議，本文從現(xiàn)有觀點(diǎn)談起，論述代孕合法化的法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，筆者相信在合理的制度構(gòu)建下，必能找到一條既能使代孕造福不孕不育夫妻又能避免代孕被濫用的有效路徑。

關(guān)鍵詞：代孕 生育權(quán) 法理 黑代孕

盡管我國(guó)衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》明文規(guī)定禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)師從事代孕，但代孕仍然屢禁不止。2015年12月21日至27日，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十八次會(huì)議在北京召開，在此次修法過(guò)程中，計(jì)生法修正案草案曾一度增加禁止任何形式的代孕并規(guī)定相應(yīng)違法行為的處罰措施的條文。但由于各方對(duì)此分歧較大，根據(jù)建議，最終修改后的計(jì)生法未采納相關(guān)條款。 如果立法者欲延續(xù)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》對(duì)代孕的立場(chǎng)，其應(yīng)吸收該規(guī)定模式，而在新修訂的《計(jì)劃生育法》中并未采納此規(guī)定，是否說(shuō)明在不久的將來(lái)代孕存在合法化的可能呢？本文對(duì)此作如下探析。

一、現(xiàn)有觀點(diǎn)及簡(jiǎn)要評(píng)析

有學(xué)者認(rèn)為代孕弊多利少，應(yīng)予以全面禁止：代理母親不利于家庭穩(wěn)定、不利于子女利益、會(huì)破壞家庭結(jié)構(gòu)、不利于人口控制、使人類生育動(dòng)機(jī)發(fā)生根本改變、導(dǎo)致親屬關(guān)系和倫理觀念的混亂，可能被濫用等諸多弊端。 從權(quán)利的視角來(lái)看，禁止代孕并不構(gòu)成對(duì)委托代孕者生育權(quán)以及代母身體權(quán)的侵害，相反，它恰恰是法律為以上兩種權(quán)利設(shè)置的合理邊界。

也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)有限開放代孕，禁止代孕構(gòu)成對(duì)人的基本權(quán)利的非法限制，違背法理上的無(wú)傷害不禁止原則、正義原則、人的追求幸福權(quán)和家庭權(quán)。 有學(xué)者認(rèn)為代孕合法化利大于弊：基于福利經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，市場(chǎng)機(jī)制與人身倫理的關(guān)系并非不可調(diào)和，在我國(guó)現(xiàn)有的約束條件下，代孕合法化的正面效應(yīng)遠(yuǎn)大于其負(fù)面效應(yīng)。

筆者認(rèn)為，有需求就有市場(chǎng)，代孕之所以禁而不止就在于不孕不育夫婦的求子心切，而繁衍子嗣是人類的生物本能，我們不能也不忍苛責(zé)。在合理的制度構(gòu)建下，有限開放代孕，實(shí)現(xiàn)代孕的合法化不但不會(huì)造成代孕的濫用，反而會(huì)成為造福不孕不育夫妻的良方，關(guān)鍵在于度的把握和制度的構(gòu)建。因而筆者贊成有限開放代孕，下文將從兩方面加以論述代孕合法化的基礎(chǔ)。

二、代孕合法化的法理基礎(chǔ)

（一）立法傳統(tǒng)的分析。 雖然禁止代孕的呼聲一直不絕于耳，但是2016年開始施行的《計(jì)劃生育法》并未采納草案中關(guān)于全面禁止代孕和相關(guān)罰則的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)的立法傳統(tǒng)，當(dāng)出現(xiàn)爭(zhēng)議性較大的問(wèn)題時(shí)，我國(guó)立法一般予以規(guī)避，留待司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)界研究進(jìn)一步成熟時(shí)，再立法予以規(guī)定。從立法者并未采納全面禁止代孕的態(tài)度可以說(shuō)明代孕非法的立場(chǎng)有所動(dòng)搖，代孕存在合法化的可能。

（二）法不禁止即權(quán)利。我國(guó)衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》明文規(guī)定禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)師從事代孕，僅限于對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)師的禁止，而且該規(guī)定屬于行政法規(guī)，并非法律。我國(guó)目前并未在法律層面禁止普通民眾實(shí)施代孕，依據(jù)“法不禁止即權(quán)利”的法理，不孕不育夫妻有權(quán)通過(guò)代孕獲得擁有夫妻雙方或一方遺傳物質(zhì)的子女。而且在我國(guó)現(xiàn)有法治環(huán)境下，代孕合法化的負(fù)面影響遠(yuǎn)小于全面禁止代孕的影響。

（三）代孕合法化有利于保障生育權(quán)、身體權(quán)。代孕合法化可以實(shí)現(xiàn)不孕不育夫妻的生育權(quán)，也是對(duì)代孕母身體權(quán)的尊重和保障。對(duì)于只能通過(guò)代孕獲得夫妻雙方或一方遺傳物質(zhì)子女的不孕不育夫妻來(lái)說(shuō)，禁止代孕只是法律制定不成熟的暫緩之計(jì)，并非是技術(shù)的不能，其生育權(quán)完全可以借助代孕實(shí)現(xiàn)。代孕母有權(quán)決定以何種方式生育，代孕合法化是對(duì)代孕母身體權(quán)的尊重，也能夠減少黑代孕對(duì)代孕母身體健康的危害。當(dāng)然，為防止代孕被濫用，應(yīng)當(dāng)制定嚴(yán)格的監(jiān)管機(jī)制。

（四）對(duì)反對(duì)代孕者的部分回應(yīng)。有學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)榇匈M(fèi)用的高昂使得代孕成為富人們的特權(quán)，窮人們只得望而卻步，這是導(dǎo)致代孕亂象、地下代孕、買賣精卵發(fā)展的重要原因。其實(shí)不然，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度考慮，雖然低收入的不育夫婦在爭(zhēng)奪有限的代孕資源時(shí)處于不利位置，但與完全禁止導(dǎo)致所有人都無(wú)法受益相比，允許市場(chǎng)至少可以使高收入人群的境遇變得更好，這未嘗不是一種帕累托改進(jìn)。 代孕合法化對(duì)健康人群不會(huì)有太大影響，但對(duì)于委托夫妻來(lái)說(shuō)，卻是圓了他們多年的父母夢(mèng)，這也符合邊沁的實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福的功利理論。

有學(xué)者擔(dān)心，代孕會(huì)對(duì)動(dòng)搖整個(gè)婚姻家庭法。須知，任何技術(shù)如果要在司法中使用，其使用成本必須比較低，其使用必須比較方便；這就意味著只有那些更為方便、更為廉價(jià)的技術(shù)才可能對(duì)法律制度產(chǎn)生影響。 即便有限開放代孕，使得部分代孕合法化，畢竟代孕成本較高，過(guò)程復(fù)雜，采用代孕生育子女的人畢竟是少數(shù)，不會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)固產(chǎn)生影響。

三、代孕合法化的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

近年來(lái)，隨著環(huán)境的惡化，人口體質(zhì)正在逐年下降，不孕不育人群也隨之增多。在“不孝有三無(wú)后為大”的傳統(tǒng)思想影響下，不能擁有與夫妻雙方或一方有血緣聯(lián)系的子女仍是不孕不育夫妻和其家庭痛苦的根源。代孕合法化對(duì)于委托夫妻及其家庭來(lái)說(shuō)無(wú)疑是開啟了一道幸福之門。

大禹治水，堵不如疏。代孕屢禁不止，轉(zhuǎn)為地下黑代孕后，更是亂象叢生、危機(jī)四伏，不如納入到合法渠道上，設(shè)置合理的制度和監(jiān)管措施，給尋求代孕生育子女的不孕不育夫妻一個(gè)滿足訴求的空間。且不說(shuō)，某些醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)師甚至黑診所為牟取利益，私下從事代孕技術(shù)；即便中國(guó)沒(méi)有醫(yī)師涉足代孕行業(yè)，不孕夫婦完全可以去國(guó)外尋求代孕母和醫(yī)療機(jī)構(gòu)。由此帶來(lái)的問(wèn)題甚至更多：黑診所、代孕中介、地下代孕、海外代孕、地下精子庫(kù)、非法買賣卵子等。黑診所和黑中介以此牟取暴利，壓榨代孕母和委托夫妻，而且在不符合醫(yī)療規(guī)范的代孕操作下，不規(guī)范的醫(yī)療行為給代理孕母、精卵提供者、委托夫妻的身體健康會(huì)造成直接損害或者埋下極大隱患。

一味排斥代孕只會(huì)引發(fā)更多社會(huì)問(wèn)題，未知才是最危險(xiǎn)的，避免危險(xiǎn)的最佳途徑就是最大限度的接近危險(xiǎn)，掌握其規(guī)律，如此才可最大限度的避免危險(xiǎn)。代孕并非洪水猛獸，有限開放代孕，將代孕納入醫(yī)療監(jiān)管和法律監(jiān)督下，不僅可以為廣大不孕不育患者尋求一條婚姻幸福、家庭和諧、子女承歡膝下的幸福之路，也是使代孕遠(yuǎn)離危害、造福人類的良方，更是法律適應(yīng)時(shí)代發(fā)展、與時(shí)俱進(jìn)的體現(xiàn)。

作者簡(jiǎn)介：葉貝貝（1993—），女，漢族，河南周口，碩士研究生，研究方向：民商法。