【內(nèi)容摘要】未成年人在線保護(hù)是一個世界性法律問題。從比較法視域來看，對于未成年人的網(wǎng)絡(luò)活動，既有單獨(dú)保護(hù)模式，也有分散保護(hù)的情況。其中，英國和德國將未成年人在線活動納入普通法的框架之內(nèi)，通過修訂現(xiàn)有相關(guān)法律為青少年提供廣泛的法律保護(hù)；美國則在普通法的基礎(chǔ)之上多次進(jìn)行專門立法，嘗試為未成年人在線活動提供專門保護(hù)。在國內(nèi)，盡管未成年人的網(wǎng)絡(luò)保護(hù)屬于間接保護(hù)，現(xiàn)有法律主要包括普通法中的一般規(guī)定和青少年相關(guān)立法中的專門規(guī)定，但是我國已經(jīng)開始對青少年在線活動進(jìn)行專門立法的探索，并已體現(xiàn)出直接立法保護(hù)的趨向。

【關(guān)鍵詞】青少年；網(wǎng)絡(luò)立法；中國經(jīng)驗(yàn)；比較法

一、引 言

未成年人在線保護(hù)是一個世界性法律問題?！妒澜缛藱?quán)宣言》《兒童權(quán)利公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》等多份國際法律文件均強(qiáng)調(diào)保障未成年人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)等基本權(quán)利，許多國家也都在立法和司法實(shí)踐中作出了不懈努力。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)日益嚴(yán)重的今天，如何有效遏制網(wǎng)絡(luò)淫穢色情、網(wǎng)絡(luò)欺凌、網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)等問題，為青少年創(chuàng)造健康的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，已成為世界各國共同面臨的重要議題。

在國外，美國、英國和德國對青少年在線活動的法律保護(hù)探索較多，影響很大。為了保護(hù)青少年的網(wǎng)絡(luò)活動，英國和德國將未成年人在線活動納入普通法的框架之內(nèi)，通過修訂現(xiàn)有相關(guān)法律為青少年提供了廣泛的法律保護(hù)；美國則在普通法的基礎(chǔ)之上多次進(jìn)行專門立法，通過對《傳播莊重法》《在線兒童保護(hù)法》等法律的爭訟，嘗試為未成年人的在線活動提供專門保護(hù)。在國內(nèi)，我國于2006年12月重新修訂了《未成年人保護(hù)法》，明確提出保障未成年人的在線活動安全。并且近年來立法呼聲日益高漲，從2009年至2012年，在連續(xù)四年的全國“兩會”上，均有人大代表遞交提案，呼吁盡快制定未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)法，建立青少年網(wǎng)絡(luò)保護(hù)的法律體系。截至目前，對青少年在線活動給予有力的法律保護(hù)已成為普遍共識。在這種情況下，我們有必要對國內(nèi)外青少年在線活動的法律保護(hù)模式進(jìn)行全面了解和深入分析，從而為我國相關(guān)立法做好準(zhǔn)備，并為司法實(shí)踐提供必要的支持。

二、國際視野：專門保護(hù)與分散保護(hù)

對于未成年人的在線活動，世界范圍內(nèi)既有通過專門立法予以單獨(dú)保護(hù)的模式，也有通過各類法律對青少年網(wǎng)絡(luò)活動內(nèi)容進(jìn)行保障的分散保護(hù)模式，目前是二者并存發(fā)展。

（一）英國：分散保護(hù)

英國對未成年人在線活動的法律保護(hù)是比較典型的分散保護(hù)模式。英國至今沒有專門針對青少年網(wǎng)絡(luò)活動的單行法，對未成年人網(wǎng)絡(luò)活動的保護(hù)主要是通過各類普通立法中一般規(guī)定和相關(guān)判例法而實(shí)現(xiàn)的。

在英國，與未成年人權(quán)益保護(hù)直接相關(guān)的法律首先當(dāng)屬《1978年青少年保護(hù)法》（Protection of Children Act 1978）。該法單獨(dú)規(guī)定了對兒童色情的控制，其第1節(jié)規(guī)定，任何拍攝、允許拍攝、散發(fā)、展示、廣告、為散發(fā)或展示而持有16周歲以下兒童有傷風(fēng)化的照片或類似照片的行為都構(gòu)成犯罪（《2003年性侵犯保護(hù)法案》將未成年人的年齡范圍從16歲擴(kuò)展到18歲），將受到最高三年監(jiān)禁的刑事處罰。①

鑒于互聯(lián)網(wǎng)的沖擊與挑戰(zhàn)，英國修訂了《淫穢出版物法令》，并于1995年頒布了《1994年刑事正義和公共秩序法》（Criminal Justice and Public Order Act 1994），規(guī)定電子傳輸也可以被認(rèn)為是一種形式的出版行為。該法第84條修訂為“有傷風(fēng)化的兒童虛擬照片”，在原條款中的“照片”之后增加“虛擬照片”（pseudo-photograph）一項(xiàng)，擴(kuò)大了“照片”的定義范圍。該法條第六款還指出，“虛擬照片”指的是一種圖像，不管是通過計算機(jī)制成的還是通過其他方式生成的，看上去像照片一樣的圖像，這種照片包括儲存在電腦磁盤里的數(shù)據(jù)以及任何能夠通過其他電子方式轉(zhuǎn)化成照片的數(shù)據(jù)。②2001年，英國出臺了《2011年電子出版物法》（Election Publications Act 2001），對《1983年人民代議法案》（Representation of the People Act 1983）等法律中與電子出版物相關(guān)的條款進(jìn)行了修訂，既延緩了針對互聯(lián)網(wǎng)的專門立法，又有效限制了政府公權(quán)力，保障了公眾的自由表達(dá)權(quán)。③英國之所以這樣做，其實(shí)是為了保持法律的確定性——一方面努力保持立法機(jī)關(guān)頒布的成文法文本的精確性，另一方面鼓勵法官造法，盡可能地允許法官根據(jù)若干年來已經(jīng)形成的一整套規(guī)則去發(fā)現(xiàn)和揭示法律。這樣才能真正有助于應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)對青少年在線活動的挑戰(zhàn)。2002年，英國簽署了《歐洲理事會網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》（Council of Europe’s Convention on Cybercrime），該公約要求各成員國加強(qiáng)國內(nèi)法律對網(wǎng)絡(luò)有害內(nèi)容（包括與虛擬兒童色情信息相關(guān)的內(nèi)容）的懲處，從而使英國在國家層面上表現(xiàn)出對明顯的兒童色情內(nèi)容更為嚴(yán)格的限制趨向。④

除了成文法，在判例法中，英國司法部門也努力為未成年人的在線活動提供保障。在1997年“女王訴費(fèi)洛斯和阿諾德”案（R v. Fellows and Arnold）中，英國上訴法院（English Court of Appeal）首次將《1994年刑事正義和公共秩序法》的修訂應(yīng)用于司法判決，指出計算機(jī)文件包含原始的照片和其它任何形式的拷貝數(shù)據(jù)。在該案中，英國男子奧爾巴尼·費(fèi)洛斯（Alban Fellows）在公司的電腦中保存了大量兒童色情圖片，這些圖片既可以讓該電腦的使用者觀看和打印，又能被注冊成為會員的網(wǎng)民瀏覽和下載，成為會員的網(wǎng)民還可上載圖片。法院最后判處費(fèi)洛斯三年監(jiān)禁，同時判處其主要協(xié)助者阿諾德（Arnold）六個月監(jiān)禁。⑤與之類似，1999年11月，一位名叫寶登·喬納森（Bowden Jonathan）的男子因從互聯(lián)網(wǎng)上下載含有有傷風(fēng)化的兒童照片而被判處四個月的監(jiān)禁。上訴法院認(rèn)定他的行為構(gòu)成了制作和持有有傷風(fēng)化的兒童照片的非法行為。⑥2011年，倫敦警察廳（Scotland Yard）破獲了一起制作有傷風(fēng)化的兒童圖片的案件。在該案中，兒童被強(qiáng)奸的圖片也被納入有傷風(fēng)化的兒童圖片范疇。警方在一位名叫史蒂文·弗里曼（Steven Freeman）的男子家中發(fā)現(xiàn)了3000多張兒童色情圖片，并且發(fā)現(xiàn)弗里曼通過網(wǎng)絡(luò)與英國最大的戀童癖組織“兒童性愛信息交流群”（Pedophile Information Exchange， PIE）的其他成員分享和交易該類圖片。法院最終判處弗里曼30個月以上的不定期刑罰（indeterminate sentence）。其他四個該組織成員也分別被判處了12個月至24個月不等的監(jiān)禁。⑦

（二）德國：分散保護(hù)

與英國相似，德國對未成年人網(wǎng)絡(luò)活動的立法保護(hù)亦是分散保護(hù)，而非專門立法的集中保護(hù)。目前，德國各類普通法中關(guān)于包括限制色情、極端暴力和侵犯知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的條款均適用于互聯(lián)網(wǎng)。向18歲以下的青少年提供色情、暴力和種族歧視內(nèi)容的材料可能被視為刑事犯罪，但父母和子女間涉及這些內(nèi)容的通信不在此列。通過電子媒介出版、發(fā)行和訂閱含有鼓吹納粹國家主義和種族仇恨的言論都屬于刑事犯罪而被嚴(yán)格禁止。⑧

在聯(lián)邦層面，德國《基本法》第一條的但書條款明確規(guī)定，為保護(hù)青少年及個人名譽(yù)權(quán)利時可限制公民以文字、書面及圖片發(fā)表意見和不受限制地獲取信息的權(quán)利。在此基礎(chǔ)上，1997年，德國制定通過了有名的《多媒體法》（又稱《關(guān)于信息和通信服務(wù)的一般條件的法案》）。該法對國際互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)制提出了新的方法，明確規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供方、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供方和網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供方的法律責(zé)任?！抖嗝襟w法》擴(kuò)大了《刑法》中“出版物”的概念，明確規(guī)定“出版物”包括電子的、視覺的或其他類型的數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)，著重限制包含猥褻、色情、惡意言論、謠言、種族主義的言論，尤其禁止與納粹相關(guān)的思想言論與圖片在互聯(lián)網(wǎng)上傳播。在保護(hù)青少年的問題上，該法修訂了旨在尋求言論自由和保護(hù)未成年人權(quán)益之間平衡的現(xiàn)有法律。根據(jù)《多媒體法》，信息提供者有義務(wù)在德國境內(nèi)不向兒童傳播已列入名單的、只可向成人開放的出版物。信息提供者應(yīng)采取必要的技術(shù)措施，限制特定出版物的傳播。違反者將受到處罰。德國危害兒童出版物檢查署負(fù)責(zé)列出對青少年構(gòu)成危害的出版物的名單。信息提供者還應(yīng)當(dāng)在其機(jī)構(gòu)內(nèi)部或外界管理機(jī)構(gòu)指定“年輕人保護(hù)官”作為監(jiān)督員，與公眾配合，保證兒童接觸不到不適宜的出版物。⑨

2003年4月，德國聯(lián)邦制定新版的《青少年保護(hù)法》（Jugendschutzgesetz， JuSchG），替代1985年出臺的《散布不良內(nèi)容殘害青少年法》，適用范圍同樣擴(kuò)展到了廣播電視和網(wǎng)絡(luò)媒體領(lǐng)域。新出臺的《青少年保護(hù)法》明確規(guī)定兒童為14歲以下者，青少年為14歲至18歲之間者。這部法律除了對公共場合中的活動（如在餐廳、舞廳、游戲間以及其他不適于少兒活動的場所的活動）進(jìn)行管制，還進(jìn)一步區(qū)分了線下媒體和線上媒體。根據(jù)該法，電腦游戲必須像電影和錄像那樣，根據(jù)其內(nèi)容標(biāo)明不同的年齡限制級別；如果電腦沒有監(jiān)控裝置，網(wǎng)頁商則必須有限制性措施的設(shè)計，以防止青少年進(jìn)入色情網(wǎng)頁?！肚嗌倌瓯Ｗo(hù)法》規(guī)定，在聯(lián)邦政府層面，成立直屬于聯(lián)邦家庭、老年、女性和青少年部的“危害青少年媒體檢查署”（Bundesprüfstelle für jugendgef?hrdende Medien， BPJM），對兒童及青少年教育和發(fā)展有嚴(yán)重影響的信息內(nèi)容進(jìn)行管制。該法第19條規(guī)定，“危害青少年媒體檢查署”由主管機(jī)關(guān)、協(xié)會組織、社會團(tuán)體等各界代表組成，并通過討論來確認(rèn)是否有將某類內(nèi)容進(jìn)一步列入危害青少年出版物品名單的必要。⑩與之類似，對于青少年的網(wǎng)絡(luò)禁用，德國聯(lián)邦政府出臺的《公共場所青少年保護(hù)法》規(guī)定，網(wǎng)吧經(jīng)營者不得向未成年人提供可能危害他們身心健康的游戲軟件。對傳播黃色信息的網(wǎng)吧或個人，德國法律將對其責(zé)任人進(jìn)行處罰，最高可處以十五年監(jiān)禁。德國法律規(guī)定，只有年滿16周歲者方可進(jìn)入網(wǎng)吧上網(wǎng)，有些網(wǎng)吧甚至只接待18歲以上的顧客。周一至周五的早上9點(diǎn)至下午3點(diǎn)之間，中學(xué)生嚴(yán)禁出入網(wǎng)吧（因?yàn)檫@是學(xué)生上課時間）。為防止網(wǎng)絡(luò)有害信息傳播，德國政府規(guī)定所有網(wǎng)吧的電腦必須設(shè)置有過濾和監(jiān)控黃色有害網(wǎng)站的系統(tǒng)，如顧客輸入德國政府“黃色網(wǎng)站黑名單”里的地址，電腦立即會出現(xiàn)“警告”，指出這個網(wǎng)址“有害健康，禁止鏈接”。違反規(guī)定的責(zé)任人將被處以罰款，并受到指控。

此外，德國《刑法典》第184條明文規(guī)定，向青少年傳播色情信息的將被處以罰款或者三年以下有期徒刑。傳播或有組織傳播兒童色情信息的，將被處以最高十年有期徒刑的懲罰。針對手機(jī)上網(wǎng)問題，2003年，德國通過了《聯(lián)邦反垃圾郵件法案》，該法案應(yīng)用范圍包括手機(jī)通信領(lǐng)域，法案規(guī)定向用戶推銷商品和服務(wù)的廣告短信，必須征得用戶的書面同意，否則將被處以罰款，德國政府還成立“聯(lián)邦手機(jī)短信處理中心”來管理違反該法案的非法者。2009年，德國出臺了一部反兒童色情法案——《阻礙網(wǎng)頁登錄法》。根據(jù)此法案，聯(lián)邦刑警局將建立被封鎖網(wǎng)站列表并每日更新，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商將根據(jù)這一列表，封鎖相關(guān)的兒童色情網(wǎng)頁。該法案已經(jīng)獲得德國聯(lián)邦議院和聯(lián)邦參議院的批準(zhǔn)。不僅如此，德國政府還在制定新的打擊互聯(lián)網(wǎng)兒童色情犯罪法案，將由原來的“封鎖”兒童色情網(wǎng)頁改為“刪除”網(wǎng)頁。

在州層面，德國各州在立法活動中均積極保護(hù)青少年的在線活動。1991年，德國布蘭登堡州還制定通過了《布蘭登堡法》，該法的第20條在規(guī)定“人人有權(quán)以任何形式自由傳播信息”的權(quán)利的同時，強(qiáng)調(diào)保護(hù)青少年的基本權(quán)利——“允許通過法律的制約來保護(hù)青少年、保護(hù)（個人）名譽(yù)和其他重要的法律價值，不得從事戰(zhàn)爭宣傳和宣揚(yáng)傷害人類尊嚴(yán)的公共歧視。”同時，各州還共同制定了《青少年保護(hù)州際協(xié)議》《廣播電視州際協(xié)議》和《青少年媒體保護(hù)州際協(xié)議》等重要法律文件，強(qiáng)調(diào)保護(hù)青少年的共同規(guī)則。其中《青少年媒體保護(hù)州際協(xié)議》規(guī)定，凡是描寫少兒呈現(xiàn)出不自然姿態(tài)的內(nèi)容（包括虛擬信息）、作為暴力對象的色情、兒童性虐待及或青少年的性行為或人獸交的內(nèi)容均屬違法內(nèi)容。并且，德國在州政府層面還設(shè)立了青少年媒介保護(hù)委員會，下轄青少年保護(hù)網(wǎng)絡(luò)有限公司，專門敦促網(wǎng)站刪除不符合要求的內(nèi)容。

（三）美國：專門保護(hù)

與英國的做法不同，美國在未成年人網(wǎng)絡(luò)法律保護(hù)方面采取的是專門立法保護(hù)的模式，已經(jīng)在立法和司法領(lǐng)域做了大量的探索。

為了保護(hù)未成年人的在線活動，1996年美國國會通過《抵制兒童色情法》（Child Pornography Prevention Act），在原有判例法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步拓展了聯(lián)邦法律。同年，美國國會又通過了《傳播莊重法》（Communication Decency Act， CDA），以應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)上具有明顯冒犯性的性表達(dá)或猥褻的性表達(dá)對未成年人的影響?！秱鞑デf重法》是《1996年電信法》（Telecommunications Act of 1996）第五章的一部分，《1996年電信法》是60多年來美國第一次對《1934年電信法》進(jìn)行的“大修訂”，其主要目的是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)色情，以保護(hù)未成年人的網(wǎng)絡(luò)活動。在《傳播莊重法》（CDA）中，有兩個保護(hù)未成年人免受因特網(wǎng)上“低俗的”和“明顯冒犯性的”（patently offensive）信息傳播的條款尤為關(guān)鍵。其中，該法第223條第一款規(guī)定：“禁止任何明知對象未滿十八歲，而在因特網(wǎng)上對其進(jìn)行低俗的傳播?！痹摋l第四款還規(guī)定：“禁止任何人在明知可能被未滿十八歲人士獲得的情況下，在因特網(wǎng)上傳播‘以當(dāng)前社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)看來明顯冒犯的方式刻畫或描述性或排泄的器官以及行為的內(nèi)容’。”該法的處罰措施十分嚴(yán)厲，違反以上條款的人將會面臨高達(dá)25萬美元的罰金和長達(dá)五年的監(jiān)禁。雖然該法也明確規(guī)定了侵權(quán)者的抗辯權(quán)利，但反對者仍然認(rèn)為相關(guān)禁令太過寬泛，威脅到了成年人合法的言論自由。僅在《傳播莊重法》通過五個月后（即同年7月），美國費(fèi)城地區(qū)法院的一位法官就宣布《傳播莊重法》因侵犯成年人的言論自由而部分無效。美國公民自由聯(lián)盟（American Civil Liberties Union， ACLU）和其他19個團(tuán)體聯(lián)合提起了反對該法的憲法訴訟。1997年6月，美國最高法院在“雷諾訴美國公民自由聯(lián)盟案”（Reno v. American Civil Liberties Union）中判決，《傳播莊重法》限制淫穢言論之外的其他言論的規(guī)定是違憲和無效的。約翰·史蒂文斯（John Stevens）大法官指出：“《傳播莊重法》在試圖阻止未成年人接近潛在的有害言論的同時，也有效壓制了成年人按憲法權(quán)利可以自由獲得并互相發(fā)表的大量言論?！?當(dāng)然，該法院還強(qiáng)調(diào)，它的判決不會在任何方面限制政府起訴那些在網(wǎng)上傳播淫穢材料和兒童色情文學(xué)的人，它的判決專門針對該法律中禁止傳播猥褻材料的條款。

《傳播莊重法》雖然失敗了，但并沒有阻止美國民眾通過專門立法保障未成年人權(quán)益的腳步。1998年，美國國會通過了《兒童在線保護(hù)法》（Child Online Protection Act， COPA），目的是“限制未成年人在互聯(lián)網(wǎng)上接近任何對其有害的材料”。該法以類似于米勒標(biāo)準(zhǔn)定義淫穢的方式 “對未成年人有害”進(jìn)行了定義，該法規(guī)定：“任何人故意地在明知某材料性質(zhì)的情況下，在州際和國際商業(yè)活動中利用萬維網(wǎng)，為了商業(yè)目的傳播可被未成年人接觸到的，或者對未成年人有害的材料，可被處以5萬美元以下的罰款，或六個月以下的監(jiān)禁，或兩刑并罰?！迸c《傳播莊重法》的命運(yùn)類似，1999年美國公民自由聯(lián)盟（ACLU）和其他一些團(tuán)體對《兒童在線保護(hù)法》（COPA）也提出挑戰(zhàn)，一家聯(lián)邦地區(qū)法院頒布了臨時法令，禁止該法實(shí)施。該法院法官洛厄爾·里德（Lowell Reed）指出，為了保護(hù)未成年人不受商業(yè)“性”網(wǎng)站的騷擾，國會又一次通過了妨礙成年人接收受憲法保護(hù)的材料的法律。第二年，美國第三巡回區(qū)上訴法院支持了里德法官的判決。2002年，最高法院審理了這起針對《兒童在線保護(hù)法》的案件（名稱為Ashcroft v. American Civil Liberties Union）。該案被發(fā)回第三巡回區(qū)上訴法院，由該法院進(jìn)一步考察該法是否因其他原因而過于寬泛。2004年，最高法院支持了下級法院對該法的禁制令，判決該法可能違憲。安東尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）大法官指出，在限制未成年人接觸網(wǎng)絡(luò)有害材料方面，過濾比《兒童在線保護(hù)法》的年齡認(rèn)證方式更為有效，制定該法的兒童在線委員會（Commission Child Online）在自己的報告中也確認(rèn)了這一點(diǎn)。直到2009年，美國最高法院還是拒絕受理下級法院的相關(guān)上訴，否決該法的合憲性。

在這種情況下，美國對未成年人在線活動的法律保護(hù)開始走上了支持技術(shù)過濾的道路。1999年， 時任參議員的約翰·麥凱恩（John McCain）發(fā)起制定《兒童因特網(wǎng)保護(hù)法》（Children’s Internet Protection Act，CIPA），并于2000年12月獲得通過。根據(jù)該法，如果學(xué)校和圖書館希望獲得聯(lián)邦資助（或折扣）購買電腦或接入網(wǎng)絡(luò)，那么根據(jù)《兒童因特網(wǎng)保護(hù)法》（CIPA）的要求，學(xué)校和圖書館必須具有因特網(wǎng)安全政策和技術(shù)保護(hù)措施，每一臺接入因特網(wǎng)的電腦必須安裝相應(yīng)的過濾軟件，可以屏蔽“屬于淫穢或兒童色情的圖像，防止未成年人獲取對其有害的材料”。對于該法，美國圖書館協(xié)會（American Library Association）在第二年1月提起訴訟。不過，與《傳播莊重法》和《兒童在線保護(hù)法》的命運(yùn)不同，在2003年的“美國訴美國圖書館協(xié)會案”（United States v. American Library Association）中，最高法院以六比三支持了《兒童因特網(wǎng)保護(hù)法》（CIPA）的合憲性。首席大法官威廉·倫奎斯特（William Rehnquist）撰寫了多數(shù)意見，他認(rèn)為《兒童因特網(wǎng)保護(hù)法》是國會合法行使其權(quán)力來保護(hù)未成年人利益的，它并不侵犯圖書館和學(xué)校等公共場所中的用戶的憲法第一修正案權(quán)利。倫奎斯特針對下級法院認(rèn)為《兒童因特網(wǎng)保護(hù)法》是“對進(jìn)入公共論壇的基于內(nèi)容的限制”的說法指出，圖書館不是“傳統(tǒng)上的或被設(shè)計出來的公共論壇”，公共圖書在社會中的價值在于“利于人們學(xué)習(xí)和豐富文化”，圖書館要選擇性地提供那些“對共同體有直接、重大好處和利益的材料”。并且該法只為那些安裝了過濾軟件的圖書館和學(xué)校提供資助，并不是對那些拒絕安裝此類軟件的場所的懲罰。這樣，從《傳播莊重法》（CDA）到《兒童在線保護(hù)法》（COPA）再到《兒童因特網(wǎng)保護(hù)法》（CIPA），美國最高法院不僅在保護(hù)未成年人與成年人言論自由之間實(shí)現(xiàn)了基本平衡，而且在政府公權(quán)力與公眾私權(quán)利這對緊張的價值和利益的存在之間取得了某種暫時的平衡。

三、中國經(jīng)驗(yàn)：從間接保護(hù)到直接保護(hù)

中國目前尚沒有專門的法律保護(hù)未成年人的網(wǎng)絡(luò)活動，我國現(xiàn)行涉及未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)的立法分散在《憲法》《刑法》《民法》和《未成年人保護(hù)法》等各類法律法規(guī)（甚至是部門規(guī)章）之中，效力層次各不相同，屬于典型的間接保護(hù)。盡管如此，我國已經(jīng)開始了對青少年在線活動進(jìn)行專門立法的探索，體現(xiàn)出直接立法保護(hù)的趨向。

（一）間接保護(hù)的現(xiàn)實(shí)

在我國，這類間接保護(hù)的法律主要包括普通法中的一般規(guī)定和青少年相關(guān)立法中的專門規(guī)定兩類。

1.普通法中的一般規(guī)定

對于普通法中的相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息的規(guī)制是重中之重。2011年2月修訂通過的《刑法》第364條規(guī)定：“傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制……向不滿十八周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰?！?004年9月，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕11號）第9條對“其他淫穢物品”進(jìn)行了解釋，指出其包括具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。我國大陸地區(qū)還通過立法保護(hù)青少年的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)利。現(xiàn)行《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”1986年第六屆全國人民代表大會審議通過的《民法通則》第101條進(jìn)一步規(guī)定：“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)?！彪m然這些條款沒有明確提到對未成年人的保護(hù)，但同樣適用于青少年，也為保護(hù)未成年人的人格尊嚴(yán)不受網(wǎng)絡(luò)的侵害提供了法律依據(jù)。

同時，為了規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展并保護(hù)青少年的在線活動，我國行政管理部門還出臺了一系列的行政法規(guī)、部門規(guī)章等，諸如《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》和《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》等，以禁止淫穢色情信息、暴力信息和其他侵權(quán)信息的傳播。這些行政法規(guī)和部門規(guī)章盡管在一定程度上彌補(bǔ)了現(xiàn)行法律的不足，但是仍然無法適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，也未能對青少年的網(wǎng)絡(luò)活動提供有效保障。

與大陸相比，我國臺灣地區(qū)的做法也比較類似。2004年4月26日，臺灣“行政院新聞局”頒布了《電腦網(wǎng)路內(nèi)容分級處理辦法》，該辦法對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容進(jìn)行了分類管制，將網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容分為限制級和非限制級。限制級指有害兒童及少年身心發(fā)展者，包括“過當(dāng)描述賭博、吸毒、販毒、搶劫、盜竊、綁架、殺人或其他犯罪行為者。過當(dāng)描述自殺過程者。有恐怖、血腥、殘暴、變態(tài)等情節(jié)且表現(xiàn)方式強(qiáng)烈，一般成年人尚可接受者。以動作、影像、語言、文字、對白、聲音、圖畫、攝影或其他形式描繪性行為、淫穢情節(jié)或裸露人體性器官，尚不至引起一般成年人羞恥或厭惡感者”。電腦網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容，具有以上情形之一，則會被列為限制級。如果內(nèi)容為非限制級者，仍宜視其內(nèi)容，由父母、監(jiān)護(hù)人或其他實(shí)際照顧兒童之人輔導(dǎo)瀏覽。從該分級制度可以看出，臺灣在保護(hù)青少年免受暴力色情等不良網(wǎng)絡(luò)信息影響的同時，也十分注重成年人言論自由的保障，多項(xiàng)規(guī)定中提到了該信息是否在“成年人尚可接受”的范圍。

2.青少年相關(guān)立法中的專門規(guī)定

我國對青少年的立法保護(hù)是建立在憲法保護(hù)的框架之下的。我國《憲法》第49條確立了未成年人法律保護(hù)的基本原則——“兒童受國家的保護(hù)”。并且，《憲法》第46條還規(guī)定：“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展?！痹诖朔煽蚣苤拢珖舜蟪Ｎ瘯蛧鴦?wù)院等相關(guān)部門除了在普通法律中對未成年人進(jìn)行保護(hù)，還先后制定了一系列青少年保護(hù)的專門法律法規(guī)，以保障未成年人的基本權(quán)利。1991年，全國人大常委會制定了《未成年人保護(hù)法》。該法立足于保護(hù)未成年人的身心健康，明確規(guī)定，嚴(yán)厲禁止向未成年人出售、出租或者以其他方式傳播淫穢、暴力、兇殺、恐怖等毒害未成年人的圖書、報刊、音像制品的行為。后來為了應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)的挑戰(zhàn)，在2006年對《未成年人保護(hù)法》進(jìn)行修訂時，增加了對互聯(lián)網(wǎng)上傳播淫穢色情信息行為的限制。最新修訂通過的《未成年人保護(hù)法》第34條規(guī)定：“禁止任何組織、個人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式傳播淫穢、暴力、兇殺、恐怖、賭博等毒害未成年人的圖書、報刊、音像制品、電子出版物以及網(wǎng)絡(luò)信息等?！?/p>

與之類似，全國人大常委會1999年6月制定的《預(yù)防未成年人犯罪法》也作了禁止性的規(guī)定，其中第31條明確禁止向未成年人傳播包含淫穢色情及暴力等內(nèi)容的信息。該條規(guī)定：“任何單位和個人不得向未成年人出售、出租含有誘發(fā)未成年人違法犯罪以及渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動等危害未成年人身心健康內(nèi)容的讀物、音像制品或者電子出版物。任何單位和個人不得利用通訊、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)等方式提供前款規(guī)定的危害未成年人身心健康的內(nèi)容及其信息?！苯刂聊壳?，《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》可以說是對青少年在線活動提供直接法律保護(hù)的兩部法律，二者為青少年網(wǎng)絡(luò)權(quán)益的保障提供了有力支撐，但是這兩部法律均未對違法行為的追懲作出明確規(guī)定。

同時，我國未成年人領(lǐng)域的專門立法還對青少年的隱私權(quán)等進(jìn)行保護(hù)。早在1991年制定《未成年人保護(hù)法》時就對青少年隱私權(quán)的保護(hù)作了規(guī)定。該法第30條規(guī)定：“任何組織和個人不得披露未成年人的個人隱私。”當(dāng)時并未對隱私的具體內(nèi)容進(jìn)行闡釋，只在31條中規(guī)定“任何組織和個人不得隱匿、毀棄未成年人的信件”。到2006年，全國人民代表大會常務(wù)委員會對《未成年人保護(hù)法》進(jìn)行修訂時，將未成年人隱私權(quán)的保護(hù)內(nèi)容從傳統(tǒng)媒體擴(kuò)展到了互聯(lián)網(wǎng)，第39條前兩款如是規(guī)定：“任何組織或者個人不得披露未成年人的個人隱私。對未成年人的信件、日記、電子郵件，任何組織或者個人不得隱匿、毀棄?！睂τ诿襟w對未成年人群體的報道，《預(yù)防未成年人犯罪法》第45條進(jìn)一步規(guī)定：“對未成年人犯罪案件，新聞報道、影視節(jié)目、公開出版物不得披露未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料?！钡牵钊诉z憾的是這一條在實(shí)際生活中執(zhí)行得并不盡如人意。

與大陸類似，我國臺灣地區(qū)對青少年的在線活動的保護(hù)，也多是通過青少年相關(guān)立法而實(shí)現(xiàn)的。

（二）直接保護(hù)的趨向

雖然我國對青少年在線活動的法律保護(hù)是間接保護(hù)，但是現(xiàn)在已出現(xiàn)較為明顯的直接保護(hù)趨向，立法部門正在著手制定未成年人在線保護(hù)的專門法律。國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室前期已召開了相關(guān)部委會議，專門研究未成年人在線保護(hù)的立法問題。共青團(tuán)中央牽頭起草完成的《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例》（征求意見稿）共計8章、47條，將會對未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益予以特殊優(yōu)先保護(hù)。相信該條例的出臺，將開啟我國對未成年人在線保護(hù)的直接保護(hù)模式。

四、結(jié)語

縱觀中外，目前未成年人在線活動的立法保護(hù)模式主要表現(xiàn)為分散立法保護(hù)和集中立法保護(hù)兩類，前者以英國和德國為代表，后者以美國為代表。盡管英國、德國沒有建立專門的青少年網(wǎng)絡(luò)法律體系，但是通過修訂和完善現(xiàn)行各類法律法規(guī)，擴(kuò)大相關(guān)法律的適用范圍等，在立法和司法實(shí)踐中仍然對未成年人的網(wǎng)絡(luò)活動提供了有力的法律保障。美國雖然是判例法國家，但并未囿于判例法的發(fā)展傳統(tǒng)，而是通過一系列專門立法的嘗試和突破，努力為青少年的網(wǎng)絡(luò)活動提供專門保護(hù)。我國的立法實(shí)踐雖然與英國和德國有著一定的相似性，但我國的這種分散保護(hù)仍與英、德有一定的差距。我國現(xiàn)有保護(hù)青少年權(quán)益的相關(guān)法律法規(guī)雖然數(shù)量和層次比較多，但法律體系并不完善，普遍存在針對性不強(qiáng)、規(guī)定寬泛和依靠行政規(guī)章及文件的不足，無法為未成年人的網(wǎng)絡(luò)活動提供有效保障。這種現(xiàn)實(shí)也直接導(dǎo)致社會各界呼吁和推動未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)的立法迅速轉(zhuǎn)向?qū)ｉT立法保護(hù)的方向。目前這種立法模式的選擇似乎已定，好像只剩下立法思路和技術(shù)層面的探討了。

總體而言，不論是他國模式、還是中國經(jīng)驗(yàn)，都必須立足本國現(xiàn)實(shí)和文化傳統(tǒng)。首先需要處理好法的移植和本土化問題。中國法的近現(xiàn)代化，與外國法律的移植密不可分，這是一個不爭的事實(shí)。所以，我們要不斷地將法律的移植與本土資源相融合。中華司法研究會副會長何勤華指出：“我們必須繼續(xù)大膽地移植世界發(fā)達(dá)國家法律體系中有利于培育、發(fā)展和完善市場經(jīng)濟(jì)體制的法律”“我們必須繼續(xù)大膽地移植世界發(fā)達(dá)國家法律體系中有利于我們解放思想、開拓奮進(jìn)的法律觀念和法律精神?！庇绕涫腔ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域，中國進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)較晚，對未成年人在線保護(hù)的探索不多，與此相應(yīng)配套的法律機(jī)制尚未形成，有必要借鑒、移植發(fā)達(dá)國家在這方面的成功經(jīng)驗(yàn)。其次，在未成年人網(wǎng)絡(luò)立法保護(hù)領(lǐng)域特別需要處理好權(quán)益平衡的問題。青少年的網(wǎng)絡(luò)保護(hù)問題，不僅涉及未成年人與成年人的權(quán)利沖突，而且涉及政府公權(quán)力與公眾私權(quán)利之間的博弈。為了有效解決該問題，英、美、德三國均在立法活動和司法實(shí)踐中普遍采用了權(quán)益平衡的原則。對于前者，英、美、德三國法律均主張對未成年人給予例外或是優(yōu)先保護(hù)，但是這種保護(hù)是建立在權(quán)利平等基礎(chǔ)之上的，三國法律都反對在確認(rèn)未成年人現(xiàn)有權(quán)益和宣告成年人非法權(quán)益時損害成年人合法的權(quán)利與自由；對于后者，英、美、德三國法律均強(qiáng)調(diào)保障私權(quán)利、限制公權(quán)力，普遍擔(dān)心政府以保護(hù)青少年在線活動為借口限制民眾的言論自由。最后，未成年人的網(wǎng)絡(luò)保護(hù)立法是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，不僅涉及法律、技術(shù)、倫理等多個層面，而且需要立法機(jī)關(guān)、政府部門、社會團(tuán)體、學(xué)校、家庭和普通公眾的廣泛參與，不可一蹴而就。并且，只有保障立法過程和內(nèi)容的程序正義，才可能被社會公眾廣泛接受。

注釋：

①[英]薩莉·斯皮爾伯利：《媒體法》，周文譯，武漢大學(xué)出版社2004年版，第393頁。

② Criminal Justice and Public Order Act 1994， http：//www.legislation.gov.uk/ukpga/1994/33， 2012-02-13.

③ Election Publications Act 2001， http：//www.legislation.gov.uk/ukpga/2001/5/contents， 2012-02-13.、

④ Ian Cram. Contested Words： Legal Restrictions on Freedom of Speech in Liberal Democracies. Aldershot： Ashgate Publishing Ltd， 2006： 167.

⑤ R v. Fellows and Arnold [1997] 1 CAR 244.

⑥ R v. Bowden[2000] 2 ALL ER 420.

⑦ R v. Freeman， http：//www.iwf.org.uk/hotline/case-laws/r-v--freeman， 2012-02-17.

⑧ 趙國玲主編：《預(yù)防青少年網(wǎng)絡(luò)被害的教育對策研究——以實(shí)證分析為基礎(chǔ)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第148頁。

⑨ 徐覺哉等編：《上海市科教興市立法框架研究 國外科技教育政策和法律選》，上海人民出版社2006年版，第303頁。

⑩ 溫靜：《德國保護(hù)青少年的網(wǎng)絡(luò)媒體法制》，上海交通大學(xué)，2010年碩士學(xué)位論文，第6頁。

Stefan Pooth.Jugendschutz im Internet-Staatliche Regelung und private Selbstkontrolle，Verlag Dr.Kovac， Hamburg 2005 S.167.

左亦魯：《美國的互聯(lián)網(wǎng)管制——以未成年人互聯(lián)網(wǎng)保護(hù)為例》，《中國經(jīng)濟(jì)》2010年第4期，第1-12頁。

Renov. American Civil Liberties Union， 117 S.Ct. 2329（1997）.

[美] 唐·彭伯：《大眾傳媒法》，張金璽、趙剛譯，北京：中國人民大學(xué)出版社2005年版，第460頁。

Child Online Protection Act， 47 U. S.§231.

Supreme Court of the United States. Ashcroft v. ACLU. Available at http：//www.law.cornell.edu/supct/html/03-218.ZS.html， 2006-03-30.

Children’s Internet Protection Act （CIPA）， P.L.106–554， 20 U.S.C. § 7001.Cited from Raymond S. R. Ku， Jacqueline D. Lipton. Cyberspace Law： Cases and Materials. New York： Aspen Publisher， 2010： 148.

United States v. American Library Association， 539 U.S. 194 （2003）.

最高人民法院、最高人民檢察院：《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第10期，第6-8頁。

許育典、郭兆軒：《“兒童及少年保護(hù)”的憲法建構(gòu)：兼論網(wǎng)路內(nèi)容分級規(guī)范的合憲性》，《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》2011年第3期，第169-261頁。

徐霄桐：《我國將出臺未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例》，《中國青年報》2014年11月26日，第03版。

何勤華：《法的移植與法的本土化》，《中國法學(xué)》2002年第3期，第3-15頁。