蔣毅

利用項(xiàng)目初審權(quán)，鄭某先后幫助6家企業(yè)完善項(xiàng)目上報(bào)資料，并收取其中3家給予的報(bào)酬，其收取的報(bào)酬如何定性？是利用職務(wù)便利為他人謀取利益的受賄行為，還是利用個(gè)人專(zhuān)長(zhǎng)、為企業(yè)提供服務(wù)收取的勞動(dòng)報(bào)酬？

[案情回放]

2011年至2014年，鄭某利用職務(wù)便利，在對(duì)六家企業(yè)的項(xiàng)目申報(bào)資料進(jìn)行初審過(guò)程中，為六家企業(yè)獲取國(guó)家項(xiàng)目補(bǔ)助資金提供幫助和支持，收受六家企業(yè)負(fù)責(zé)人給予的錢(qián)財(cái)共計(jì)66000元。

[法院審理]

法院審理中，鄭某辯解屬勞務(wù)報(bào)酬，不是受賄。一審判決認(rèn)為，鄭某收受其中三家公司錢(qián)財(cái)30000元，是基于鄭某為其中三家公司做了項(xiàng)目上報(bào)資料的原因，屬于利用個(gè)人專(zhuān)長(zhǎng)、為企業(yè)提供服務(wù)而收取的勞動(dòng)報(bào)酬，不應(yīng)被認(rèn)定為受賄。

檢察機(jī)關(guān)不同意這個(gè)判決，提出抗訴，認(rèn)為鄭某幫助制作修改項(xiàng)目資料與其負(fù)責(zé)的項(xiàng)目初審權(quán)密不可分，屬利用職務(wù)便利為他人謀取利益的行為，應(yīng)以受賄罪論處。

二審作出改判，認(rèn)定66000元全部屬于受賄，不屬勞務(wù)報(bào)酬。

[法理評(píng)析]

筆者認(rèn)為，鄭某的行為已經(jīng)構(gòu)成受賄。

首先，鄭某獲取的報(bào)酬不屬勞務(wù)報(bào)酬。勞務(wù)報(bào)酬，是指在法律、政策和紀(jì)律允許的范圍內(nèi)，利用休息時(shí)間，用自己的知識(shí)和能力，為他人臨時(shí)進(jìn)行某項(xiàng)工作或提供咨詢(xún)服務(wù)而獲得的合法報(bào)酬。

公職人員利用自己的技術(shù)或勞動(dòng)，在業(yè)余時(shí)間，從事發(fā)明創(chuàng)造或是咨詢(xún)服務(wù)，獲取工資外的合法報(bào)酬，法律并不禁止，這既是能力的展示，也是對(duì)社會(huì)發(fā)展的貢獻(xiàn)。但要注意以下幾點(diǎn)：

第一，報(bào)酬內(nèi)容要合法。既然是合法報(bào)酬，就要符合國(guó)家規(guī)定。如果與法律、紀(jì)律和政策相違背，就構(gòu)成違法所得。要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第二，報(bào)酬金額要公平。工資外的合法報(bào)酬，是行為人付出相應(yīng)勞動(dòng)的體現(xiàn)，報(bào)酬的多少，是市場(chǎng)機(jī)制調(diào)節(jié)和價(jià)格規(guī)律反映的結(jié)果，與當(dāng)時(shí)的市價(jià)行情相關(guān)。

第三，報(bào)酬手段與職務(wù)行為無(wú)關(guān)。獲取報(bào)酬的手段與職務(wù)行為越緊密，說(shuō)明利用職務(wù)之便的可能性就越大，報(bào)酬中賄賂的成分越多，如果手段和職務(wù)行為沒(méi)有關(guān)系，說(shuō)明報(bào)酬是憑勞動(dòng)所換來(lái)的，就會(huì)受到法律的保護(hù)。

有人認(rèn)為，利用職務(wù)之便獲取報(bào)酬，如果行為人付出相應(yīng)的勞動(dòng)，所獲的報(bào)酬金額也符合市價(jià)行情，就不構(gòu)成受賄，而是勞務(wù)所得。但這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。所謂受賄罪，是指國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益的行為。侵犯的客體是國(guó)家的廉潔制度?？陀^方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。

受賄行為有兩種基本表現(xiàn)形式。一種是利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，即通常所說(shuō)的“索賄”。一種是行賄人主動(dòng)賄賂，而受賄人以職務(wù)上的便利為行賄人謀取利益，非法接受賄賂。收受賄賂，可以是在為他人謀取利益之前也可以是在為他人謀取利益之后。收受賄賂與索賄不同之處在于，它是以為他人謀取利益為交換條件。犯罪的主體是國(guó)家工作人員。主觀方面是直接故意。犯罪目的是為了獲得財(cái)物，并認(rèn)識(shí)到其承諾實(shí)施的職務(wù)行為是為相對(duì)人謀取利益，包括正當(dāng)利益或不正當(dāng)利益。

受賄罪的犯罪行為表現(xiàn)為三個(gè)方面：一是利用職務(wù)便利，二是收受他人財(cái)物，三是為他人謀取利益。利用職務(wù)便利是為他人謀取利益的手段，收受他人財(cái)物是為他人謀取利益的目的，如果沒(méi)有利用職務(wù)之便，僅是收受他人財(cái)物和為他人謀取利益的行為，就不構(gòu)成受賄罪，同樣，即使利用職務(wù)之便，如果沒(méi)有為他人謀取利益，或者沒(méi)有收受他人財(cái)物，也不構(gòu)成受賄罪。因此，三個(gè)方面是聯(lián)系和統(tǒng)一的整體，缺一不可。

鄭某的辯解屬于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。所謂法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，或者應(yīng)當(dāng)受到怎樣的處罰的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤通常包括三種情況：行為人的行為在法律上不構(gòu)成犯罪而行為人誤認(rèn)為構(gòu)成犯罪；行為人的行為在法律上構(gòu)成犯罪而行為人誤認(rèn)為不構(gòu)成犯罪；行為人對(duì)自己行為構(gòu)成犯罪的罪和應(yīng)處刑罰輕重存在錯(cuò)誤的理解。這些情況對(duì)其行為構(gòu)成犯罪與否以及如何追究刑事責(zé)任一般并不發(fā)生影響。

擦邊球，很危險(xiǎn)

楊原

國(guó)家工作人員，尤其是專(zhuān)業(yè)部門(mén)的工作人員，一般都具有相關(guān)行業(yè)的技術(shù)、管理等方面的知識(shí)專(zhuān)長(zhǎng)和經(jīng)驗(yàn)，在請(qǐng)托人向其行賄以利用其職權(quán)謀取利益時(shí)，也可能同時(shí)要求其提供技術(shù)、管理等方面的服務(wù)。而個(gè)別公職人員，也企圖以勞務(wù)報(bào)酬的形式，打法律規(guī)定的“擦邊球”。本案就屬于這種典型的以所謂勞務(wù)報(bào)酬的形式掩蓋行賄受賄的情形。

法律不能被褻瀆，利用職務(wù)之便收受錢(qián)財(cái)就是犯罪，不管錢(qián)財(cái)?shù)亩嗌伲膊徽撌帐艿腻X(qián)財(cái)與行為人勞動(dòng)是否存在對(duì)價(jià)關(guān)系，都不影響其犯罪本質(zhì)。換句話(huà)說(shuō)，利用職務(wù)行為是沒(méi)有獲取合法報(bào)酬空間的，收了即屬違法。如此處理，既有法律依據(jù)，也符合社會(huì)生活實(shí)際。