周斌

過去常講，先有“本職”才有“兼職”，現(xiàn)在看來也不一定。如非全日制用工，同時(shí)在幾家單位上班，就不存在“本職”，都可以歸為“兼職”之列。隨著兼職領(lǐng)域越來越廣、形式越來越多，在企業(yè)雇傭兼職員工的同時(shí)，專職員工的兼職現(xiàn)象也更加普遍。具有雙重管理身份的企業(yè)一面要規(guī)范兼職員工的管理，一面又面臨著強(qiáng)化專職員工的重任，稍有不慎就會(huì)置身于管理風(fēng)險(xiǎn)之中。

哪些“兼職”風(fēng)險(xiǎn)要規(guī)避

“兼職”用工的特殊性就在于“靈活”，即與“全職”工相比，形成相對(duì)寬松的勞動(dòng)關(guān)系，包括勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)時(shí)間不固定性，合同雙方均可隨時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系，不必提前通知。用人單位也無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)關(guān)系的雙重性甚至多重性，允許同一勞動(dòng)者同時(shí)與兩個(gè)或者兩個(gè)以上的用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。但是，企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)“兼職”與“全職”用工模式有清醒的認(rèn)識(shí)，如果操作不當(dāng)將會(huì)帶來很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2006年2月，李某進(jìn)入某公司從事送奶工作。雙方簽訂書面非全日制用工勞動(dòng)合同書，約定送奶時(shí)間每天不超過3小時(shí)。具體時(shí)間為凌晨3∶00-6∶00，每天送奶份數(shù)約220份，勞動(dòng)報(bào)酬為小時(shí)工資，每月的1日、16日兩次發(fā)薪。勞動(dòng)報(bào)酬中包括法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，雙方任何一方隨時(shí)通知對(duì)方終止用工時(shí)，本合同即時(shí)終止。

2010年10月21日早上5點(diǎn)，李某在單位送奶的途中被機(jī)動(dòng)車撞傷，后經(jīng)市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)評(píng)定為八級(jí)傷殘。受傷后，李某因不能繼續(xù)從事送奶工作提出解除勞動(dòng)關(guān)系，并要求該公司承擔(dān)《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的責(zé)任。法院判決，由于該公司未為勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)，導(dǎo)致工傷保險(xiǎn)基金未支付

的一次性傷殘補(bǔ)助金、雙方終止勞動(dòng)關(guān)系后的一次性醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金以及因工傷等級(jí)鑒定所支付的費(fèi)用，應(yīng)由該公司承擔(dān)。

我國《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，“非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式”，“非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日”。盡管兼職用工形式最顯著的特點(diǎn)是靈活，包括訂立合同的方式、工資支付周期、工作時(shí)間、勞動(dòng)關(guān)系的解除等都與全職用工關(guān)系存在較多區(qū)別，但是全職用工關(guān)系和兼職用工關(guān)系均屬于勞動(dòng)關(guān)系。因此，除了特殊規(guī)定以外，兼職用工還是應(yīng)當(dāng)遵循《勞動(dòng)合同法》的一般原則和一般規(guī)定。

兼職用工中，用人單位同樣需要為員工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。如果發(fā)生工傷，用人單位需要承擔(dān)《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金等員工應(yīng)享受的相關(guān)待遇。如果用人單位未為員工繳納工傷保險(xiǎn)，則需要承擔(dān)未繳納工傷保險(xiǎn)的賠償責(zé)任。

風(fēng)險(xiǎn)提示

避免產(chǎn)生全日制關(guān)系及相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。盡管兼職用工勞動(dòng)合同形式不限于書面形式，可以采用口頭勞動(dòng)合同，但是由于證明全日制勞動(dòng)關(guān)系還是非全日制勞動(dòng)關(guān)系的舉證責(zé)任在用人單位一方，所以一定要用證據(jù)把雙方的關(guān)系和工作時(shí)間明確下來，這個(gè)證據(jù)包括雙方簽訂的書面合同和雙方認(rèn)可的考勤記錄等。

避免未繳納工傷保險(xiǎn)帶來的風(fēng)險(xiǎn)。因單位未依照有關(guān)規(guī)定為兼職人員參加工傷保險(xiǎn)，致使其無法享受工傷保險(xiǎn)待遇，由此產(chǎn)生的損失應(yīng)由用人單位承擔(dān)。所以很多地方明確規(guī)定，兼職工應(yīng)由用人單位繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)并享受相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)待遇。

避免工資支付違反有關(guān)規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)。各地規(guī)定的非全日制用工小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)普遍高于全日制用工，如上海2015年非全日制小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)為18元，同期月最低工資標(biāo)準(zhǔn)為2020元，折算下來平均小時(shí)工資只有11.61元。另外，工資結(jié)算支付的周期通常最長不得超過十五天。

至于兼職用工下的加班工資，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析：由于兼職用工與全職用工最本質(zhì)的區(qū)別就在于工作時(shí)間，超出了法定工作時(shí)間的上限，可能被認(rèn)定為全日制用工。在每周24小時(shí)總的工作時(shí)間內(nèi)，具體哪天工作一般可由雙方協(xié)商確定。因此，兼職用工一般不存在平時(shí)工作時(shí)間延長和雙休日加班的問題。但是，用人單位如果在法定節(jié)假日安排兼職員工加班，考慮到法定節(jié)假日的特殊性，仍然應(yīng)當(dāng)按照法定標(biāo)準(zhǔn)向員工支付加班工資。

易被忽略的民事關(guān)系兼職風(fēng)險(xiǎn)

所謂民事聘用關(guān)系并非法律條文中明確界定的概念。主要是指由于一方不符合《勞動(dòng)法》中勞動(dòng)者的主體資格，因此雙方不按勞動(dòng)關(guān)系處理的一種特殊關(guān)系，有時(shí)也稱“雇傭關(guān)系”或“勞務(wù)關(guān)系”。民事聘用關(guān)系主要是針對(duì)兩種人：在校學(xué)生和退休返聘人員。此外還有與原單位未完全脫離勞動(dòng)關(guān)系，又在其他單位上班的員工，包括下崗職工、停薪留職人員、內(nèi)退人員、其他形式的放長假人員等。傳統(tǒng)上，這類人員與用工單位也按民事聘用關(guān)系處理。但是按照最高院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議適用法律若干問題的解釋（三）》，應(yīng)按勞動(dòng)關(guān)系處理，所以建議對(duì)于這些人員的聘用應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。

2010年12月27日，沈某以實(shí)習(xí)生身份至某公司擔(dān)任技術(shù)員。當(dāng)日，該公司（協(xié)議甲方）與沈某（協(xié)議乙方）簽

訂了一份《實(shí)習(xí)協(xié)議書》，實(shí)習(xí)期自2010年12月27日至2011年3月30日止（如畢業(yè)時(shí)間延誤，則本協(xié)議自動(dòng)順延）。2011年1月15日，沈某畢業(yè)。

2011年2月18日，沈某在工作中發(fā)生事故受傷，并因此一直休息至2011年6月20日。2011年6月21日，沈某返回該公司上班。當(dāng)日，雙方簽訂了一份合同，期限自2011年6月21日起至2014年6月20日止的《勞動(dòng)合同書》。2011年9月19日，雙方解除勞動(dòng)合同。2011年12月，沈某申請(qǐng)仲裁，要求確認(rèn)2011年1月18日至2011年9月19日期間雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。經(jīng)裁決，確認(rèn)雙方在此期間存在勞動(dòng)關(guān)系。該公司不服訴至法院，經(jīng)二審后，仍維持原判。

原勞動(dòng)部1995年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干問題的意見》第十二條規(guī)定，在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。沈某在取得畢業(yè)證書前與該公司之間未建立勞動(dòng)關(guān)系。

之后，沈某于2011年1月15日取得畢業(yè)證書，因此，雙方均已符合《勞動(dòng)法》規(guī)定的主體資格。因?yàn)樯蚰成矸菀延梢幻谛４髮W(xué)生轉(zhuǎn)變?yōu)橐幻麆趧?dòng)者。沈某符合建立勞動(dòng)關(guān)系的主體條件，同時(shí)根據(jù)雙方之前達(dá)成的合意，雙方勞動(dòng)關(guān)系自沈某畢業(yè)之日起建立，沈某可以享有要求訂立勞動(dòng)合同的權(quán)利。

案例中的公司之所以敗訴，其原因在于其對(duì)沈某的“實(shí)習(xí)生”身份缺乏審查，因此錯(cuò)誤地約定了“實(shí)習(xí)期”（約定至畢業(yè)后）。而實(shí)習(xí)生畢業(yè)后具備勞動(dòng)者主體資格，與公司建立勞動(dòng)關(guān)系，并受《勞動(dòng)法》的全部約束。公司將存在“未訂合同支付雙倍工資”、“繳納社保”、“支付補(bǔ)償”等諸多勞動(dòng)法上的義務(wù)，特別是未繳納社?？赡軐?dǎo)致工傷賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。

風(fēng)險(xiǎn)提示

避免事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系及相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)教育部及財(cái)政部于2007年所頒布的《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》規(guī)定，“高等學(xué)?！笔侵父鶕?jù)國家有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)設(shè)立、實(shí)施高等學(xué)歷教育的全日制普通本科高等學(xué)校、高等職業(yè)學(xué)校和高等專科學(xué)校（以下簡(jiǎn)稱學(xué)校）；這里所稱的“學(xué)生”，是指學(xué)校招收的本?？疲ê呗?、第二學(xué)士學(xué)位）學(xué)生和研究生。因此，實(shí)習(xí)生須具備四個(gè)要素：（1）在中國依法設(shè)立的學(xué)校；（2）實(shí)施學(xué)歷教育；（3）全日制在讀；（4）學(xué)生。實(shí)踐當(dāng)中也不乏有人處于非全日制學(xué)習(xí)階段（如廣泛存在的在職研究生、函授教育），此時(shí)不應(yīng)界定為實(shí)習(xí)生。如使用這類群體，用人單位應(yīng)依法訂立勞動(dòng)合同，履行法律義務(wù)。由于司法實(shí)踐中“主張實(shí)習(xí)生”的舉證責(zé)任由用人單位來承擔(dān)，用人單位就應(yīng)當(dāng)要求實(shí)習(xí)生提供相應(yīng)的證件予以核實(shí)并合理確定實(shí)習(xí)期，不能輕信“實(shí)習(xí)生”的單方承諾。在實(shí)習(xí)期滿后應(yīng)及時(shí)簽訂勞動(dòng)合同、辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記手續(xù)，避免產(chǎn)生事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系及相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。

除“實(shí)習(xí)生”外，退休人員也極易構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。常說的“退休人員”可分為兩類，一類是已經(jīng)辦理退休手續(xù)享受退休待遇的人員，另一類是雖然達(dá)到退休年齡（通常為男滿60周歲，女滿50周歲，女干部滿55周歲，特殊崗位可提前），但因種種原因未能享受退休待遇的人員。聘用前一種人員應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理，但是聘用后一種人員則有爭(zhēng)議，返聘前應(yīng)審核辦理退休手續(xù)或享受退休待遇相關(guān)手續(xù)。

避免人身事故傷害導(dǎo)致賠償。由于在校實(shí)習(xí)學(xué)生和退休返聘人員不是《勞動(dòng)法》意義上的勞動(dòng)者，受到事故侵害，雙方的權(quán)利義務(wù)不受《勞動(dòng)法》的調(diào)整，人力資源和社會(huì)保障部門一般也不予認(rèn)定為工傷，也不能享受工傷保險(xiǎn)待遇。但實(shí)習(xí)單位和返聘單位有義務(wù)提供安全的實(shí)習(xí)或工作場(chǎng)地，因此他們可到法院起訴，請(qǐng)求判令有關(guān)單位承擔(dān)連帶民事賠償責(zé)任，包括賠償其相應(yīng)的醫(yī)療費(fèi)、殘疾賠償金、誤工費(fèi)、精神撫慰金等。

因此，為實(shí)習(xí)生和退休返聘人員購買適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)保險(xiǎn)，有助于化解用工單位的賠償風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)他們的安全生產(chǎn)教育，進(jìn)行相關(guān)工作流程、生產(chǎn)流程的培訓(xùn)并安排他們簽字確認(rèn)。這樣一則降低事故發(fā)生概率，二則即使因他們違反操作規(guī)程發(fā)生事故，也

可以適度主張其自身過錯(cuò)，從而降低賠償?shù)念~度。

避免構(gòu)成非法用工。根據(jù)2013年9月1日配套實(shí)施的《外國人入境出境管理?xiàng)l例》第22條規(guī)定，持學(xué)習(xí)類居留證件的外國人需要在校外勤工助學(xué)或者實(shí)習(xí)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在學(xué)校同意后，向公安機(jī)關(guān)出入境管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居留證件加注勤工助學(xué)或者實(shí)習(xí)地點(diǎn)、期限等信息。持學(xué)習(xí)類居留證件的外國人所持居留證件未加注前款規(guī)定信息的，不得在校外勤工助學(xué)或者實(shí)習(xí)。如不符合上述規(guī)定，則均構(gòu)成“非法用工”。

謹(jǐn)慎使用已達(dá)退休年齡的農(nóng)民工。我國現(xiàn)行勞動(dòng)法律法規(guī)對(duì)農(nóng)民工勞動(dòng)者工作上限年齡尚無禁止性規(guī)定。最高法院行政審判庭在《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)單位之間是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系以及工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用<工傷保險(xiǎn)條例>問題的答復(fù)》中規(guī)定：“根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第二條、第六十一條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定處理?！睂?shí)踐中應(yīng)盡量避免由此帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。

員工“兼職”，管理別大意

為保障企業(yè)合法利益，我國相關(guān)法律法規(guī)對(duì)某些類型的兼職加以限制。比如我國《國家公務(wù)員法》、《公司法》禁止國家公務(wù)員進(jìn)行兼職；禁止擔(dān)任公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理等高級(jí)經(jīng)理人員兼任同類企業(yè)的職務(wù)等。《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同……（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的……”但是對(duì)于是否可以員工兼職為由與其解除勞動(dòng)關(guān)系事宜，不能一概而論。

王某在創(chuàng)開公司擔(dān)任測(cè)量員工作期間，又成為諧創(chuàng)公司的股東，而該公司的經(jīng)營范圍與創(chuàng)開公司存在相同之處。勞動(dòng)合同中明確約定員工應(yīng)當(dāng)遵守公司規(guī)章制度，“未經(jīng)公司事先書面批準(zhǔn)，嚴(yán)禁在外兼職或從事第二職業(yè)或任何其他經(jīng)營活動(dòng)”。王某的行為違反了創(chuàng)開公司的規(guī)章制度，創(chuàng)開公司以此為由與其解除勞動(dòng)合同。王某承認(rèn)成為諧創(chuàng)公司的股東，但只是掛名股東、不參與實(shí)際經(jīng)營，但未提供證據(jù)。王某要求創(chuàng)開公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金，經(jīng)仲裁和法院一審判決不予支持。

如果用人單位和勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定或者依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定，勞動(dòng)者從事兼職工作，屬于違反用人單位規(guī)章制度的行為，那么應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意見，即原則上勞動(dòng)者不應(yīng)兼職。但是另一方面，用人單位以此作為嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動(dòng)合同還是應(yīng)當(dāng)慎重，還是應(yīng)當(dāng)區(qū)分一般違紀(jì)與嚴(yán)重違紀(jì)情節(jié)上的區(qū)別。要看兼職行為是否給用人單位造成嚴(yán)重影響。當(dāng)然，是否違紀(jì)及違紀(jì)是否嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以用人單位的《員工守則》及勞動(dòng)紀(jì)律的具體規(guī)定作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

本案中王某清楚未經(jīng)允許從事第二職業(yè)是違反創(chuàng)開公司規(guī)章制度的行為。根據(jù)王某的陳述，王某是于2010年3月成為諧創(chuàng)公司的股東，但只是掛名股東，不參與實(shí)際經(jīng)營。只因缺乏有效證據(jù)證實(shí)，原審法院才不予采信。當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

風(fēng)險(xiǎn)提示

通過合法有效的手段約束員工在外兼職行為。相關(guān)《員工手冊(cè)》或勞動(dòng)紀(jì)律等規(guī)章制度，須符合法律規(guī)定之民主公示程序，為法定生效之規(guī)章制度，以保證公司對(duì)員工的紀(jì)律處理合法、合理、有效且證據(jù)充分，以避免潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

單位以員工兼職提出解除勞動(dòng)合同的情形，僅限于勞動(dòng)者與用人單位之間屬于全日制的勞動(dòng)合同關(guān)系。而無論其所“兼職”的是全日制勞動(dòng)關(guān)系還是非全日制勞動(dòng)關(guān)系，用人單位均可適用上述規(guī)定。

依據(jù)勞動(dòng)紀(jì)律依法處理員工在外兼職的不適當(dāng)行為?？稍趧趧?dòng)合同中明確約定禁止在外兼職的崗位或工種，明確界定何種情形可視為勞動(dòng)者在外兼職“對(duì)完成本單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響”。如規(guī)定員工在外兼職情形下，連續(xù)兩次績效考核不合格的或者工作失誤造成用人單位損失的，即可認(rèn)定兼職已對(duì)其本職工作造成嚴(yán)重影響；或者在《員工手冊(cè)》中將在外兼職規(guī)定為“嚴(yán)重違紀(jì)”類行為，如規(guī)定“一旦發(fā)現(xiàn)員工有在外兼職行為的，公司將處以書面警告，經(jīng)公司提醒后仍不改正的，將解除勞動(dòng)合同”，以作為懲處員工在外兼職的處理依據(jù)。當(dāng)然在處理時(shí)應(yīng)重視收集員工違規(guī)兼職的證據(jù)。 責(zé)編/寇斌