丁春燕

（武漢大學(xué)，武漢 430072）

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民事訴訟舉證規(guī)則體系化研究

丁春燕

（武漢大學(xué)，武漢 430072）

摘要：證明，是民事訴訟活動中的核心問題，而由誰來舉證則是證明的前提。理論上對舉證責(zé)任的分配，有“誰主張誰舉證規(guī)則”、“法官分配舉證規(guī)則”、“舉證責(zé)任倒置規(guī)則”、“免證規(guī)則”等諸多的舉證規(guī)則。盡管新修訂了民事訴訟法以及最高人民法院出臺了關(guān)于民事訴訟法的相關(guān)司法解釋，但法學(xué)理論界對這些舉證規(guī)則仍存在著一定程度的誤讀：在客觀上存在著將諸多舉證規(guī)則同層次化、主張與訴求以及抗辯混淆、舉證責(zé)任倒置范圍不清晰的三大誤區(qū)。事實上，上述諸多涉及到舉證的規(guī)則并非處于同一層次上；“主張”實質(zhì)上是當(dāng)事人提出肯定性客觀存在的觀點，包括了訴求性主張和抗辯性主張，均需通過對待證事實的證明予以體現(xiàn)；“舉證責(zé)任倒置”并非是將原告一方所有的舉證責(zé)任的全部倒置，而僅限于行為人主觀過錯方面的舉證。通過邏輯結(jié)構(gòu)將這些舉證規(guī)則加以體系化分析和梳理，明確不同層面上不同規(guī)則的地位與作用、正確理解“主張”的含義、確定舉證倒置的范圍，有利于在理論上消除誤解，在實踐中整體把握以及正確適用相關(guān)舉證責(zé)任規(guī)則。

關(guān)鍵詞：舉證責(zé)任；舉證規(guī)則；舉證責(zé)任分配；主張；舉證責(zé)任倒置

“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是民事案件處理的一項基本準(zhǔn)則。民事訴訟活動中的核心問題是要查清事實，①事實包括了客觀存在的事實以及由證據(jù)證明其曾經(jīng)存在、被法院所認(rèn)定的法律事實。人們只能不斷探求并接近客觀事實，而無法還原之。要舉證證明的對象就是當(dāng)事人所主張的待證事實（當(dāng)事人存在著認(rèn)識上的紛爭且尚未被法院所認(rèn)定的事實）。參見常怡：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第173頁。案件事實，最終可能有被證真、被證偽和真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的三種不同結(jié)果。法院判決所依據(jù)的法律事實，是待證事實經(jīng)過證明的，證明要通過證據(jù)來佐證?！胺墒聦崱C事實——證明——舉證”就形成了一條倒向的邏輯鏈條。而事實需要證據(jù)來證明，那么誰負(fù)有證明責(zé)任則是問題之關(guān)鍵所在。因此，從某種意義上說“以事實為根據(jù)”無非就是“以證據(jù)為根據(jù)”。②王利明：《民事證據(jù)規(guī)則司法解釋若干問題研究》，《法學(xué)》2004年第1期。1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》第64條規(guī)定:“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”這就是理論上所稱之“誰主張誰舉證”；2002年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第2條關(guān)于“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”，在誰主張誰舉證的基礎(chǔ)上強調(diào)了舉證不能要承擔(dān)敗訴之后果。2012年修訂后的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第63至第81條，對我國民事訴訟證據(jù)制度做了原則性的規(guī)定。2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《適用〈民訴法〉的解釋》）進一步對當(dāng)事人舉證、法院調(diào)查證據(jù)、舉證時限、質(zhì)證、證明標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)種類（包括書證、證人出庭作證、鑒定、勘驗）等方面對證據(jù)問題做出了具體性的規(guī)定。

盡管2012年民事訴訟法修改是適應(yīng)市場經(jīng)濟迅猛發(fā)展、社會公眾訴訟正義需求日益增強的新形勢的一次修改，也是應(yīng)對民事訴訟量持續(xù)增長引發(fā)的多重社會矛盾的一次修改。①韓波：《<民事訴訟法>修改的集約化圖景》，《清華法學(xué)》2011年第3期。但《民事訴訟法》第6 4條“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”之重述性規(guī)定，在理論上僅被理解為“誰主張誰舉證”，并未在理論上終結(jié)關(guān)于舉證、證明責(zé)任分配之爭論。在理論上有“誰主張誰舉證規(guī)則”、“法官分配舉證規(guī)則”、“舉證責(zé)任倒置規(guī)則”、“免證規(guī)則”等諸多的論述。甚至還有原告先行舉證規(guī)則、被告一般不舉證規(guī)則、舉證責(zé)任有條件轉(zhuǎn)移規(guī)則等表述。②裴蒼齡、魏虹：《舉證責(zé)任不能倒置》，《政治與法律》2007年第1期。將有關(guān)舉證的諸多不同規(guī)則放置在同一層面上，就產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)幕靵y。而且，“主張”能否等同于“訴求”，其與抗辯、待證事實究竟是什么關(guān)系，亦存在著不同的認(rèn)識?！芭e證責(zé)任倒置”，是否意味著所有的舉證責(zé)任均倒置給了對方（被告），從而免卻了自己（原告）本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的舉證責(zé)任？甚至還有被告的舉證責(zé)任向原告倒置的可能？這些問題不厘清，“在‘誰主張，誰舉證’原則的指導(dǎo)下，理論上和司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)證明責(zé)任分配無所適從或邏輯上自相矛盾的尷尬現(xiàn)象?！雹坳悇偅骸蹲C明責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第235頁?！啊灾了痉▽嵺`中，大多數(shù)法官往往是憑借著一種感覺，或者是一種公平的理念進行證明責(zé)仟的分配。”④同注③，第232頁。甚至出現(xiàn)了對“誰主張、誰舉證”的理解、掌握、運用上，存在著“七不”傾向。⑤“七不”是指“不習(xí)慣、不信任、不放手、不審查、不負(fù)責(zé)、不靈活、不制約”的現(xiàn)象。參見王新芳：《論“誰主張誰舉證”》，《法學(xué)論壇》1997年第1期。這應(yīng)驗了“現(xiàn)在一切都在建構(gòu)當(dāng)中：理論在建構(gòu)，原則和制度也在建構(gòu)，各個法學(xué)領(lǐng)域儼然成了一個個大‘工地’。在民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域中，最熱鬧的當(dāng)數(shù)證據(jù)制度”的看法。⑥張衛(wèi)平：《證明標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建的烏托邦》，《法學(xué)研究》2003年第7期。

一、舉證規(guī)則同層次化理解

首先，“誰主張誰舉證規(guī)則”、“法官分配舉證規(guī)則”、“舉證責(zé)任倒置規(guī)則”、“免證規(guī)則”、“自認(rèn)規(guī)則”等等諸多不同的舉證規(guī)則，如何先后排序、層差設(shè)置，其相互之間關(guān)系怎樣，在司法實踐中又應(yīng)當(dāng)如何具體適用，成為長期困擾人們的一個問題。盡管不同的學(xué)者從舉證責(zé)任分配、舉證規(guī)則、證明責(zé)任等不同的角度加以研究，但理論上卻存在著將不同的規(guī)則放在同一層次上來理解之誤區(qū)。由于將依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)所劃分形成的不同層面上之舉證規(guī)則放在了同一層面上，因此產(chǎn)生了極大的混亂，令人無所適從。深究相關(guān)的爭論，根源上都可追溯到對民事訴訟模式的不同界定，體現(xiàn)出了不同的分析視角和思維方式，也構(gòu)成了不同模式學(xué)說相互碰撞的基礎(chǔ)肇因。⑦韓波：《民事訴訟模式論爭鳴與選擇》，《當(dāng)代法學(xué)》2009年第9期。

其實，不同的舉證規(guī)則，是在舉證責(zé)任分配規(guī)則之下分屬于不同層面上的，而且在一般情形下對應(yīng)的還有例外情形。所有的舉證責(zé)任分配規(guī)則，形成了一個分屬于三個不同層次的系統(tǒng)之中（如下圖所示）。

第一層次：舉證責(zé)任分配規(guī)則下的法定分配規(guī)則、指定分配的規(guī)則。即由誰、基于何種標(biāo)準(zhǔn)所進行的舉證責(zé)任分配。舉證責(zé)任并非是到了案件審理出現(xiàn)“事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下”才需要進行分配的，而是在訴訟程序開始前就應(yīng)該解決的問題。案件所涉事實，經(jīng)過審理盡管可以劃分為已經(jīng)查明的事實、真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，而主張所隱含的待證事實都需要證據(jù)予以證明。實踐中，通常由法律直接加以規(guī)定將舉證責(zé)任分配給當(dāng)事人，或者由裁判者（包括法官、仲裁員）根據(jù)案件的實際情況指令案件一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證。因此，在整個舉證規(guī)則體系當(dāng)中，首先必須要解決的問題就是舉證責(zé)任（義務(wù)）是依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)加以分配的。如果將舉證責(zé)任分配的依據(jù)作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，在頂層上就產(chǎn)生了兩個對應(yīng)的規(guī)則：法定舉證規(guī)則（由法律直接規(guī)定分配的舉證責(zé)任）、指令舉證規(guī)則（由裁判者指令分配的舉證責(zé)任）。①最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條確定了可以由法官根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。但也有觀點認(rèn)為法官分配證明責(zé)任與我國司法改革取向背道而馳，法官分配證明責(zé)任“看起來很美”而“用起來很危險”。參見胡學(xué)軍：《法官分配證明責(zé)任：一個法學(xué)迷思概念的分析》，《清華法學(xué)》2010年第4期。邏輯上，法定舉證規(guī)則為常態(tài)，指令舉證規(guī)則為特殊。究竟誰為舉證主體這個問題，有觀點認(rèn)為“誰主張誰舉證”并非是一個舉證責(zé)任的分配規(guī)則，而是體現(xiàn)了從“職權(quán)主義”到“當(dāng)事人主義”的司法改革走向，強調(diào)的是當(dāng)事人負(fù)有舉證責(zé)任而法院沒有舉證責(zé)任。②田川：《“誰主張誰舉證”原則再思考——從另一個視點探析》，《法學(xué)雜志》2011年第1期。通過舉證責(zé)任的分配，并非簡單地解決由誰來舉證的問題，關(guān)鍵還在于對于事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下由誰來承擔(dān)敗訴之后果的問題。有了證明責(zé)任的分配規(guī)則，在真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下法院就有了給敗訴方敗訴的一個充分的理由——“舉證不能”；也就抵擋了敗訴方對法官正當(dāng)性以及判決公正性之指責(zé)。然而，法官自己不舉證，當(dāng)事人又不舉證的情況下，在法律上沒有規(guī)定屬于哪一方當(dāng)事人負(fù)有舉證責(zé)任時，指令舉證規(guī)則就發(fā)揮了重要的作用。指令舉證責(zé)任規(guī)則，并非是法官在審理案件過程中的隨意指令，其必須是在法無明文規(guī)定時，法官才可依經(jīng)驗法則或者是以公平及誠實信用原則為基礎(chǔ)來加以合理地分配舉證責(zé)任。在對待“自由心證”以及“法官自由裁量權(quán)”一直采取謹(jǐn)慎態(tài)度之狀態(tài)下，法官是否有權(quán)對當(dāng)事人就承擔(dān)舉證責(zé)任發(fā)出審判指令，如何在理論上加以充分的論證，著實讓人犯難。但無可否認(rèn)的一點，在審判實踐中，法官通常會當(dāng)庭要求某一方當(dāng)事人在給定的時間內(nèi)補充提交證據(jù)，甚至明確該要求已經(jīng)記錄在案，超期未舉證的要承擔(dān)敗訴之后果。在舉證責(zé)任的分配上，有觀點認(rèn)為存在著四個順位。①當(dāng)事人的證據(jù)契約為第一順位，法律的明確規(guī)定為第二順位，司法解釋為第三順位，法官裁量分配為第四順位。參見李浩：《民事判決中的舉證責(zé)任分配——以〈公報〉案例為樣本的分析》，《清華法學(xué)》2008年第6期。然而相關(guān)的舉證規(guī)則體系并非是一個單純的順位問題，而是一個層次結(jié)構(gòu)的問題。因此，法律直接作出規(guī)定由特定主體承擔(dān)舉證責(zé)任的，該訴訟主體就必須承擔(dān)舉證責(zé)任；對于法律未直接規(guī)定舉證主體的，審理者可根據(jù)案件審理的實際需要，指定一方或者雙方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二層次：法定分配規(guī)則下的正置規(guī)則、倒置規(guī)則。正置規(guī)則為誰主張誰舉證規(guī)則，倒置規(guī)則為特殊舉證規(guī)則——舉證責(zé)任倒置規(guī)則。正置規(guī)則實際上就是一般的法定舉證規(guī)則，屬于正向的配置方式，強調(diào)了主張者承擔(dān)舉證的責(zé)任；倒置規(guī)則，屬于一種特殊的法定舉證規(guī)則，其將本屬于主張者（原告）的舉證責(zé)任倒置給了受指控方（被告）。正置規(guī)則為常態(tài)，倒置規(guī)則為例外。因此，法律對倒置規(guī)則的例外情形應(yīng)當(dāng)加以嚴(yán)格、明確的規(guī)定，如專利方法侵權(quán)糾紛案件、高度危險作業(yè)致人損害案件、環(huán)境污染損害案件、高空墜物致人損害案件和飼養(yǎng)動物致人損害案件等法律做出特殊規(guī)定類型的案件。

第三層次：正置規(guī)則下的須證規(guī)則和免征規(guī)則。須證規(guī)則，即主張者必須舉證的規(guī)則，相對應(yīng)的為“免證規(guī)則”（本質(zhì)上仍然屬于主張者舉證之范疇，只是鑒于特定情形無需主張者舉證就可直接認(rèn)定事實而已），包括了對公知事實的免證、已確認(rèn)事實預(yù)決力之免證、②對于“已確認(rèn)事實預(yù)決力”，可分為絕對預(yù)決力（免證且不可推翻）、相對預(yù)決力（免證，但當(dāng)對方當(dāng)事人有反證時可以推翻）兩種。缺席判決、和解、當(dāng)事人自認(rèn)、間接和輔助事實不具有預(yù)決力。參見江偉、常廷彬：《論己確認(rèn)事實的預(yù)決力》，《中國法學(xué)》2008年第3期。自認(rèn)免證以及推定事實、“事實自證規(guī)則”。③事實自證規(guī)則，源于1863年英國大法官波洛克(Pollock)對拜倫訴鮑多爾(Byrne v. Boaclle)一案的裁決。1863年7月18日，Byrne在街上行走經(jīng)過Boadle的商店，被從Boadle商店里掉下來的一袋面粉砸成重傷。Byrne無法證明被告存有主觀上的過失或者未盡謹(jǐn)慎義務(wù)。一審依據(jù)“誰主張，誰舉證”原則判決原告敗訴，原告不服而提起上訴。大法官皮洛克審理后認(rèn)為：“事實本身其實也能為它自己說話，案件的事實往往自己會證明所發(fā)生的一切。”面粉滾落窗外，該案的事實已足以表明被告必定存在某種過失，否則其面粉桶不會無故滾落窗外、砸傷行人?！霸撌聦嵅谎宰悦鳌奔此^的“事實自證”。通過事實自身不言自明的方式，在生活經(jīng)驗常識的支撐下，直接認(rèn)定被告具有過錯，可減輕或免除原告對被告過失的證明責(zé)任，從而解決原告難以證明被告存有主觀過錯將致敗訴的明顯不公的問題。參見H.&C. 722,159 Eng.Rep. 299(1863).當(dāng)后果嚴(yán)重的事實本身就能夠證明造成該后果的行為人主觀上具有過失時，就無需受害者舉證加以證明。邏輯上，須證規(guī)則為常態(tài)，免證規(guī)則屬于特殊豁免范疇，免證事由通常是由法律直接規(guī)定的，但在案件審理活動中，法官認(rèn)為事實本身可以證明行為人存在主觀過錯而免除受害者舉證的，亦屬于免證之范圍。

值得注意的是，舉證責(zé)任的分配與責(zé)任實際的承擔(dān)以及勝訴的可能性有緊密的關(guān)聯(lián)，但三者仍然是有區(qū)別的。例如，我國《海商法》第51條的規(guī)定，在責(zé)任期間，貨物發(fā)生的滅失或者損壞是由于“火災(zāi)”造成的，承運人不負(fù)賠償責(zé)任，但是由于承運人本人的過失所造成的除外。該規(guī)定盡管有可能影響到舉證責(zé)任的問題，但其本身并非是舉證責(zé)任的分配而是關(guān)于責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定或者說是對本應(yīng)由承運人承擔(dān)責(zé)任的一種法律規(guī)定之豁免。舉證責(zé)任倒置，通常的理解是本屬于原告的部分舉證責(zé)任倒置給了被告，而不是本屬于被告的舉證責(zé)任全部倒置給了原告。④邵明：《論現(xiàn)代法治視野中的民事舉證責(zé)任》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2005年第6期。盡管舉證責(zé)任規(guī)則橫跨實體法和程序法之間，具有“兩棲性”且最終會落實在實體法上權(quán)利是否得到保護的問題，但其畢竟是處于審理活動中或者與審理程序緊密相連。因此，舉證責(zé)任之承擔(dān)更多涉及到的是“裁判規(guī)范”而非實體責(zé)任問題。

最后，證明責(zé)任、舉證責(zé)任、舉證證明責(zé)任混淆不清。證明責(zé)任，是證據(jù)提出者要說明證據(jù)與案件事實所存在某種客觀關(guān)聯(lián)性的責(zé)任，它所要解決的是從證據(jù)的真實性、合法性與關(guān)聯(lián)性的角度來論證（或者說要讓審理者相信）客觀存在的責(zé)任問題。因此，“證明是訴訟程序的核心和中心，可以說一般而言，沒有證明就沒有訴訟?！雹購埿l(wèi)平：《證明標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建的烏托邦》，《法學(xué)研究》2003年第7期。繼而需要進一步展開的話題就是：證明到何種程度才算已經(jīng)被證明，這在國外證據(jù)理論中被稱為證明度。②[日]小林秀之:《證據(jù)法》，弘文堂1996年版，第66頁。到底是采用客觀事實說，還是采用蓋然性說，眾說紛紜。客觀上，要構(gòu)建一整套科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、能夠在各個案件中統(tǒng)一采用的絕對化證明度標(biāo)準(zhǔn)，或者說將證明度絕對標(biāo)準(zhǔn)化，是完全不可能的。畢竟各個案件的情況有所不同，證明的最終程度就是要審判者相信，而這種相信究竟是“完全確信”、“一般相信”還是“存有一定合理懷疑程度的相信”，不僅有證據(jù)本身和證據(jù)關(guān)聯(lián)性的問題，還有舉證者的說明問題，甚至還可能有審判者的內(nèi)心確認(rèn)與否的問題。結(jié)果只能是二選一：相信，或者不相信。體現(xiàn)在判決中對該事實的表述就是被認(rèn)定，或者不被認(rèn)定。人們在理論上通常將“客觀事實”、“蓋然性”作為兩種對立的證明標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說加以研究，其實二者并非是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿媽?yīng)關(guān)系。客觀事實說著重于認(rèn)定的結(jié)果（確信的是什么）之表述；蓋然性說強調(diào)的是確信結(jié)果達成之過程或者是程度（有多大程度上可以被確信）之考察?？陀^事實（過去的客觀存在）對應(yīng)的概念是法律事實（被證據(jù)所證明之事實）；蓋然性是位于必然性與可能性之間的概念；必然性、可能性、有可能但又不必然性（蓋然性）三者則是處于同一個邏輯平臺上所劃分出來的三種標(biāo)準(zhǔn)。可見，客觀事實不可能與蓋然性放在同一平臺上來比較和考察。顯然，客觀事實說、蓋然性說，是分別采用了兩種不同標(biāo)準(zhǔn)所做的劃分，其論戰(zhàn)不可能真正形成的交鋒，其爭論之結(jié)果亦不必然具有理論上對應(yīng)性之意義。

舉證責(zé)任是證據(jù)由誰來舉出的責(zé)任，它解決的是證據(jù)來源的主體關(guān)聯(lián)性問題?！皬娀?dāng)事人的舉證責(zé)任的直接動機是試圖通過當(dāng)事人舉證而使法院從直接調(diào)查案件的繁重工作中解放出來?！雹弁ⅱ?。這體現(xiàn)出了民事訴訟制度從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義的轉(zhuǎn)變。法院或者說審判者不承擔(dān)舉證責(zé)任，但保留調(diào)查證據(jù)的相應(yīng)職權(quán)?？梢?，舉證是主張者必須要做的事情，而不是法院要承擔(dān)的責(zé)任；但法院保留了為查清事實所必要的調(diào)查取證之職權(quán)。

舉證證明責(zé)任，是對舉證責(zé)任和證明責(zé)任的綜合性表述。主張者不但要負(fù)舉出相關(guān)證據(jù)的責(zé)任，還要進一步承擔(dān)該證據(jù)與待證事實之間存在著的必然聯(lián)系之論證責(zé)任，從而讓審判者確信該事實的存在，最終獲得審判者對其主張的肯定性支持之結(jié)果。證據(jù)自己不能說話，事實也不會自己跑出來展示給審判者和相關(guān)的當(dāng)事人看。如果僅僅停留在舉證責(zé)任方面而不再深究證明責(zé)任，則意味著只要舉出證據(jù)就完成了整個證明過程，顯然是不符合基本邏輯的。如果主張者拒不舉證，或者其舉出的證據(jù)無法達到讓法官確信的結(jié)果，敗訴的后果只能由當(dāng)事人自己承擔(dān)（這客觀上就是給法院判決一方因沒有舉證或者證明不得力而敗訴的一個最合理之理由）。

舉證責(zé)任是對證據(jù)提出者（主體是誰）的明確，證明責(zé)任是對論證過程的強調(diào)。舉證責(zé)任是證明責(zé)任的基礎(chǔ)，證明責(zé)任是舉證責(zé)任之延續(xù)；舉證證明責(zé)任則是對舉證和證明兩種責(zé)任的概括性表述。三者顯然并非處于同一邏輯層面上。無論是沒有承擔(dān)舉證責(zé)任，還是沒有盡到證明責(zé)任的，后果都是“由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”。

二、主張與訴求之混淆

理論上，人們往往將主張與訴求混為一談，從而形成了又一個認(rèn)識上的誤區(qū)——由于被告沒有提出主張（反訴），因此不負(fù)舉證責(zé)任；又或者將主張與抗辯嚴(yán)格劃線，抗辯者不負(fù)舉證責(zé)任。再者，被證據(jù)所證明的對象是主張還是什么別的？①魯杰、曹福來：《論證明對象的范圍是訴辯雙方的訴訟主張》，《政治與法律》2009年第1期。

“誰主張誰舉證”最早出現(xiàn)在1988年7月召開的第14次全國法院工作會議報告中。該規(guī)則確定了誰提出主張誰就要負(fù)舉證責(zé)任。原告啟動了訴訟程序，其向法院提出了主張，該主張往往被理解為訴求（即訴訟請求），誠然原告就要對此負(fù)舉證之義務(wù)。當(dāng)被告提出反訴請求時，亦然。

其實，主張與訴求并非同一概念。主張，通常被理解為提倡、扶持或?qū)δ撤N行動提出見解，在民事訴訟活動中是指當(dāng)事人提出肯定性的客觀存在——事實存在之觀點。主張包括了訴求性主張（為了支持訴求而提出的存在某一客觀事實之肯定性觀點）和抗辯性主張（為了支持抗辯而提出存在某一客觀事實之肯定性觀點）。②一般理解，訴訟主張是原告所提出的，被告如果未提出反訴，其主張屬于抗辯性主張。訴訟主張與抗辯主張，就可以很好的劃分原告提出或者被告提出。如果將被告的“答辯點”也稱之為“訴訟主張”，就使人們陷入思維混亂之中。參見魯杰、曹福來：《論證明對象的范圍是訴辯雙方的訴訟主張》，《政治與法律》2009年第1期。把主張劃分為“法律上的主張”和“事實上的主張”并未解決舉證責(zé)任分配以及主張與訴求之關(guān)聯(lián)性問題，③陳剛：《抗辯與否認(rèn)在證明責(zé)任法學(xué)領(lǐng)域中的意義》，《政法論壇》2001年第3期。反而容易將主張與訴求混淆。任何主張的觀點都要通過事實予以支持，而事實必須通過證據(jù)予以佐證其存在（即關(guān)系、行為、后果等事實的客觀存在）。

訴求，則是基于認(rèn)定的法律事實基礎(chǔ)上，強調(diào)法律的適用以求獲得支持的主觀愿望。有學(xué)者為此進一步論證了證明責(zé)任包括舉證責(zé)任和說服責(zé)任（即論證責(zé)任），④[美]邁克爾·貝勒斯：《法律的原則——一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第67-68頁。這正是從舉證到訴求實現(xiàn)之過程來對其予以分析的。

抗辯，是指通過主張與相對方的主張事實不同的事實或法律關(guān)系以排斥相對方主張的抗拒性辯解和反駁?？罐q從某種意義上來說就是一種反駁，它不僅限于“對原告訴訟請求的反駁”。⑤有觀點認(rèn)為抗辯僅限于針對訴訟請求而提出的反駁。參見江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2007年版，第65頁。其實，當(dāng)事人對對方所提出之事實的反駁亦為抗辯?？罐q與主張并非同一概念，其隱含了主張或者說隱含了一種反駁的觀點。

證明的對象，是事實或者嚴(yán)格意義上說是待證事實，而絕非是主張。主張作為一種觀點無論如何是不可能被證明的，被證明的只能是事實。只要事實與法律之間存在某種特定的關(guān)聯(lián)性，才能產(chǎn)生一定的法律后果。任何肯定性的待證事實，都需要證據(jù)來證明。無論是誰提出了一個肯定性事實存在的觀點，誰就負(fù)有對該待證事實舉證證明的責(zé)任。如果被告僅僅是提出了一個否認(rèn)性的辯解，則是基于客觀上不存在該事實的假設(shè)，故其無法去舉證證明一個不存在的東西，因此也就對其否認(rèn)性辯解不負(fù)舉證義務(wù)。古羅馬法就有“為主張之人有舉證義務(wù)，為否定之人無之”及“事物性質(zhì)上，否定之人無須證明”等法諺。單純的否認(rèn)不構(gòu)成一個獨立的主張，否認(rèn)者因此不負(fù)舉證責(zé)任；被告抗辯、反駁原告的主張，是針對訴訟請求提出的獨立的新主張，須對抗辯事實承擔(dān)證明責(zé)任。①盧申玲：《對民事訴訟證明責(zé)任分配的實證分析》，《政治與法律》2005年第1期。因此，不能就此簡單地說被告就不負(fù)舉證責(zé)任。關(guān)鍵在于被告提出的是否認(rèn)還是提出了肯定性的抗辯性主張。例如，A作為原告、B作為被告，A指控B向其借款人民幣若干，借款合同期滿B未依約還本付息，提出要求B還本付息之訴訟請求。A提出的主張是強調(diào)雙方之間存在著借貸關(guān)系這一客觀事實的觀點，指控B未依約履行還本付息之義務(wù)，訴求是還本付息?？梢姡鲝?、指控、訴求分別是三個不同的東西：主張是一種力主肯定客觀存在的觀點，其對象是事實（借款關(guān)系的存在）；指控是針對對方的違法性或違約性行為的指責(zé)或控訴（未依約還款已經(jīng)構(gòu)成違約）；訴求則是要求裁判機構(gòu)支持自己的訴訟愿望或目的（承擔(dān)還本付息之責(zé)任）。B如果提出其從未有過向A借款之辯解，由于其僅表示否認(rèn)關(guān)系存在的意思，故而其不承擔(dān)舉證責(zé)任（客觀上亦不能舉證去證明一個不存在的所謂事實）；證明雙方存在借貸關(guān)系的只能是原告，而不能要求被告舉證證明雙方不存在借貸關(guān)系。B如果承認(rèn)雙方曾經(jīng)存在著借貸關(guān)系，但B已經(jīng)依約償還了本息，則該“已經(jīng)償還了本息”則屬于一種抗辯性主張，該抗辯性主張隱含著一個否認(rèn)的辯解（不欠錢）和肯定性的待證事實（已經(jīng)償還本息）的存在，被告要為“已經(jīng)償還了本息”這一肯定性的待證事實承擔(dān)舉證責(zé)任。原告否認(rèn)被告已經(jīng)還本付息屬于單純的否認(rèn)，則原告不對該否認(rèn)的意思表示負(fù)舉證責(zé)任。深入分析，B所提出的“我不欠你的錢，因為已經(jīng)還本付息了”隱含了三個層次的意思：第一，我承認(rèn)與你的確曾經(jīng)建立了借貸關(guān)系；第二，我認(rèn)可應(yīng)當(dāng)履行合同義務(wù)還本付息；第三，我已經(jīng)以實際行動履行完畢了合同義務(wù)。“我不欠你錢”并非是對事實的否認(rèn)而是對事實的肯定，其要對進一步的確定“已經(jīng)還本付息”的積極性抗辯負(fù)舉證責(zé)任。原告要為“你的確欠我錢”的主張負(fù)有舉證責(zé)任（舉出出借事實、合同約定的義務(wù)條款予以佐證即已滿足其主張的證明要求），其舉證責(zé)任就相對簡單得多。原告舉證之后被告提出了抗辯也要承擔(dān)舉證責(zé)任，表面上似乎產(chǎn)生了一個舉證責(zé)任的輪換，但這絕非是簡單的輪換問題，關(guān)鍵在于誰提出了主張。現(xiàn)實生活中，一些意思表示盡管包含了否定的用詞“不”，但不能僅憑其表述中帶有“不”字就簡單認(rèn)定其為否認(rèn)。例如，作為購買方的原告指控作為賣方的被告所交付的貨物不合格，“不合格”絕非否認(rèn)，而是肯定“產(chǎn)品質(zhì)量不合格”這一事實，因此原告要為此承擔(dān)舉證責(zé)任。而被告提出“我的產(chǎn)品不存在不合格的問題”表示，邏輯上的否定之否定就是肯定，其本質(zhì)上就是表達了“產(chǎn)品合格”的抗辯，其需要對產(chǎn)品合格之待證事實負(fù)舉證責(zé)任。

可見，無論是原告還是被告，其僅僅否認(rèn)某個事實的存在（包括否認(rèn)某種關(guān)系的存在、否認(rèn)某種行為的發(fā)生，又或者否定某種結(jié)果的出現(xiàn)），其不對否認(rèn)本身負(fù)舉證責(zé)任，負(fù)舉證責(zé)任的應(yīng)當(dāng)是主張存在某種關(guān)系、行為與結(jié)果一方的當(dāng)事人。不可片面理解“舉證義務(wù)不存于否認(rèn)之人”。只要否認(rèn)的意思表示之中包含有客觀存在的待證事實，均需舉證證明。在合同關(guān)系當(dāng)中，合同已經(jīng)明確約定了當(dāng)事人應(yīng)負(fù)之義務(wù)，負(fù)有合同義務(wù)一方負(fù)有舉證證明其有客觀上已經(jīng)履約行為之責(zé)任，指控者則不負(fù)有證明對方未履約之舉證責(zé)任。原告關(guān)于被告“應(yīng)為而不為”屬于一種指控而非主張，其不對此負(fù)舉證責(zé)任；①不可簡單、絕對地將關(guān)于合同是否履行發(fā)生爭議的就由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。如果合同規(guī)定的是不作為義務(wù)，只能由指控其“不應(yīng)為而為之”的主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。“已為”作為一種客觀事實狀態(tài)之假設(shè)，是可以證明的。被告的“應(yīng)為已為”則是屬于一種抗辯性主張，作為主張者的被告必須對此負(fù)舉證責(zé)任。

“認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足”往往成為二審發(fā)回重審的理由。這似乎意味著一審法院審理的案件必須是“事實清楚”、“證據(jù)充分”，潛臺詞就是事實肯定是能夠查清楚的，證據(jù)應(yīng)當(dāng)是充分的，如果事實不清楚就要一查到底直至查清為止；證據(jù)不足就須繼續(xù)收集，直至足夠為止。那么，完成這一切均需時間以及當(dāng)事人舉證的配合，如何對待審限以及法官是否在當(dāng)事人舉證不足時自己去收集證據(jù)就成了問題。如果是屬于當(dāng)事人舉證不足所導(dǎo)致的事實不清，二審就不應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，而是支持一審判決結(jié)果——舉證不能者承擔(dān)敗訴之后果。

三、舉證責(zé)任倒置之全面化

舉證責(zé)任倒置規(guī)則，相對于舉證責(zé)任的正置規(guī)則，是屬于法定分配舉證規(guī)則的一種特殊情形，其將本屬于原告舉證的部分責(zé)任倒置性地分配給了被告，由本不負(fù)有舉證責(zé)任的被告來承擔(dān)某項舉證責(zé)任。

理論上，有對舉證責(zé)任倒置提出了質(zhì)疑：誰主張誰舉證是鐵定的，主張者不舉證，尤其是原告不舉證，就會產(chǎn)生“原告方主張、被告舉證”，②廖澤芳：《對我國民事舉證責(zé)任分配規(guī)則的反思》，《長江職工大學(xué)學(xué)報》2003年第6期?！罢l主張，誰之對方舉證”，③單國軍：《民事舉證責(zé)任倒置研究——兼談民是舉證責(zé)任的“正置”》，《法律適用》2002年第2期?；蛘呤恰罢l否認(rèn)，誰舉證”（主張事實的原告不承擔(dān)舉證責(zé)任，而否認(rèn)事實的被告則必須舉證）的嚴(yán)重錯誤認(rèn)識。④裴蒼齡、魏虹：《舉證責(zé)任不能倒置》，《政治與法律》2007年第1期。

導(dǎo)致此重大誤解，源于1992年7月14日最高人民法院提出“關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見”第74條規(guī)定的專利侵權(quán)等6項訴訟“對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)舉證責(zé)任”。這一表述容易讓人誤解確立了一項與“誰主張，誰舉證”相反的原則——“否認(rèn)者舉證”。

舉證責(zé)任倒置不同于舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。盡管兩者均是對可能導(dǎo)致適用失當(dāng)?shù)囊话闩e證責(zé)任分配規(guī)則的調(diào)整，但舉證責(zé)任倒置為法定，舉證責(zé)任部分轉(zhuǎn)移制度則是由法官根據(jù)具體的案件情形作出的裁定轉(zhuǎn)移。⑤程春華：《舉證責(zé)任分配、舉證責(zé)任倒置與舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移——以民事訴訟為考察范圍》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期。舉證責(zé)任倒置是基于法律特殊規(guī)定，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移是在一方當(dāng)事人擁有對他方有利之證據(jù)資料，故意不提出，以妨礙相對人攻防之目的，法官為了查明事實真相之需而決定的。任何人均有為真實之陳述義務(wù)，哪怕是對己不利或?qū)Ψ接欣?。但也有觀點認(rèn)為舉證責(zé)任是法律確定的，不存在轉(zhuǎn)移的問題。⑥參見[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠銥譯，法律出版社1995年版，第112頁。參見王錫三：《試論舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換》，《現(xiàn)代法學(xué)》1990年第4期。客觀上，與其說是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，倒不如說是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換——我舉證證明了我提出主張所依據(jù)的事實，你提出了抗辯性主張就要由你舉證證明其支持的事實。通常，老百姓對訴訟、證據(jù)之間的關(guān)系有自己的理解——俗稱“打官司就是打證據(jù)”——只要你掌握了有利于你的證據(jù)你才可能獲勝。從先后的順序來看，就是“原告提出事實——被告提出反駁事實——原告為否定被告提出的反駁事實而提出了新的事實——被告再次反駁原告又進一步提出了新的事實”主張的提出和反駁的過程，每一次提出的事實主張都需要舉證證明，雙方在這個輪回之中不斷地爭斗，必然就引發(fā)了雙方舉證在輪流地開展。但歸根到底，還是沒有離開誰主張誰舉證規(guī)則的范圍。

事實上，經(jīng)常發(fā)生被害人無從證明加害人之過失從而導(dǎo)致其受損害得不到賠償之不公平的結(jié)果，因此針對特定的侵害賠償之訴采用了舉證責(zé)任倒置。“舉證責(zé)任倒置并不意味著舉證責(zé)任倒置的舉證主體在訴訟中對全部事由擔(dān)負(fù)完全的舉證責(zé)任，而是原告方也應(yīng)對發(fā)動訴訟的特定事由承擔(dān)一定的舉證責(zé)任?！雹偻趵鳎骸墩撆e證責(zé)任倒置的若干問題》，《廣東社會科學(xué)》2003年第1期。舉證責(zé)任倒置的范圍限于對侵權(quán)行為人主觀上是否存在有過錯的事實認(rèn)定之舉證方面而非原告的全部舉證責(zé)任。從侵權(quán)責(zé)任的四個構(gòu)成要件（侵權(quán)行為、損害后果、侵權(quán)行為與損害后果之間存在著因果關(guān)系、行為人有過錯）分析，在一般的正常情況“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則要求下，該四個要件的客觀存在都是要由原告（受害者）來舉證證明的。鑒于受害者處于弱勢地位、舉證相應(yīng)困難、相關(guān)證據(jù)掌握在作為強勢的被告一方，或者相關(guān)證據(jù)處于被告方控制之中等原因，將本屬于原告的舉證責(zé)任之中的“行為人主觀上是否存有過錯”這一待證事實的舉證責(zé)任加以倒置。亦即通常是將主觀過錯這一構(gòu)成要件的舉證責(zé)任予以倒置。其本質(zhì)上，是要突出損害后果與主觀過錯之間是否存在著關(guān)聯(lián)性的證明問題。在涉嫌侵權(quán)行為人特定且負(fù)有特定責(zé)任、損害后果存在的情況下，基本假設(shè)的邏輯結(jié)構(gòu)已經(jīng)形成：因為行為人有過錯，從而導(dǎo)致了損害后果的發(fā)生，因此必須要承擔(dān)責(zé)任?！靶袨槿饲宄钦l”、“行為人有特定義務(wù)”、“損害結(jié)果發(fā)生”這些事實已經(jīng)被原告舉證予以證明，而要受害者進一步證明行為人的行為是不正當(dāng)（主觀上是存有過錯）的，顯然是困難而且是對受害者不公平的。作為負(fù)有特定義務(wù)（責(zé)任）之行為人，對其行為的正當(dāng)性（客觀上的行為如果是正當(dāng)?shù)?，就表明了其主觀上是沒有過錯的）就負(fù)有舉證責(zé)任。

可見，舉證責(zé)任的倒置，就是在損害客觀存在之現(xiàn)狀下，要通過行為人舉證來證明其行為之正當(dāng)性這一特定的待證事實，進而佐證其主觀上沒有過錯，最終無須承擔(dān)責(zé)任。如果行為人無法舉證證明其行為的正當(dāng)性，則基于損害后果的事實，推定行為人的行為不具有正當(dāng)性，其主觀有過錯，因而就要承擔(dān)責(zé)任。《證據(jù)規(guī)定》第4條第8款明確規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。對醫(yī)療損害糾紛案件的舉證責(zé)任倒置，將兩個構(gòu)成要件予以倒置實行“雙重證明”，實屬特殊。據(jù)此，有觀點認(rèn)為醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件的舉證責(zé)任不能倒置，只能由患者承擔(dān)舉證責(zé)任。②胡學(xué)軍：《解讀無人領(lǐng)會的語言——醫(yī)療侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則評析》，《法律科學(xué)》2011年第3期。表面上看，此處分別規(guī)定了兩種情況：第一種情況是客觀上的結(jié)果與醫(yī)療行為的關(guān)聯(lián)性。如果醫(yī)療行為與損害后果不存在因果關(guān)系（例如輸氧的醫(yī)療行為與病患者的股骨頭之壞死之間不存在因果關(guān)系），此作為一種客觀事實，是可以被法醫(yī)鑒定之證據(jù)證明的。醫(yī)生實際做出了醫(yī)療行為，而損害結(jié)果事實上發(fā)生了，作為行為人其有責(zé)任對兩者不存因果關(guān)系舉證。第二種情況是行為與結(jié)果有因果關(guān)系，行為是否正當(dāng)。亦即在行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系的前提下，進一步需要探究的就是該行為是否具有正當(dāng)性。例如，對一位器官移植手術(shù)病患者采取了正常的感染防治措施，因病患者的身體素質(zhì)較差，最終導(dǎo)致了感染并發(fā)癥。醫(yī)生的器官移植醫(yī)療行為是按照醫(yī)療操作規(guī)程進行的，具有完全的正當(dāng)性。一旦行為的正當(dāng)性被證明，則法律上的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系也就必然被隔斷。無論是第一種還是第二種情況，其核心問題只有一個：行為是否具有正當(dāng)性，即行為人是否具有主觀過錯。可見，仍然是單一的主觀錯過的證明標(biāo)準(zhǔn)而非“雙重標(biāo)準(zhǔn)”。特定情形下“被告否認(rèn)的，由被告負(fù)舉證責(zé)任”并非是要被告舉證證明否認(rèn)本身，而是要舉證證明其行為具有正當(dāng)性，從而證明被告的行為與損害結(jié)果之間沒有關(guān)聯(lián)性，或者證明其在主觀上沒有過錯。

公元1883年，德國法學(xué)家優(yōu)理務(wù)斯·格拉查(Juljus Glaser)將舉證責(zé)任區(qū)分為主觀的舉證責(zé)任（主觀證明責(zé)任）與客觀的舉證責(zé)任（客觀證明責(zé)任）。進而有觀點認(rèn)為主觀舉證責(zé)任是不可倒置的，也是不可轉(zhuǎn)移的；而客觀舉證責(zé)任，則是指在案件事實存在與否真?zhèn)尾幻鲿r，由一方當(dāng)事人承擔(dān)的受到不利裁判的結(jié)果則是可以轉(zhuǎn)移的。①單云濤：《民事舉證責(zé)任若干問題研究》，《政法論壇》1992年第2期。現(xiàn)實中，有對舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移產(chǎn)生誤解的情形。②單國軍：《民事舉證責(zé)任倒置研究——兼談民是舉證責(zé)任的“正置”》，《法律適用》2002年第2期。例如，原告主張“送貨單”上有被告法定代表人的簽名（舉出了“收貨單”，對應(yīng)舉出了被告的《營業(yè)執(zhí)照》上顯示的“法定代表人”的記載），被告提出該簽名人不是其法定代表人的抗辯，則發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，進而由被告負(fù)舉證責(zé)任。事實上，被告提出的是抗辯，則應(yīng)當(dāng)對該抗辯的事實（被告的法定代表人是誰這一客觀事實）予以舉證（如工商關(guān)于法定代表人變更的登記的資料、新的《營業(yè)執(zhí)照》等）。客觀上，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移只是一種客觀上的比喻，其并未免除應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任一方的責(zé)任，亦非一方之舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到了向?qū)Ψ剑淝∏∈恰罢l主張誰舉證”規(guī)則在起作用。③王利明：《論舉證責(zé)任倒置的若干問題》，《廣東社會科學(xué)》2003年第1期?！蹲C據(jù)規(guī)定》第7 5條規(guī)定的“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供的，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！痹撘?guī)定并非是舉證責(zé)任的倒置，亦非舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而是“誰主張誰舉證”的具體化?！坝凶C據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)”，本身就意味著主張者已經(jīng)有效地舉證，對方“無正當(dāng)理由拒不提供的”，因其抗辯缺乏證據(jù)而最終承擔(dān)“舉證不能”之后果——推定該主張成立。

事物的位置是客觀的，其不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，但是對事物位置的評判則受到來自于評判者所處的方位、價值觀等諸多方面因素之影響。舉證責(zé)任規(guī)則體系，是基于選擇某種標(biāo)準(zhǔn)架構(gòu)形成的，卻并非是唯一或絕對的，當(dāng)確定另一標(biāo)準(zhǔn)時會出現(xiàn)另外一個體系結(jié)構(gòu)。對舉證責(zé)任分配問題，做全方位多角度的審視，做分層次地分析，有助于科學(xué)地理解舉證責(zé)任分配的真正意義在于確定由誰來擔(dān)負(fù)舉證義務(wù)?！罢l主張誰舉證”是一項基本的舉證規(guī)則，在此基礎(chǔ)上，出于相關(guān)利益考量，還存有一些例外之情形。主張與訴求、抗辯、否認(rèn)、待證事實都有一定的關(guān)聯(lián)性，不可簡單地將之完全等同性理解。證明客觀存在，是民事訴訟活動之核心所在。

（責(zé)任編輯：王建民）

●法學(xué)論壇

收稿日期：作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院2016-02-18

中圖分類號：DF72

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1674-9502(2016)02-051-10