孟高飛

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司法區(qū)域化現(xiàn)象研究——以H省高院463件審判業(yè)務文件為樣本

孟高飛

作者單位：上海市浦東新區(qū)人民法院

黨的十八大報告指出，全面推進依法治國，讓法治成為治國理政的基本方式。法治在國家治理和社會管理中作用的發(fā)揮，法治理念的傳播、貫徹和保障，離不開司法公正、司法公信建設。在建設司法公正、司法公信過程中，各地高院的地位舉足輕重。目前，各地高院的工作重點之一是制發(fā)審判業(yè)務文件，統(tǒng)一、規(guī)范所轄區(qū)域法院同類案件的裁判標準。審判業(yè)務文件的數(shù)量之多、范圍之廣、對當事人權(quán)益影響之巨，已不遜于同期最高法院出臺的司法解釋性文件。①如1995年至2010年間，H省高院共計制發(fā)審判業(yè)務文件471件；1997年至2009年間，最高人民法院發(fā)布司法解釋性文件305件。分別參見《關于高院指導性文件梳理工作的通報》（H省高院審判委員會2010年第29次會議討論通過）；秦峰：《司法解釋在法律體系中的地位及完善》，《人民代表報》2010年11月27日。各地高院自發(fā)、自主地制定審判業(yè)務文件，對轄區(qū)法院具有事實上的拘束力，帶來了裁判標準省級區(qū)域內(nèi)的相對統(tǒng)一和省級區(qū)域間的部分相異，司法裁判標準區(qū)域分化現(xiàn)象已初露端倪，筆者稱之為“司法區(qū)域化”。②司法區(qū)域化為司法裁判標準的區(qū)域分化，不同于“司法地方化”。對后者的內(nèi)涵，學界有“司法地方保護主義”、“司法權(quán)力地方化”、“司法地方性”等不同界定。分別參見張衛(wèi)平等：《司法改革：分析與展開》，法律出版社2003年版，第126頁；蔣惠嶺：《司法權(quán)力地方化之利弊與改革》，《人民司法》1998年第2期；郝磊：《論當代中國司法地方化的雙重解釋》，陜西師范大學2011年碩士學位論文。司法裁判標準的區(qū)域分化，必然引發(fā)破壞法制統(tǒng)一、庇護地方保護等的擔憂。因此，必須正視這種頗具中國特色的司法現(xiàn)象，追問根源，剖析得失，予以規(guī)制。

一、司法區(qū)域化雛形初具

（一）司法區(qū)域化整體概覽

司法區(qū)域化的直觀載體是各地高院制發(fā)的審判業(yè)務文件，掃描審判業(yè)務文件的制發(fā)情況可以管窺司法區(qū)域化的全貌。經(jīng)過多年的制定、修改、廢止，截至2013年3月，H省高院審判業(yè)務文件現(xiàn)存4 6 3件，①參見《2012年H省高院審判業(yè)務文件清理情況通報》（H省高院審判委員會2013年第11次會議討論通過）。并呈如下特點：其一，關涉范圍廣泛、涵蓋法院主要職能。該463件審判業(yè)務文件涉及高院16個業(yè)務部門，大致可分12類，即民事類77件、刑事類77件、執(zhí)行類70件、商事類50件、立案信訪類49件、行政類41件、知識產(chǎn)權(quán)類27件，金融類25件，審監(jiān)和申審類21件，少年審判類13件，海事海商類10件，綜合業(yè)務類3件。其二，內(nèi)容全面豐富、回應一線多樣需求。既涉及訴訟程序、法庭規(guī)則、工作流程等程序性事項，也涉及當事人具體的權(quán)利義務等實體性內(nèi)容，并以后者居多。既有抽象的不針對個案的規(guī)范性審判業(yè)務文件，也有針對個案而作出的具體性審判業(yè)務文件，且前者占絕大部分。其三，年度分布不均、折射基層需求的起伏。經(jīng)統(tǒng)計，2007至2012年6個年度內(nèi)，審判業(yè)務文件制發(fā)數(shù)分別為42件、45件、37件、34件、28件、31件。

（二）司法區(qū)域化具狀掃描

1．裁判規(guī)范的區(qū)域內(nèi)統(tǒng)一

其一，與中央層面裁判規(guī)范比較。H省高院涉及勞動爭議的審判業(yè)務文件計27件共211條。經(jīng)與法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等中央層面裁判規(guī)范的相關內(nèi)容比對，該211條可分四類：（1）闡明類，以既存法律為基礎，對抽象、模糊、過于原則的規(guī)定加以闡釋，使之具體、明確、可操作。該類條文約有134條，占63.5%。（2）填補類，現(xiàn)行規(guī)則存有漏洞、空缺或沖突，根據(jù)法律原則、精神、目的、政策、習慣或經(jīng)驗等制出一條新的規(guī)則。該類條文約有66條，部分是程序性事項，占31.3%。（3）超越類，對立法的僵化、滯后、疏離，用利益衡量、社會學解釋等方式進行柔化、變通。該類條文較少，約有7條，占3.3%。（4）其他類，涉及起始適用日期等，約有4條，占1.9%。

其二，與地方層面裁判規(guī)范比較。據(jù)H省勞動行政部門匯編的《勞動保障政策》一書，1995至2011年間，該省省級人大、政府和勞動行政部門制發(fā)的勞動保障類法規(guī)、規(guī)章和文件等地方層面裁判規(guī)范，共計1 5 4件，涵蓋勞動關系、勞動報酬、職工福利等領域。該些法規(guī)、規(guī)章和文件亦是對中央層面裁判規(guī)范的闡明、填補和超越等，具有鮮明的地方特征。該些地方性規(guī)定是H省各級法院裁判勞動爭議案件的重要依據(jù)。②如107條的《勞動法》施行后，H省配套制定62條的《H省勞動合同條例》，后者當然成為該省法院處理相關案件的依據(jù)。

小結(jié)：無論是對地方層面裁判規(guī)范的遵從，還是對高院審判業(yè)務文件的參照，裁判規(guī)范的區(qū)域內(nèi)相對統(tǒng)一已成客觀存在的事實。

2．裁判規(guī)范的區(qū)域間相異

其一，兩省審判業(yè)務文件的比較。各省市的審判業(yè)務文件和地方性規(guī)定，均是結(jié)合本地實際對中央層面裁判規(guī)范的闡明、填補和超越，因此必然產(chǎn)生裁判規(guī)范區(qū)域間的差異。試比較計27件211條的H省高院勞動爭議審判業(yè)務文件與計5件116條的S省高院勞動爭議審判業(yè)務文件。①前者系筆者通過法院內(nèi)部網(wǎng)絡搜集，較為全面和完整；后者系通過百度等搜索引擎搜集，會有遺漏和殘缺，故結(jié)論的客觀性受到一定影響。經(jīng)逐條比對，共有5 2條對相同事項作了規(guī)定，H省高院其余1 5 9條和S省高院其余64條分別規(guī)定了不同事項。規(guī)定相同事項的52條中，有36條規(guī)定的內(nèi)容相同或基本相同，有16條規(guī)定的內(nèi)容差異明顯甚或截然相反，相異率為30.8%（見表1）。除審判業(yè)務文件外，地方法院裁判案件還須遵從地方層面的裁判規(guī)范，兩省法院實際裁判相異率應略高于上述比率。

表1　H與S高院勞動爭議審判業(yè)務文件16條相異規(guī)定比對表

12 13 14勞動合同因法定順延而滿十年的后果未將解除理由事先通知工會的后果未休年休假折薪的處理程序勞動者不可提出訂立無固定期合同勞動者可提出訂立無固定期勞動合同仲裁程序中補充通知的，認定解除有效認定解除違法屬勞動爭議，且屬一裁終局范圍15雙倍工資差額仲裁時效起算點不屬勞動爭議，由勞動行政部門處理從未簽勞動合同的第二個月起按月分別計算H高法[2009]73號文第4條S高法審委[2009]47號文第9條H高法民一[2003]38號文第6條S高法審委[2009]47號文第17條H高院民一庭調(diào)研指導[2010]34號文第2條S高法審委[2009]47號文第28條H高院民一庭調(diào)研指導[2010]34號文第1條S高法審委[2011]14號文第1條16 H高院民一庭調(diào)研指導[2010]34號文第1條S高法審委[2011]14號文第2條1．部分相異規(guī)定已被《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）、（二）、（三）、（四）》等修正；相異規(guī)定前后也有變化的，擇取發(fā)布時間相近的規(guī)定作比對。2．《S高院勞動爭議案件若干法律適用問題解答》，源自http://www.docin.com/p-402315203.html，2013年6月20日訪問。雙倍工資差額的計算基數(shù)一般從未簽勞動合同的違法行為結(jié)束之日起計算按正常工作時間的月工資（不含加班費）按含加班費的當月應得工資備注

其二，多省審判業(yè)務文件的比較。將審判業(yè)務文件對同一事項的規(guī)定，放到多個省份中進行比較，更能發(fā)現(xiàn)這種裁判規(guī)范的區(qū)域間差異。譬如，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第47條規(guī)定，就“追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的爭議”作出的裁決為終局裁決。但實踐中，該認定終局裁決的標準存在重大歧義，地方法院作出了3種以上的解讀（見表2）。該些解讀多年后才由新的最高法院司法解釋予以統(tǒng)一。

表2　多省高院對“終局裁決”認定標準相異規(guī)定比對表

其三，一省審判業(yè)務文件的前后比較。比對同一省份審判業(yè)務文件就同一事項前后做出的不同規(guī)定，亦可側(cè)面感受裁判規(guī)范的區(qū)域差異。譬如，H省高院勞動爭議審判業(yè)務文件計有8個事項，前后作出了不同的規(guī)定（見表3）。

二、司法區(qū)域化根源探尋

通過上文的實例描述，以裁判規(guī)范區(qū)域內(nèi)統(tǒng)一、區(qū)域間相異為表征的司法區(qū)域化現(xiàn)象已在逐漸顯現(xiàn)。存在未必合理，在中央集權(quán)的單一制國家，司法區(qū)域化的出現(xiàn)有著怎樣的背景和根源？

（一）裁判規(guī)范供需失衡是直接誘因

表3　H高院勞動爭議審判業(yè)務文件同一事項相異規(guī)定比對表

隨著中國特色社會主義法律體系的形成，國家經(jīng)濟、政治、文化等方面的建設已經(jīng)實現(xiàn)有法可依。但基于多重因素，法院裁判案件所需的裁判規(guī)范仍較匱乏。其一，受“宜粗不宜細”、“成熟一個制定一個”等立法思想的影響，現(xiàn)行立法存在較大程度的原則性、模糊性、不周延性甚至宣示性，影響了對案件裁判的直接指引。其二，相關配套立法及司法解釋存在完成率不高、制定期限過長、部分配套文件效力等級低等問題，導致“有法律卻無法實施”的窘境。①據(jù)統(tǒng)計，配套完成率約48.5%，已完成配套的平均制定周期為2年9個月。徐向華、周欣；《我國法律體系形成中法律的配套立法》，《中國法學》2010年第4期。其三，立法解釋機制、備案審查機制和及時清理機制還不夠健全，未能及時修復法律的模糊、沖突和滯后等罅隙。

而糾紛不因法無明文規(guī)定而減少，法官更不能以法無明文規(guī)定而拒絕裁判，司法實踐對裁判規(guī)范的需求日趨旺盛。一方面，法院每年收案數(shù)量持續(xù)攀升，民眾有了更高司法需求，要求司法機關提供明確、具體的行為規(guī)范。另一方面，當前法官的業(yè)務能力與日益復雜的矛盾糾紛化解之間還有一定距離，同時案多人少的矛盾持續(xù)突出，法官承受著巨大的結(jié)案壓力。②如全國法院審執(zhí)結(jié)案件總量于2007年為885.1萬件，于2011年上升至1147.9萬件，而同期法官總數(shù)只從18. 9萬人增加到19.5萬人。何帆：《法官多少才夠用》，《人民法院報》2013年6月7日。業(yè)務素養(yǎng)的有限和個案分配時間的不足，使得法官缺乏足夠的智識和精力在應然層面上根據(jù)法理、經(jīng)驗、良知作出裁判。高院制發(fā)審判業(yè)務文件，能在一定程度緩解裁判規(guī)范的供需失衡，回應民眾和一線法官的需求。裁判規(guī)范供需失衡成為司法區(qū)域化的直接誘因。

（二）區(qū)域差異與區(qū)際競爭是根本動力

《人民法院第三個五年改革綱要》指出，司法的發(fā)展必須立足于我國社會主義初級階段的基本國情和發(fā)展階段性特征。當前國情是經(jīng)濟社會發(fā)展很不平衡，區(qū)域、城鄉(xiāng)、行業(yè)發(fā)展差距繼續(xù)擴大，并且區(qū)域差異呈現(xiàn)多樣性和復雜性。發(fā)展的階段性特征，不僅包括我國和西方發(fā)達國家之間的比較，也應包括我國不同地區(qū)、城鄉(xiāng)之間的比較。經(jīng)濟社會發(fā)展的區(qū)域差異，導致司法需求、司法發(fā)展的不一致。立法機關立法和最高法院出臺司法解釋都不能脫離這一客觀實際，如《勞動法》授權(quán)最低工資標準由省級人民政府確定，《最高人民法院關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》要求精神損害賠償數(shù)額考慮“受訴法院所在地平均生活水平”等因素確定。高院結(jié)合本地實際制發(fā)審判業(yè)務文件，即是這種區(qū)域發(fā)展不平衡在司法領域的反映。

區(qū)際競爭是我國經(jīng)濟社會高速發(fā)展的重要原因，當下區(qū)際之間已經(jīng)超越初期的粗放式競爭，轉(zhuǎn)向以投資環(huán)境、政府管理和法律制度等為核心要素的綜合實力競爭，法治軟實力成為各地競相爭奪的新高地。①如江蘇省2012年12月印發(fā)《江蘇省法治政府建設階段性工作目標考核評價辦法》，在全國率先對地方法治建設進行考核。在最高法院的考核、調(diào)控下，各省高院之間也在多個層面和領域展開競爭。高院已經(jīng)被迫卷入或主動投入?yún)^(qū)際競爭之中。這種競爭呈現(xiàn)三種形態(tài)，即服務地方大局的政績型競爭、提供司法產(chǎn)品的公共型競爭和生產(chǎn)司法知識的知識型競爭。②徐亞文、童海超：《當代中國地方法院競爭研究》，《法學評論》2012年第1期。高院與地方需求進行互動、參與區(qū)際競爭的主要方式，就是制發(fā)審判業(yè)務文件。如江蘇高院2009年接連發(fā)布十余份涉及“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的司法文件，加強審判業(yè)務指導，回應當?shù)卣妥罡叻ㄔ簯獙鹑谖C的號召。區(qū)域發(fā)展差異和區(qū)際之間競爭成為司法區(qū)域化發(fā)展的根本動力。

（三）司法權(quán)力與制度地方化是體制性根源

司法權(quán)作為國家主權(quán)的組成部分，是一種國家權(quán)力，但縱覽《憲法》對國家權(quán)力分配的設置，我國司法權(quán)具有國家主權(quán)與地方政權(quán)的雙重屬性?！稇椃ā芬?guī)定，國家的一切權(quán)力屬于人民，人民通過全國人民代表大會和地方各級人民代表大會行使國家權(quán)力；法院由同級人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。我國司法權(quán)力的地方化是上述制度安排的當然結(jié)果。同時，法院受同級黨委領導，由政府控制人事和財政，更加加劇了對地方的向心力。由此，地方法院不可能超然于地方社會治理的區(qū)域布局，其所服務的大局首先只能是本地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展的大局。全國半數(shù)以上高院圍繞本地的區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃，制發(fā)了相應的司法保障措施，促進本區(qū)域經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展，如福建省高院《關于為加快建設海峽西岸經(jīng)濟區(qū)提供強有力司法保障和法律服務的意見》等。

司法作為一種社會現(xiàn)象，必然嵌入社會之中，必然“考慮那些法律必須從它們出發(fā)并且將被運用于它們的社會事實”。③Roscoe Pound, Jurisprudence, West Publishing, 1959,p.350. 轉(zhuǎn)引自[美] P·諾內(nèi)特、P·塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第81-82頁。司法吸納、映射其生成與發(fā)展所依賴的地方性知識，創(chuàng)設出的司法經(jīng)驗、司法理性以及司法制度當然帶有地方性。司法權(quán)力和司法制度的地方化，必然在司法審判中表現(xiàn)出來，審判業(yè)務文件即是主要的表現(xiàn)形式，前者也因此成為司法區(qū)域化的體制性根源。當然，裁判標準的省級統(tǒng)一，將地方性的司法知識與普適性的司法知識進行對話、對接和對流，為建立全國統(tǒng)一的規(guī)則之治提供經(jīng)驗資源，本身又在消解著司法的區(qū)域化。

（四）高院對完善法律體系的獨特作用是助推因素

我國已經(jīng)建成的社會主義法律體系，是政府推進下理性構(gòu)建的結(jié)果，還只是一個由立法創(chuàng)制出來的靜態(tài)的法律規(guī)范體系，一個希望通過立法就能夠為司法、執(zhí)法活動提供完全的法律依據(jù)的法律規(guī)范體系。①錢大軍、馬國強：《論我國法律體系構(gòu)建的誤區(qū)》，《政治與法律》2010年第1期。對該體系的完善，立法者希望通過繼續(xù)加強立法、制定配套規(guī)定、完善解釋機制、健全清理機制等，②國務院新聞辦公室：《中國特色社會主義法律體系》（白皮書），《人民日報》2011年10月27日。但是，構(gòu)建法律體系不能局限于法律規(guī)范體系，還須包括運行良好的法律運作體系；注重立法功能的同時，不能忽視司法的作用。法律體系的司法完善，可通過司法解釋、個案法律解釋、指導性案例、司法審查等方式，③江必新：《司法對法律體系的完善》，《法學研究》2012年第1期。也可通過疑難案件請示、吸納民間法等方式。④朱子桐、徐亞文：《論完善中國特色社會主義法律體系的司法路徑選擇——以地方法院競爭為視角》，《湖北社會科學》2012年第8期。該些方式的行使主體分為最高法院和一線法官，二者在完善法律體系上各具優(yōu)劣勢。前者的優(yōu)勢在于理性構(gòu)建能力，可以推動法制的全國統(tǒng)一，發(fā)揮司法的公共政策形成功能，但必須面對立法者所要面對的全部障礙，尤其是需求信息掌握的偏差和措施因要顧及全國一致而缺乏針對性。后者的優(yōu)勢在于運用各種解釋手段和方法，直接實現(xiàn)個案正義，但極易產(chǎn)生裁判尺度的碎片化、個人化。從素養(yǎng)、公信、精力等因素看，基層法官個體似乎還難以擔當通過個案完善法律體系的重任；現(xiàn)行行政化的審判管理體制亦不允許法官作出明顯的個案突破。相比于個體法官的難以勝任和最高法院的遠離一線，高院在勝任能力和信息掌握上均有比較優(yōu)勢，推進制度創(chuàng)新的顧慮和遭致的壓力亦少于最高法院，當前法律體系本身的不完善為這種優(yōu)勢的發(fā)揮提供了可能。許多司法改革舉措先由高院或其指導下的基層法院試錯，總結(jié)經(jīng)驗后再全國推廣，即是這種優(yōu)勢展現(xiàn)的證明。⑤譬如前文表（二）所列“終局裁決”認定標準，即由多地高院試錯探索后由最高人民法院作了統(tǒng)一。這種優(yōu)勢的發(fā)揮也成為司法區(qū)域化發(fā)展的重要助推因素。

三、司法區(qū)域化多維評判

（一）宏觀向度的爭議

1．司法區(qū)域化與國家法制統(tǒng)一

我國是單一制國家，法制統(tǒng)一是社會主義法治的基本原則，必須予以加強和堅持。表面上看，司法區(qū)域化必然破壞國家的法制統(tǒng)一，但實際上并不盡然。其一，法制統(tǒng)一是整體法律秩序的內(nèi)在統(tǒng)一，而不是具體規(guī)則、標準不分條件的機械性“同一”。⑥江必新：《試論社會主義法治的幾個新命題》，《中國法學》2010年第4期。我國幅員遼闊、民族眾多、區(qū)域差異大，立法確立基本的法律制度、法律原理、法律規(guī)范后，不得已留出較多模糊、空白地帶。當前社會仍處在急劇變革之中，立法難以作過于細致、剛性的規(guī)定。時下語境的法制統(tǒng)一要保證的是司法裁判符合明定的基本法律制度、原理和規(guī)范，整體框架下具體問題的操作尺度，不宜急于追求全國一致。其二，法制統(tǒng)一中的“法制”本身亦在轉(zhuǎn)型。提出依法治國方略，即是要求國家法制向法治轉(zhuǎn)型，要求根據(jù)情勢的變遷，破除那些阻礙法治實現(xiàn)的具體條文和不合時宜的法律制度。這種破除顯然不能采取全國劃一、一步到位的“休克療法”，法制轉(zhuǎn)型本身包含不統(tǒng)一的因子。其三，法律規(guī)范不明晰時，與其讓一百個法官心中產(chǎn)生一百個哈姆萊特，不如讓一個省區(qū)只產(chǎn)生一個哈姆萊特。這是另一層次的法制統(tǒng)一。其四，法制統(tǒng)一是法治發(fā)展的最終目標，司法區(qū)域化本身并非目標。當下司法尚未做到區(qū)域內(nèi)的完全統(tǒng)一，更談不上全國范圍的統(tǒng)一。司法區(qū)域化是邁向全國法制統(tǒng)一的一個階段，一種可以依憑的路徑。隨著法治國家的建成，它也必將淡化或消退。當然，也須警惕當前司法區(qū)域化過程中出現(xiàn)的個別背離國家制定法的情況。

2．司法區(qū)域化與司法地方保護

三十年來的經(jīng)濟快速發(fā)展，司法地方保護的惡疾一直未能根除。對其危害無需贅言，對其根源多指向法院的人、財、物為地方控制，對其破解多提出將司法權(quán)國家化，斬斷對地方的依賴。①參見劉作翔：《中國司法地方保護主義之批判——兼論“司法權(quán)國家化”的司法改革思路》，《法學研究》2003年第1期。乍一看，司法區(qū)域化似將惡化司法的地方保護。其實，二者之間不存在必然關聯(lián)。其一，地方法院演變成地方的法院，主因在于司法權(quán)力的地方化，這是國家政治權(quán)力配置的體制所致。而如上文分析，司法權(quán)的地方化是司法區(qū)域化的諸多成因之一，司法區(qū)域化與司法地方保護之間是同因異果關系，彼此不存在直接因果關聯(lián)。其二，損害法制的統(tǒng)一性，是司法地方保護的最大危害，但危害的實質(zhì)并不在于裁判標準的地方差異，而在于地方標準的不確定和不可預測。②參見徐子良：《地方法院在司法改革中的能動性思考——兼論區(qū)域司法環(huán)境軟實力之提升》，《法學》2010年第4期。司法地方保護的主要做法不是地方法院自定一套裁判標準，而是以是否有利于本地當事人或本地政府而不斷變換司法標準，從而不能給予市場以明確預期。其三，通過司法的區(qū)域化，在省級區(qū)域內(nèi)確立統(tǒng)一、明確的裁判標準，反而能夠杜絕轄區(qū)法院在裁判尺度上的自行其是，防范地方政府對裁判的不當干預，不啻為當下遏制司法地方保護的一劑良方。目前存在的問題是高院確立的裁判標準并不能夠在轄區(qū)法院得到完全、絕對的貫徹執(zhí)行?！吨泄仓醒腙P于全面深化改革若干重大問題的決定》提出的去司法地方化的“推動省以下地方法院、檢察院人財物統(tǒng)一管理”，即含有在省級層面統(tǒng)一裁判標準的意蘊。

3．司法區(qū)域化與司改推進路徑

對未來司法改革推進的模式，有加強中央主導和整體部署的觀點，也有仍應重視地方探索和試錯的看法。兩種模式的側(cè)重點存有差異，但均不否認地方法院結(jié)合本地實際進行經(jīng)驗積累的意義。法治建設仍然要走一條漸進的、分階段進行的道路，地方法院改革創(chuàng)新的空間依然廣闊。地方進行探索，可由基層法院直接進行，形成百花齊放斗艷的局面，如同屬廣東的深圳市福田區(qū)人民法院和佛山市中級人民法院正在進行的審判長負責制改革，③分別參見付鑫鑫：《福田法院：審者裁判，判者負責》，《文匯報》2013年12月24日；唐夢等：《首批35名審判長試水自審自判》，《南方日報》2013年11月21日。也可在高院統(tǒng)一部署下，形成百花漸次綻放的格局。筆者認為，考慮到司法制度的特性和影響，也便于與相關黨政部門、現(xiàn)行制度進行協(xié)調(diào)，尤其是抑制地方司法官員不當?shù)恼儧_動，司法改革權(quán)限不宜直接下放至基層。處在中央與地方銜接處的高院理應擔此重任，指導轄區(qū)法院進行改革探索，形成探索后的區(qū)域統(tǒng)一。如浙江高院通過一系列審判業(yè)務文件，對規(guī)制當?shù)孛耖g金融創(chuàng)新的措施進行試錯式改革，取得較好的效果。①相關評析，參見胡斌、夏立安：《地方司法“試錯”的可能、路徑與限制——基于地方司法回應民間金融創(chuàng)新的一種思考》，《浙江社會科學》2012年第5期。司法的區(qū)域化演進，展現(xiàn)出司法改革的另一條可能路徑。

（二）微觀向度的缺陷

1．司法區(qū)域化的內(nèi)部不統(tǒng)一

審判業(yè)務文件制發(fā)主體多元，內(nèi)容時有相左，使得司法區(qū)域化遭致內(nèi)部亦不統(tǒng)一的非議。關于制發(fā)主體多元，H省高院審判業(yè)務文件制發(fā)主體有4種，即以高院名義、以高院業(yè)務部門名義、以高院與公安、檢察等相關機關名義、以高院業(yè)務部門與相關機關業(yè)務部門名義，并分別使用相應的文號。其中，以高院或內(nèi)部業(yè)務部門名義發(fā)布較多，后兩者較少，從前文所列表格（一）中亦可略知一二。關于內(nèi)容相互沖突，就H省為促進就業(yè)而允許設立的非正規(guī)就業(yè)勞動組織的訴訟主體地位，H省高院民一庭、民二庭分別規(guī)定以組織名義（須多數(shù)成員同意）、以發(fā)起人名義參與訴訟，②分別參見《H省勞動關系協(xié)調(diào)聯(lián)席會議辦公室會議紀要（五）》（H高法民一[2003]38號）第9條、《關于民商事審判若干程序問題的解答》(H高法民二[2004]3號)第2條。后又分別更改為以組織名義（未明確發(fā)起人責任）、以組織名義（發(fā)起人承擔連帶責任）參與訴訟。③分別參見《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》（H高法民一[2007]7號）第1條、H高院民二庭《關于非正規(guī)就業(yè)勞動組織的訴訟主體資格問題的解答》（2007年12月）。

2．司法區(qū)域化的內(nèi)部不均衡

司法區(qū)域化內(nèi)部各部分進展亦不均衡，出現(xiàn)局部分化問題。有些審判領域制發(fā)了較全的審判業(yè)務文件，常有錦上添花之意，而有些審判領域卻陷于滯延，時懷“雪中望炭”之憾，同時個別審判業(yè)務文件修廢過于遲緩，難脫作繭自縛之嫌。前者如，就企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后的訴訟地位，最高法院已有復函明示，該企業(yè)法人仍視為存續(xù)，可以自己名義參與訴訟，但隨后的H省高院相關審判業(yè)務文件多次重復上述內(nèi)容。④分別參見法經(jīng)[2000]24號文、[2001]H高民他字第25號批復及H高院民一庭《民事法律適用問答》2002年第2期。中者如，2 0 0 8年施行的《勞動合同法》確立的非全日制用工、勞務派遣用工等新制度，實踐中爭議極大，但一直未發(fā)具體的指導意見。后者如，H省高院于《幾類民事案件的處理意見》（H高法(審) [1999]528號）中規(guī)定，考慮到本地實際生活水平，精神損害賠償額以一般最高不超過人民幣5萬元為宜。該標準源于1998年H省人均GDP的2倍，而2012年H省人均GDP的2倍已達1 7萬，仍以5萬元為限，顯然束縛了法官充分保護受害人精神權(quán)益的手腳。

3．司法區(qū)域化的內(nèi)部專斷性

審判業(yè)務文件應限于對法律的闡釋和補充，但個別內(nèi)容卻或明或暗地僭越現(xiàn)行規(guī)定，顯得隨意和專斷。如《勞動合同法》第82條創(chuàng)立雙倍工資罰則制度，即用人單位未及時與勞動者簽訂勞動合同，則應每月支付2倍的工資，不管用人單位對此有無過錯。而《關于適用＜勞動合同法＞若干問題的意見》（H高法[2009]73號）第2條規(guī)定，因“不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因”而未訂合同的，用人單位可不支付雙倍工資。該條規(guī)定增加了雙倍工資罰則的適用條件，削弱了制度的威懾力，難謂符合立法本意。另外，H省高院審判業(yè)務文件制發(fā)前，多以座談會或研討會形式征詢部分轄區(qū)法院意見，未向更廣的人群尋求智識支援；制發(fā)后常以《審判業(yè)務資料》或《H審判實踐?副刊》形式下發(fā)轄區(qū)各法院，未正式對外公開。①H省高院27件勞動爭議審判業(yè)務文件未在特定媒介公布，通過普通社會網(wǎng)站也僅能搜到其中的22件。這種制發(fā)、適用過程的體內(nèi)循環(huán)，顯得神秘而專斷。

四、司法區(qū)域化合理規(guī)制

以審判業(yè)務文件為主要載體的司法區(qū)域化漸行漸顯，弊端也逐步暴露，須予規(guī)范和治理。②最高人民法院對審判業(yè)務文件的態(tài)度，經(jīng)歷了從“不宜制定”到嚴格規(guī)范，再到近乎宣示性的“不得制定”的轉(zhuǎn)變。分別參見 [1987]民他字第10號文、法發(fā)[2010]61號文、法發(fā)[2012]2號文。規(guī)制的措施因司法區(qū)域化的根源和弊端不同而涉及許多部門、多個層面和多種方式。筆者結(jié)合《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》對司法體制改革的戰(zhàn)略部署，著力論述高院作為司法區(qū)域化的直接操盤者所能有所作為的空間，并展望司法區(qū)域化的未來趨勢。短期目標是規(guī)范審判業(yè)務文件的制發(fā)，彌補當前存在的缺陷，長遠目標是消解審判業(yè)務文件的存在基礎，讓其隨著司法在更大區(qū)域范圍內(nèi)的統(tǒng)一而退出司法舞臺。

（一）當下措施

1．確立審判業(yè)務文件四項制發(fā)原則

其一，高院審判委員會通過原則。司法區(qū)域化以省級行政區(qū)域為限，不能將層級下沉至市級或縣級。擁有立法權(quán)限的地方政府的同級法院確有制發(fā)審判業(yè)務文件需要的，可提出相關草案，交高院審判委員會討論并以高院名義發(fā)布。其二，不違反現(xiàn)行法律原則。審判業(yè)務文件只能在中央和地方層面的裁判規(guī)范缺位處展露身手，不得違背法律規(guī)定而另搞一套。其三，回應實踐需要原則。只能在相關法律未作規(guī)定或規(guī)定不明確、規(guī)定沖突、規(guī)定滯后而實踐中又亟需統(tǒng)一裁判標準時制定；應隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展變化而及時修訂或廢止；通過發(fā)布參考性案例即可統(tǒng)一裁判標準時不宜制定審判業(yè)務文件，而就某類問題存在數(shù)個參考性案例時即可歸納、整合為一個審判業(yè)務文件。其四，向社會公開原則。對制定前的公開，可就選題、論證、草案，采取座談會、研討會、問卷調(diào)查或?qū)嵶C分析等形式，向轄區(qū)法院、法學研究機構(gòu)、相關國家機關和行業(yè)協(xié)會等征詢意見，體現(xiàn)“從群眾中來”。對制定后的公開，經(jīng)審判委員會討論通過后，即應通過指定媒介向社會公開，確?！暗饺罕娭腥ァ?。

2．完善審判業(yè)務文件三個后續(xù)機制

其一，建立向最高人民法院和省級人大常委會的備案審查機制。依據(jù)《人民法院組織法》第17條、第30條和《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》第2條、第5條等，指導、監(jiān)督高院工作是最高法院和省級人大常委會的重要職責。向它們報備，既是主動接受監(jiān)督，亦是反映情況和尋求支持。其二，健全異議修廢機制。轄區(qū)法院若要背離審判業(yè)務文件的內(nèi)容作出裁判，必須提供確實、充分的理由，并向高院提出書面異議。高院各有關部門應定期對本部門主辦的審判業(yè)務文件的實施情況進行跟蹤了解，對實施1年以上的審判業(yè)務文件進行梳理與匯編。對不適應社會發(fā)展或與相關法律、法規(guī)、司法解釋相沖突的審判業(yè)務文件（或其部分內(nèi)容）及時予以修訂或廢止。修廢程序應參照制定程序進行。其三，激活適時轉(zhuǎn)化機制。高院發(fā)現(xiàn)其審判業(yè)務文件與其他高院審判業(yè)務文件就涉及民眾切身利益或重大疑難問題的規(guī)定不一致時，應直接向最高人民法院提出法律應用問題的請示或制定相關司法解釋的建議。最高人民法院通過審查各地報備的審判業(yè)務文件，發(fā)現(xiàn)就同一事項的規(guī)定沖突時，應及時制定相關司法解釋或責令相關高院予以糾正。有關法人或公民發(fā)現(xiàn)不同高院審判業(yè)務文件就同一事項規(guī)定不一致時，可向最高人民法院提出制定司法解釋的建議，①最高人民法院《關于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)（2007）12號）第10條第一款第（五）項確立了法人或公民對制定司法解釋的建議權(quán)。由最高人民法院視情制定新的司法解釋。

（二）中期設想

1．推進司法活動的跨區(qū)域協(xié)作

我國各地自然和社會條件差異較大，但并非彼此隔絕，而是形成了一些地理相接、經(jīng)濟相融、人文相近、習俗相似的區(qū)域，譬如長三角、環(huán)渤海、泛珠三角等地區(qū)。通過加強這些地區(qū)內(nèi)部的協(xié)作交流，能在一定程度上和某些領域內(nèi)，縮小司法裁判標準的區(qū)域差異，推動更高水平、更深層次、更廣領域的司法區(qū)域性統(tǒng)一。目前，長三角地區(qū)司法協(xié)作交流已經(jīng)形成正式機制，召開了五次司法協(xié)作交流聯(lián)席會議，舉辦了四屆司法協(xié)作和發(fā)展論壇，就參考性案例交流、咨詢專家資源共享、刑民商事審判協(xié)作交流等簽署了合作紀要。②李忠好、周瑞平：《第四屆長三角地區(qū)人民法院司法協(xié)作和發(fā)展討論舉行》，《人民法院報》2012年10月13日。從推動長三角地區(qū)經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展和司法標準統(tǒng)一的高度看，該項協(xié)作還要繼續(xù)拓展：其一，要具體化。目前協(xié)作交流更多還處在宏觀、理念、探討的層面，要進一步具體、細化，尤其是就商事、金融、知產(chǎn)、勞動爭議、執(zhí)行等領域的常見問題，形成大致統(tǒng)一的裁判思路和基準。其二，要經(jīng)?；?。一年一次會議、一個主題，已經(jīng)不能滿足長三角區(qū)域發(fā)展一體化的需要。其三，要有約束性。要采取措施，將交流簽署的協(xié)作紀要、意見在本省區(qū)域進一步落實。執(zhí)行領域的協(xié)作交流開展較早，也取得一定成效，但在跨區(qū)域執(zhí)行、委托執(zhí)行、協(xié)助調(diào)查等方面，還有許多障礙沒有破除。其他區(qū)域也應采取類似方式，建設本地域的司法統(tǒng)一區(qū)。

2．培育審判業(yè)務文件替代制度

高院掌握的能夠達到指導轄區(qū)法院審判的效果，又能避免審判業(yè)務文件弊端的替代性選擇還有許多，比如發(fā)布參考性案例、召開審判業(yè)務會議、組織法官培訓、直接審理案件、疑難案件請示等。在此重點討論前者。參考性案例是由高院統(tǒng)一發(fā)布、已經(jīng)發(fā)生法律效力并對轄區(qū)審判和執(zhí)行工作具有指導作用的案例，具有權(quán)威、合法和輔助性。與審判業(yè)務文件相比，參考性案例在闡釋法意的精微、適應世事的變化等方面具有比較優(yōu)勢，是通過個別到個別的歸納進化方式，彌補演繹構(gòu)建模式在發(fā)展法律體系上的不足。目前河南、重慶、上海等地高院已經(jīng)陸續(xù)發(fā)布各自的第一、第二批參考性案例。仍需注意以下幾點：其一，選定參考性案例的標準。需是在認定事實、法律適用、政策把握等方面具有典型性、代表性，或者最先適用新法規(guī)裁判、對可能多發(fā)的新類型案件具有指導性、借鑒性，或者適應新形勢、體現(xiàn)新理念、運用新方法進行裁判而具有創(chuàng)新性、妥帖性等。其二，選定參考性案例的原則。因其具有的指導性和約束力，故須確立與審判業(yè)務文件類似的原則，即經(jīng)高院審判委員會通過原則、不違反現(xiàn)行法律原則、向社會公開原則、回應實踐需要原則。其三，參考性案例的適用規(guī)則。參考性案例及裁判規(guī)則可以在裁判說理部分引述，但不能作為裁判依據(jù)直接引用；非有確切、正當理由，在類似案件中不得背離參考性案例及裁判規(guī)則進行裁判。其四，強化法官的案例意識。增強發(fā)現(xiàn)、挖掘、運用案例的能力，樹立案例是“動態(tài)法典”的意識，將抽象、一般、靜態(tài)的法律規(guī)范，通過具體案件賦予生命力。

（三）遠景方略

1．建立與行政區(qū)劃相分離的跨省司法區(qū)

司法區(qū)（域）相對于行政區(qū)（域）而言，是司法機關行使司法權(quán)力的場域。我國目前的司法區(qū)劃現(xiàn)狀是絕大多數(shù)司法區(qū)與行政區(qū)完全重合，司法區(qū)劃分依附于行政區(qū)劃分。一個省級行政區(qū)設置一個高院，直接導致本文論述的司法裁判標準的省級區(qū)域分化?！吨泄仓醒腙P于全面深化改革若干重大問題的決定》、《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》為解決廣為詬病的司法地方化問題，提出“探索建立與行政區(qū)劃適當分離的司法管轄制度”等，意味著將在一定程度和范圍內(nèi)重新劃定國家的司法區(qū)。目前對該項內(nèi)容的解讀主要集中在借鑒海事、鐵路運輸?shù)葘ｉT法院的經(jīng)驗做法，探索建立與行政區(qū)劃相分離的司法管轄區(qū)，專門審理行政案件、跨地區(qū)商事糾紛案件以及環(huán)境保護案件。①賀小榮：《掀開司法改革的歷史新篇章》，《人民法院報》2013年11月16日。顯然，《決定》內(nèi)容的內(nèi)涵更為寬廣和深遠，不僅包括省內(nèi)層面的司法區(qū)與行政區(qū)劃相分離，更包括類似于軍事司法機關的省外層面的司法區(qū)與行政區(qū)劃相分離?？赡艿乃悸分痪褪?，秉持司法區(qū)與行政區(qū)適度分離、保障司法權(quán)的中立性和中央性、案件負擔相對平衡、減輕民眾訴訟成本等原則，重組當前的31個高院，以每兩到四個省級行政區(qū)劃設置一個高院的標準，建立1 2個左右的高級司法區(qū)和高院，確保高院與省級行政區(qū)劃相分離。②賀衛(wèi)方：《司法區(qū)劃的構(gòu)思》，《中國法律評論》2014年第1期；趙興洪、鄒兵：《關于中國司法區(qū)劃分改革的思考》，《云南社會科學》2013年第2期。雖然重劃高級司法區(qū)的本意在于徹底祛除司法的地方化、保障司法的獨立和中立，但隨著司法裁判標準在省級區(qū)域外的范圍內(nèi)得到規(guī)范、統(tǒng)一，必將推動更廣區(qū)域內(nèi)的司法區(qū)域化，為實現(xiàn)全國層面的司法統(tǒng)一奠定厚實的基礎。

2．發(fā)揮最高人民法院統(tǒng)一法律適用的職能

我國的法院體系和審級制度是四級二審終審制，各級人民法院均是司法裁判的主體，不同審級的法院在理論層面上、法律規(guī)定上，承擔不同的責任、發(fā)揮不同的功能。但是，目前我國四級法院的職能定位原未清晰，一審、二審及再審程序中未嚴格區(qū)分事實審與法律審，存在四級法院職能的“同一化”問題。最高人民法院作為我國的最高審判機關，于2007年至2012年間竟然審理高達49863件的訴訟案件，③數(shù)字摘自《最高人民法院工作報告》（2013年度）。明顯處在糾錯型法院的實然定位狀態(tài)。雖然《人民法院組織法》第32條確立了最高人民法院審判裁決的職能，但在當前司法國情下，最高人民法院應當基于其特殊的地位而發(fā)揮其延伸性和擴展性功能，主要是解釋法律和制定公共政策的確保國家法制統(tǒng)一功能，應當由糾錯型法院轉(zhuǎn)向統(tǒng)一法律適用型法院。④何帆：《論上下級法院的職權(quán)配置——以四級法院職能定位為視角》，《法律適用》2012年第8期。前文已經(jīng)述及，審判業(yè)務文件能夠風行全國的原因之一就是可供一線法官援引的裁判規(guī)范較為匱乏。這當然包括最高人民法院在提供裁判規(guī)范上的功能未能得到充分發(fā)揮。對此，最高人民法院可能通過制定司法解釋或者規(guī)范性文件、發(fā)布指導性案例、召開審判業(yè)務會議、組織法官培訓等形式，指導地方各級人民法院和專門人民法院的審判業(yè)務工作。該些方式必將增加裁判規(guī)范的供給，減少對審判業(yè)務文件的需求，壓縮司法區(qū)域化存在的制度空間，發(fā)揮出最高人民法院規(guī)范法律適用、維護法制統(tǒng)一的職能。

實踐的邏輯有時會以其獨有的狡黠展開。在推進審判中心主義的訴訟改革中，司法的宏觀架構(gòu)固然重要，但對于微觀的司法技術(shù)也應給予必要的關注。在互聯(lián)網(wǎng)+、云計算的信息化時代背景下，應該采用同步錄音錄像逐步代替?zhèn)鹘y(tǒng)筆錄方式進行庭審記錄。而這如果能夠在將來訴訟法的修改中得到回應，則可以擺脫庭審記錄方式對審判中心主義的掣肘作用，是司法實踐的一個重大變革。另外需要指出的是，本文主要論證了用錄音錄像替代傳統(tǒng)筆錄進行刑事審判庭審記錄，但上述觀點也同樣適用于民事審判、行政審判、執(zhí)行、調(diào)解、聽證、接訪等活動，也適用于合議庭合議案件、審判委員會討論案件等活動。