張　穎

從唐律 “尊長(zhǎng)身份犯”看傳統(tǒng)社會(huì)控制結(jié)構(gòu)

張穎*

內(nèi)容提要：《唐律疏議》中有一類(lèi)特殊的犯罪主體：尊長(zhǎng)因其身份而為子孫的行為承擔(dān)罪責(zé)，可稱(chēng)為 “尊長(zhǎng)身份犯”。這和國(guó)家賦予的尊長(zhǎng)特權(quán)構(gòu)成 “對(duì)稱(chēng)性”的義務(wù)，兩者構(gòu)成一個(gè)整體，建構(gòu)起了宗法國(guó)家對(duì)社會(huì)的控制結(jié)構(gòu)，即國(guó)家通過(guò)尊長(zhǎng)控制家族、進(jìn)而建立起以家族為社會(huì)基本單位的權(quán)力控制結(jié)構(gòu)；進(jìn)一步地，這種控制結(jié)構(gòu)并沒(méi)有為個(gè)體設(shè)立法律上的獨(dú)立人格。通過(guò)與古代羅馬法人格權(quán)中家長(zhǎng)權(quán)設(shè)置原理的對(duì)比分析，有助于全面地理解唐律 “尊長(zhǎng)身份犯”的立法原理，揭示傳統(tǒng)社會(huì)控制結(jié)構(gòu)及其內(nèi)蘊(yùn)的法律文化理念。

尊長(zhǎng)身份犯控制結(jié)構(gòu)法律人格唐律疏議

中國(guó)古代宗法社會(huì)的基本社會(huì)單位是家族，這就使 “尊長(zhǎng)”在法律上成為一類(lèi)主體。絕大部分對(duì)尊長(zhǎng)特殊法律身份的研究是以特權(quán)為關(guān)注點(diǎn)的，即國(guó)家通過(guò)法律賦予尊長(zhǎng)基于宗法身份，對(duì)家族成員人身和財(cái)產(chǎn)所享有的不同程度的支配權(quán)。但國(guó)家對(duì)尊長(zhǎng)實(shí)施特殊的特權(quán)并非公共組織對(duì)血緣組織的妥協(xié)或讓步，事實(shí)上，權(quán)利與義務(wù)是對(duì)稱(chēng)存在的。通過(guò)梳理 《唐律疏議》，可以發(fā)現(xiàn)，除了特權(quán)，“尊長(zhǎng)”這個(gè)身份還意味著特殊的義務(wù)，以 “尊長(zhǎng)”為犯罪主體的條文突出地揭示出這種特殊義務(wù)的存在方式。在這部分法律條文中，“尊長(zhǎng)”因?yàn)樯矸荻切袨槌蔀橐活?lèi)犯罪中的主體，可將其稱(chēng)為 “尊長(zhǎng)身份犯”。

一、　唐律 “尊長(zhǎng)身份犯”的規(guī)范分析

《唐律疏議》第三卷 “名例”第四十二條，對(duì) “家人共犯”作出了這樣的處罰規(guī)定：“諸共犯罪者，以造意為首……若家人共犯，止坐尊長(zhǎng)；于法不坐者，歸罪于其次尊長(zhǎng)?！?［唐］長(zhǎng)孫無(wú)忌等：《唐律疏議》，中華書(shū)局1983年版，第115頁(yè)。

不獨(dú)在總則性的 “名例”卷中，“戶(hù)婚”卷中，也規(guī)定了專(zhuān)門(mén)由 “尊長(zhǎng)”或 “家長(zhǎng)”承擔(dān)罪責(zé)的犯罪，主要包括第十二卷第一百五十條 “脫漏戶(hù)增減年?duì)睢弊?、第一百五十五條 “子孫別籍異財(cái)”罪，以及第十四卷第一百九十五條 “嫁娶違律”罪。它們?cè)诜缸飿?gòu)成的規(guī)定里，都基本遵循了 “尊長(zhǎng)”或“家長(zhǎng)”承擔(dān)罪責(zé)，而 “子孫不坐”的模式。2同前引1，長(zhǎng)孫無(wú)忌等書(shū)，第231、236、272頁(yè)。這些規(guī)定對(duì)相關(guān)共同犯罪的犯罪構(gòu)成以及處罰都強(qiáng)調(diào)了“止坐尊長(zhǎng)”的原則，即免除了子孫在共同犯罪中承擔(dān)的罪責(zé)。與其說(shuō)這是對(duì) “家人共犯”的處罰規(guī)定，毋寧說(shuō)條文創(chuàng)造了一類(lèi)特殊的主體資格，即 “尊長(zhǎng)”身份。這類(lèi) “尊長(zhǎng)身份犯”，具有以下特征：

第一，和一般身份犯相比， “尊長(zhǎng)身份犯”指向的犯罪，并不是不具備身份的人不具備相關(guān)犯罪的主體資格。例如一般認(rèn)為職務(wù)犯罪是典型的 “身份犯”，但 “嫁娶違律”等并非只有尊長(zhǎng)才能實(shí)施，子孫也可能構(gòu)成。這里所強(qiáng)調(diào)的是只要有特定范圍內(nèi)的 “尊長(zhǎng)”參與，3并非所有 “尊長(zhǎng)”都導(dǎo)致子孫作為行為人的犯罪主體資格被否認(rèn)。參見(jiàn)前引1，長(zhǎng)孫無(wú)忌等書(shū)，第272-273頁(yè)。就認(rèn)為子孫的主體資格不再成立。相當(dāng)于認(rèn)定 “尊長(zhǎng)”因其身份成為間接正犯，而子孫只可能構(gòu)成一般觀念中的行為人，不具有法律上實(shí)施犯罪行為的主體資格。

第二，和一般共同犯罪相比，“尊長(zhǎng)身份犯”并不能使其他共犯人成為 “不真正身份犯”。一般共同犯罪中，即使其他共犯人不具有相應(yīng)身份，也可以因?yàn)楣卜溉司哂猩矸荩乖静痪哂猩矸莸娜顺蔀?“不真正身份犯”，例如女性幫助男性實(shí)施強(qiáng)奸，可能成立強(qiáng)奸的幫助犯。然而，適用“尊長(zhǎng)身份犯”相關(guān)規(guī)定的結(jié)果，是 “尊長(zhǎng)”作為間接正犯，成為犯罪行為中唯一的適格主體。因此，“尊長(zhǎng)身份犯”的成立，在邏輯上排除了共同犯罪。

第三，還需要和傳統(tǒng) “緣坐”制度區(qū)分。雖然表面上都是因?yàn)榕c自己具有親緣關(guān)系的人犯罪，而使非行為人承擔(dān)罪責(zé)，與當(dāng)代刑法 “罪責(zé)自負(fù)”原則存在沖突。然而在 “尊長(zhǎng)身份犯”的相關(guān)罪名中，“尊長(zhǎng)”因?yàn)?“子孫”的行為獲罪之后，行為人本身不再承擔(dān)罪責(zé)，而緣坐制度則以行為人承擔(dān)罪責(zé)為首要。

二、　從社會(huì)控制結(jié)構(gòu)看 “尊長(zhǎng)身份犯”的立法原理

為什么要規(guī)定 “尊長(zhǎng)身份犯”，要回答這個(gè)問(wèn)題，首先要了解身份犯的立法原理。法律上“身份犯”的存在，從現(xiàn)代刑法學(xué)的原理來(lái)看，除了該犯罪行為之外，該主體的身份還負(fù)擔(dān)了法律所保護(hù)的特殊法益，或其行為之所以構(gòu)成犯罪，是因?yàn)樵撋矸荼旧碡?fù)有特殊義務(wù)，行為是因?yàn)檫`反身份義務(wù)才構(gòu)成犯罪。

這兩種解釋 “身份犯”處罰依據(jù)的說(shuō)法，分別是現(xiàn)代刑法學(xué)中關(guān)于身份犯本質(zhì)的兩種學(xué)說(shuō)，即法益侵害說(shuō)和義務(wù)違反說(shuō)。其中，法益侵害說(shuō)是當(dāng)代大陸法系的通說(shuō)，指出犯罪的本質(zhì)是個(gè)人在作為 “國(guó)家、民族、社會(huì)共同體發(fā)展工具”的時(shí)候，個(gè)體在社會(huì)共同體中所負(fù)有的地位，即社會(huì)關(guān)系中的身份代表了社會(huì)共同體所賴(lài)以存在的一種特殊法益。4參見(jiàn)張明楷：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第270頁(yè)。日本學(xué)者將之解釋為該身份所源于個(gè)人在社會(huì)或法律關(guān)系中所享有的特殊資格或地位，5參見(jiàn) ［日］木村龜二：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第130-132頁(yè)。因此身份就意味著特殊的義務(wù)。6參見(jiàn) ［日］野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第94頁(yè)。義務(wù)違反說(shuō)則更貼近規(guī)范法學(xué)的解釋立場(chǎng)，由德國(guó)刑法學(xué)學(xué)者羅克辛提出，他并沒(méi)有從社會(huì)或法律關(guān)系的角度來(lái)解釋“身份”的本質(zhì)，而強(qiáng)調(diào)身份犯作為一類(lèi)特殊犯罪形態(tài)，其主體負(fù)有 “刑法之外的義務(wù)”，所以在這類(lèi)犯罪行為中，他們獲得了特殊的 “行為人資格”，即這里的核心并不是社會(huì)關(guān)系或法律所保護(hù)的法益，決定性的因素是獲得特定身份的法律規(guī)定。7參見(jiàn) ［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第223頁(yè)。就這兩種學(xué)說(shuō)的內(nèi)容相較而言，義務(wù)違反說(shuō)固然能夠闡釋身份犯在法律上的構(gòu)成，但它并沒(méi)有揭示這種法律構(gòu)成的基礎(chǔ)原因，即為什么國(guó)家會(huì)要求特定主體負(fù)有特殊的法律上的義務(wù)。而法益侵害說(shuō)則結(jié)合了法律在社會(huì)調(diào)整過(guò)程中的功能和價(jià)值動(dòng)因，更能深入揭示身份犯背后的立法原理。

根據(jù)法益侵害說(shuō)，“尊長(zhǎng)身份犯”之入律，源于 “尊長(zhǎng)”這一身份本身所包含的特殊法益。具體來(lái)說(shuō)，是因?yàn)閭€(gè)體在家族中所處的支配地位，以及根據(jù)這種支配地位和相關(guān)行為人，即子孫所形成的社會(huì)關(guān)系。

從 《唐律疏議》的 “名例篇”的第四十二條規(guī)定內(nèi)容來(lái)看：“尊長(zhǎng)，謂男夫?！臼琛孔h曰：……家人共犯者，謂祖、父、叔、子、孫、弟、侄共犯，唯同居尊長(zhǎng)獨(dú)坐，卑幼無(wú)罪?！?【疏】議曰：‘于法不坐者’，謂八十以上，十歲以下及篤疾。歸罪于其次者，假有尊長(zhǎng)與卑幼共犯，尊長(zhǎng)老、疾，依律不坐者，即以共犯次長(zhǎng)者當(dāng)罪，是名 ‘歸罪于其次尊長(zhǎng)’。尊長(zhǎng)謂男夫者，假有婦人尊長(zhǎng)，共男夫卑幼同犯，雖婦人造意，仍以男夫獨(dú)坐?！?同前引1，長(zhǎng)孫無(wú)忌等書(shū)，第116頁(yè)。該條詳述了 “尊長(zhǎng)”在法律上的構(gòu)成條件主要是 “同居”家族單位中的男性尊親屬，并且沒(méi)有八十以上、十歲以下或篤疾等免責(zé)情形的。

通過(guò) “尊長(zhǎng)”的構(gòu)成要件，可以從三個(gè)方面來(lái)理解他們與子孫之間的社會(huì)關(guān)系以及其中包含的特殊法益：

第一，強(qiáng)調(diào) “同居”，它指向 “戶(hù)”，這是國(guó)家對(duì)社會(huì)實(shí)行控制的基本單位。從民事和行政法律管理關(guān)系中，可以看到，國(guó)家關(guān)注的是 “戶(hù)”而非構(gòu)成 “戶(hù)”的個(gè)體。這種基本單位的內(nèi)部結(jié)構(gòu)包含了國(guó)家的兩種支配方式：一方面，如 《唐律疏議》戶(hù)婚律第一百五十五條 “子孫別籍異財(cái)”、第一百九十五條 “嫁娶違律”等條則規(guī)定，尊長(zhǎng)對(duì) “戶(hù)”內(nèi)人口，即子孫的人身、財(cái)產(chǎn)享有支配權(quán)；此時(shí)國(guó)家通過(guò)對(duì)尊長(zhǎng)的控制，間接建立起對(duì)個(gè)體的支配。因此，這兩條分則罪名也都按照 “尊長(zhǎng)身份犯”的規(guī)定原理，對(duì)尊長(zhǎng)與子孫共同實(shí)施相應(yīng)行為的處罰，規(guī)定為尊長(zhǎng)承擔(dān)罪責(zé)，即第一百五十五條所說(shuō)，“若祖父母、父母令別籍及以子孫妄繼人后者，徒二年；子孫不坐。”第一百九十五條則規(guī)定為：“諸嫁娶違律，祖父母、父母主婚者，獨(dú)坐主婚?！?參見(jiàn)前引1，長(zhǎng)孫無(wú)忌等書(shū)，第236、272頁(yè)。

然而另一方面，從 《唐律疏議》卷第十二 “戶(hù)婚”第一百五十條 “脫漏戶(hù)口增減年?duì)睢弊锟?，“?hù)”登記的主要目的，不光是記載家長(zhǎng)所支配的具體人口，這些人口在登記之后需要以個(gè)體身份和國(guó)家建立起賦役關(guān)系，即 “率土黔庶，皆有籍書(shū)?！贝藭r(shí)，個(gè)體為國(guó)家直接支配，成為 “口”，要在籍書(shū)上通過(guò)登記得到反映，否則即為 “脫戶(hù)”。不過(guò)，這條規(guī)定雖然揭示出國(guó)家對(duì)個(gè)體的直接控制，但 “戶(hù)”和作為戶(hù)主的家長(zhǎng)仍是這種控制結(jié)構(gòu)中不可回避的要素。因?yàn)閷?duì)于 “脫戶(hù)”行為的處罰，還是規(guī)定 “諸脫戶(hù)者，家長(zhǎng)徒三年……若不由家長(zhǎng)，罪其所由。”10參見(jiàn)前引1，長(zhǎng)孫無(wú)忌等書(shū)，第231-232頁(yè)。即只有家長(zhǎng)不知，也就是家長(zhǎng)并沒(méi)有和 “脫口”者成立共犯，才會(huì)處罰具體行為人。

所以總的來(lái)看，國(guó)家將社會(huì)個(gè)體統(tǒng)一到以尊長(zhǎng)直接控制的 “戶(hù)”單位中，建立起對(duì) “戶(hù)”以及“戶(hù)”內(nèi)人口的控制結(jié)構(gòu)，在這種結(jié)構(gòu)中，“尊長(zhǎng)”是與國(guó)家發(fā)生公法上聯(lián)系的具體責(zé)任人。因此，并不是說(shuō)子孫在法律上沒(méi)有獨(dú)立的人格或行為能力，而是由于國(guó)家通過(guò) “戶(hù)”實(shí)施控制，除非個(gè)體的行為與 “戶(hù)”這種虛擬的主體在行為意志上出現(xiàn)根本沖突：一類(lèi)如別籍異財(cái)，與 “戶(hù)”設(shè)立的初衷與存在基礎(chǔ)相沖突；一類(lèi)如謀反，這種行為在邏輯上已經(jīng)否定了現(xiàn)有國(guó)家權(quán)力對(duì)自己所建立的控制，實(shí)際上當(dāng)然地包含對(duì)現(xiàn)有權(quán)力控制結(jié)構(gòu)內(nèi)，對(duì) “戶(hù)”的設(shè)定，從而切斷了自己與 “戶(hù)”的法律聯(lián)系。除了兩類(lèi)行為，個(gè)體的人格首先與 “戶(hù)”的人格統(tǒng)一，他們的行為也就被推認(rèn)為是 “戶(hù)”的行為，而 “尊長(zhǎng)”作為代表 “戶(hù)”對(duì)外行動(dòng)的主體，就成為法律上所認(rèn)可的責(zé)任主體。

第二，“尊長(zhǎng)”身份不僅意味著一 “戶(hù)”的責(zé)任人，還意味著每個(gè)人根據(jù)血緣關(guān)系所負(fù)有的服從義務(wù)對(duì)象，即國(guó)家控制的是每一組血緣身份關(guān)系。在 《唐律疏議》有關(guān)尊長(zhǎng)身份犯的第四十二條規(guī)定中，為表示國(guó)家矜老恤幼，當(dāng)男性尊長(zhǎng)屬于八十以上、十歲以下或篤疾等情形時(shí)，以 “共犯次長(zhǎng)者當(dāng)罪……是名 ‘歸罪于其次尊長(zhǎng)’?！?1同前引1，長(zhǎng)孫無(wú)忌等書(shū)，第116頁(yè)。

從整個(gè) 《唐律疏議》的體系規(guī)定來(lái)看，例如 “不孝”、“子孫違反教令”，以及 “干名犯義”等規(guī)定都可以看出，它規(guī)定了一套子孫對(duì)尊長(zhǎng)的服從義務(wù)體系，而這種服從并不限于直系男性尊長(zhǎng)。換句話(huà)說(shuō)，“次尊長(zhǎng)”對(duì)卑幼也享有不同程度的人身支配權(quán)，而與之相匹配的就是次尊長(zhǎng)對(duì)卑幼行為所負(fù)有的一定監(jiān)管義務(wù)，故此當(dāng)共同實(shí)施涉嫌犯罪的行為的時(shí)候，就會(huì)對(duì)次尊長(zhǎng)科以罪責(zé)，這實(shí)際上是因?yàn)樗麄兾茨鼙M到的對(duì)卑幼的監(jiān)管義務(wù)。

將罪責(zé)歸諸尊長(zhǎng)、次尊長(zhǎng)，是依據(jù)血緣集團(tuán)內(nèi)的宗法義務(wù)體系得出的結(jié)論。總的來(lái)說(shuō)，這與國(guó)家通過(guò) “戶(hù)”控制社會(huì)的基本邏輯是一脈相承的：各 “戶(hù)”實(shí)際上正是通過(guò)宗法關(guān)系聯(lián)系起來(lái)的不同個(gè)體的集合。

第三，“尊長(zhǎng)謂男夫者，假有婦人尊長(zhǎng)，共男夫卑幼同犯，雖婦人造意，仍以男夫獨(dú)坐?！碑?dāng)代刑法的一個(gè)基本原則是 “罪責(zé)自負(fù)”，這個(gè)原則的理論基礎(chǔ)是法律上承認(rèn)了每個(gè)行為人主體人格的獨(dú)立性及相應(yīng)行為人所具備的獨(dú)立行為能力，它直接指向的是一個(gè)個(gè)體本位的社會(huì)，以及基于這種本位在國(guó)家與個(gè)體之間建立起的法律關(guān)系，其中包含了國(guó)家對(duì)社會(huì)的控制基點(diǎn)是個(gè)體這種理論預(yù)設(shè)。依據(jù)這樣的邏輯再來(lái)理解封建法制所處的社會(huì)歷史背景，就可以理解，“男夫獨(dú)坐”所表達(dá)的，是對(duì)男性作為適格行為主體的認(rèn)可；換句話(huà)說(shuō)，這項(xiàng)特征是進(jìn)入父系社會(huì)之后，只有男性作為完全社會(huì)主體的直接表達(dá)，男性家長(zhǎng)是代表家族作為社會(huì)基本單位的、具有完全人格的主體。

但需要注意的是，此處該男性是基于身份對(duì)家族成員的行為承擔(dān)責(zé)任。換言之，在行為主體和責(zé)任主體上，只有 “家族”或 “戶(hù)”這個(gè)層面是合致的。此時(shí)男性家長(zhǎng)是代表 “戶(hù)”承擔(dān)罪責(zé)，直觀地理解，是他未能盡到為國(guó)家管理好 “戶(hù)”的義務(wù)，更進(jìn)一步地講，這種將家長(zhǎng)身份、成員身份統(tǒng)一到 “戶(hù)”中的法律主體結(jié)構(gòu)，仍是植根于國(guó)家依 “戶(hù)”實(shí)施社會(huì)控制的權(quán)力邏輯中。

三、 另一種承認(rèn)宗法權(quán)威的控制模式：家父權(quán)和 “人格減等”

通過(guò)設(shè)置 “尊長(zhǎng)身份犯”，國(guó)家實(shí)現(xiàn)對(duì)尊長(zhǎng)對(duì)控制，進(jìn)而推進(jìn)以 “戶(hù)”為社會(huì)基本單元的權(quán)力控制。在這種結(jié)構(gòu)中，個(gè)體既不是獨(dú)立的權(quán)利主體，也沒(méi)有與國(guó)家權(quán)力形成直接的法律關(guān)系。這種社會(huì)控制結(jié)構(gòu)通常被作為 “宗法一體化”的傳統(tǒng)國(guó)家的特征之一。然而從世界史的角度看，血緣集團(tuán)在社會(huì)中作為基本社會(huì)單位，并且由政治國(guó)家承認(rèn)家長(zhǎng)基于血緣集團(tuán)中的宗法身份享有對(duì)該集團(tuán)成員人身支配權(quán)力的立法，并不獨(dú)見(jiàn)于中國(guó)古代社會(huì)。只是與唐律中 “尊長(zhǎng)身份犯”中所體現(xiàn)出的立法取向不同，大部分古代國(guó)家是通過(guò)瓦解血緣集團(tuán)而不是鞏固它們內(nèi)在的宗法權(quán)力，來(lái)不斷推進(jìn)對(duì)社會(huì)的嚴(yán)格控制的，“羅馬奴隸制大國(guó)的形成，就是地中海地區(qū)大大小小的氏族部落解體的過(guò)程。而穆罕默德傳播伊斯蘭教統(tǒng)一阿拉伯，也是以瓦解貝督因人的宗法組織為前提的?！?2金觀濤：《在歷史的表象背后：對(duì)中國(guó)封建社會(huì)超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)的探索》，四川人民出版社1983年版，第32頁(yè)。

就古羅馬為代表的古代政治國(guó)家在推進(jìn)社會(huì)控制過(guò)程中，選擇了和古代中國(guó)相反的路徑，宗法組織在政治公共權(quán)力下的命運(yùn)只是表象，背后的選擇動(dòng)因應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)時(shí)的具體社會(huì)歷史背景來(lái)深入理解。

其實(shí)，承認(rèn)男性家長(zhǎng)在宗法組織中的特殊地位這種做法，并非 “中國(guó)古代制度特色”。無(wú)獨(dú)有偶，古羅馬法也在其人格制度中，規(guī)定了男性家長(zhǎng)才有資格成為法律上完整的權(quán)利義務(wù)主體。在《法學(xué)階梯》中，“人格變更”制度，又稱(chēng)人格減等制度，從反面表述了這種規(guī)定：

“人格變更……就是改變先前的身份。它以三種方式發(fā)生，事實(shí)上，人格變更要么是最大的；要么是小的，某些人將之稱(chēng)作中等的；要么是最小?！谀橙送瑫r(shí)喪失自由和市民權(quán)的情況下，人格變更是最大的?！诖_實(shí)喪失市民權(quán)，但自由被保留的情況下，人格變更是小的或中等的?！谑忻駲?quán)和自由都被保留，擔(dān)任的身份被改變的情況下，人格變更是最小的。這發(fā)生在作為自權(quán)人開(kāi)始承受他人權(quán)力的人，或發(fā)生在相反情況的人身上。……而已說(shuō)過(guò)的人格變更后血親權(quán)也予以維持的情況是這樣的：如果發(fā)生人格最小變更，血親關(guān)系的確維持不變。如果碰上人格最大變更，也喪失血親權(quán)……?！?3［古羅馬］查士丁尼：《法學(xué)階梯》（第二版），徐國(guó)棟譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第71-75頁(yè)。

只有同時(shí)擁有家父權(quán) （血親權(quán)）、市民權(quán)和自由權(quán)才能被視為一個(gè)具有完全人格的法律主體。14參見(jiàn)黃風(fēng)：《羅馬私法導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第78-92頁(yè)；參看 ［英］巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2000年版，第99頁(yè)。古羅馬法的這種人格認(rèn)定規(guī)則，似乎與中國(guó)古代在法律上僅承認(rèn)尊長(zhǎng)才具有完全責(zé)任能力，才是一個(gè)具有完整法律人格的法律主體這種規(guī)定具有相通之處。然而，從整個(gè)國(guó)家的法律體系來(lái)看，羅馬法律中對(duì)家父權(quán)威的承認(rèn)伴隨著限制。例如，《十二表法》中第四表第三條規(guī)定：“家長(zhǎng)如三次出賣(mài)其子的，該子即脫離家長(zhǎng)權(quán)而獲得解放。”其次，家父作為完整人格主體的這種特殊身份并沒(méi)有否認(rèn)其他家庭成員作為自由民、羅馬市民的有限獨(dú)立主體資格之存在，而不同范圍內(nèi)的主體身份分別將享有一定范圍獨(dú)立的權(quán)利和義務(wù)—再反過(guò)頭來(lái)看第四表第三條這種規(guī)定，可以毫不夸張地說(shuō)：羅馬法中家父權(quán)威在法律上的地位毋寧說(shuō)是對(duì)歷史遺留的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的尊重，但其承認(rèn)方式無(wú)不包含了試圖予以限制的痕跡。故此，龐德在分析社會(huì)控制的法律秩序中，曾指出，這種法律主體觀雖然帶有去古未遠(yuǎn)的血親組織社會(huì)的痕跡，即 “古羅馬人似乎在有一個(gè)時(shí)期曾以為個(gè)人是一個(gè)集團(tuán)。他們竟設(shè)想只有一個(gè)人的家庭。一個(gè)人可以是只由他本人組成的一個(gè)家庭的paterfamilias［家長(zhǎng)］?！比粡倪@種社會(huì)的整個(gè)法律秩序設(shè)計(jì)的邏輯來(lái)看，是為了 “在一個(gè)以個(gè)人為單位的社會(huì)里，……在法律上……把聯(lián)合認(rèn)為是一個(gè)虛構(gòu)的個(gè)人。”15［美］龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制：法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書(shū)館1984年版，第6頁(yè)。更大膽一些地設(shè)想當(dāng)時(shí)古羅馬人對(duì)家長(zhǎng)權(quán)的設(shè)置，毋寧說(shuō)是為了描述一個(gè)在公共場(chǎng)域中具有完整人格的獨(dú)立個(gè)體的形象，他不受他人支配，而不是要將不同的人按照一個(gè)聯(lián)合體來(lái)看待——后者恰是中國(guó)古代家父權(quán)設(shè)置的邏輯：在一個(gè)以集體，即 “戶(hù)”為單位的社會(huì)里，在法律上，把個(gè)人按一個(gè)集體中的一部分來(lái)認(rèn)識(shí)，他 （她）個(gè)體的行動(dòng)被虛擬認(rèn)為是 “戶(hù)”的所為，因此負(fù)責(zé)人總是要為 “戶(hù)”負(fù)責(zé)的。

進(jìn)一步地，需要引起研究關(guān)注的是這兩種制度背后不同的法律秩序控制原理：古代羅馬法對(duì)不能完整擁有三種身份的人并未直接否認(rèn)其在法律上作為主體的存在，而只是對(duì)其存在的方式——享受權(quán)利的范圍和履行義務(wù)的能力進(jìn)行了限制。換句話(huà)說(shuō)，古羅馬法的這種設(shè)置，雖然也承認(rèn)了家長(zhǎng)在社會(huì)中的特權(quán)，但并沒(méi)有完全否認(rèn)家族中其他成員在法律上作為一個(gè)主體的存在，即使這種存在是有限的，而唐律中對(duì)尊長(zhǎng) “獨(dú)坐”的規(guī)定，是通過(guò)否認(rèn)非尊長(zhǎng)行為人責(zé)任能力的方式進(jìn)而否認(rèn)了該行為人在法律上的獨(dú)立存在性。如果進(jìn)一步分析這兩種規(guī)定差異的產(chǎn)生原因，可以追溯到兩種制度所處的社會(huì)形態(tài)背后，它們分別在不同的生產(chǎn)資料占有方式和生產(chǎn)組織方式基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)。如大多數(shù)研究所揭示的：在貿(mào)易關(guān)系更為發(fā)達(dá)的古羅馬，個(gè)體對(duì)生產(chǎn)資料的支配能力與該生產(chǎn)資料價(jià)值實(shí)現(xiàn)的效率是成正比的；進(jìn)一步地，隨著羅馬政治軍事征服擴(kuò)大了這個(gè)帝國(guó)的市場(chǎng)之后，大量外來(lái)人口一方面處于 “處在舊的氏族之外”，但卻是 “被剝奪了一切公民的平民?！奔从捎谒麄?nèi)狈駲?quán)，無(wú)法參與公職和公有資源，主要是國(guó)有土地的分配；可以想象，這些只能以工商業(yè)為主要生計(jì)人，另一方面又必須能夠享有行為能力才能從事工商業(yè)活動(dòng)，故此這些缺乏公民權(quán)而又無(wú)宗法家族去依附的平民就以 “個(gè)體”方式，在法律上表現(xiàn)為 “是人身自由的人，可以占有地產(chǎn)，必須納稅和服兵役。”16參見(jiàn) ［德］恩格斯： 《家庭、私有制和國(guó)家的起源》，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯，人民出版社1999年版，第132頁(yè)。在這種意義上，將完整的法律人格去分為可以分別獨(dú)立 “減等”的三個(gè)部分，意味著法律上對(duì)不同個(gè)體權(quán)利能力或主體資格的差別界定，但至少這種界定業(yè)已使個(gè)體脫離了家族而獨(dú)立出來(lái)。

再回到唐律中 “尊長(zhǎng)身份犯”相關(guān)規(guī)定的社會(huì)歷史條件下來(lái)看。如果說(shuō)古羅馬的 “人格減等”規(guī)定，通過(guò)差異化的法律人格，非家父?jìng)€(gè)體獲得了不同范圍內(nèi)享有有限的獨(dú)立處理生產(chǎn)資料的能力，從長(zhǎng)久來(lái)看，這種獨(dú)立性極大地促進(jìn)了社會(huì)的流動(dòng)，包括人員以及財(cái)產(chǎn)——這對(duì)古羅馬帝國(guó)發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)不可謂不具有極大的助力作用，“只有能夠自由地支配自己的人身、行動(dòng)和財(cái)產(chǎn)并且彼此權(quán)利平等的人們才能締結(jié)契約?！?7同前引16，恩格斯書(shū)，第82頁(yè)。在廣泛開(kāi)展部族間的貿(mào)易往來(lái)這種物質(zhì)生活條件，血緣身份不再是鞏固社會(huì)秩序的助理，相反稱(chēng)為流動(dòng)性交易安全的障礙，此時(shí) “海上貿(mào)易對(duì)商品處分權(quán)的確定，使部族生存法則產(chǎn)生對(duì)所有權(quán)制度的普遍依賴(lài)?！?8參見(jiàn)陳曉楓：《中國(guó)憲法·文化研究》，武漢大學(xué)出版社2014年版，第208頁(yè)。而以個(gè)體為本位的所有權(quán)制度則直接對(duì)家父權(quán)代表的宗法血緣控制產(chǎn)生了瓦解性的沖擊力。

唐律中以 “尊長(zhǎng)身份犯”所代表的人格認(rèn)定規(guī)范，則以 “家長(zhǎng)責(zé)任制”強(qiáng)化了尊長(zhǎng)對(duì) “一戶(hù)”與支配權(quán)相對(duì)稱(chēng)的義務(wù)，進(jìn)而強(qiáng)化的了家長(zhǎng)與家族成員之間的法律聯(lián)系，尤其從行為法律效果的角度，將主體連接起來(lái)。在國(guó)家法律所干預(yù)的公共性的秩序空間中，宗法權(quán)威支配下的 “戶(hù)”作為主體的存在性被進(jìn)一步強(qiáng)化了。這種強(qiáng)化，從其動(dòng)因與效應(yīng)對(duì)比古羅馬家父權(quán)和人格減等制度背后的社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度基礎(chǔ)的話(huà)，中國(guó)的家長(zhǎng)責(zé)任制和 “戶(hù)”為法律主體的這種結(jié)構(gòu)設(shè)定，則與唐代傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)生產(chǎn)方式及其所要求的穩(wěn)固的社會(huì)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)密不分。

四、控制模式背后的法律秩序觀及其影響

“尊長(zhǎng)身份犯”打擊的對(duì)象并非行為主體，而是根據(jù)宗法身份享有家長(zhǎng)教令權(quán)的男性家長(zhǎng)，這固然是對(duì)特定尊長(zhǎng)未能盡到教令權(quán)責(zé)的一種懲罰，如果說(shuō)尊長(zhǎng)教令權(quán)是對(duì) “戶(hù)”這種結(jié)構(gòu)的正面保障，“尊長(zhǎng)身份犯”則可以被看成是反面的懲戒性約束，“尊長(zhǎng)”是國(guó)家針對(duì)每 “戶(hù)”真正與政治國(guó)家發(fā)生法律關(guān)系的個(gè)體所設(shè)立的法律主體。

不過(guò)這仍然留下一個(gè)問(wèn)題：即有連帶責(zé)任制度，為什么又專(zhuān)門(mén)設(shè)立 “尊長(zhǎng)身份犯”這種根本替換 “犯罪主體”的制度，而會(huì)發(fā)生行為人的犯罪主體資格被根本否定的情況？

以 “嫁娶違律”條為例：“諸嫁娶違律，祖父母、父母主婚者，獨(dú)坐主婚?！羝谟H尊長(zhǎng)主婚者，主婚為首，男女為從。余親主婚者，事由主婚，主婚為首，男女為從；事由男女，男女為首，主婚為從。……其男女被逼，若男年”其中，主婚尊長(zhǎng)是 “祖父母”、 “父母”，或 “男女被逼，若男年十八以下及在室之女”，則 “主婚獨(dú)坐?！逼溆嗥谟H尊長(zhǎng)則和行為人構(gòu)成共犯。

從尊長(zhǎng) “獨(dú)坐”的幾種情形來(lái)看：第一，祖父母、父母主婚，不懲處行為人，反映出國(guó)家在責(zé)任主體的認(rèn)定中所依循的宗法支配邏輯，在直系尊親屬的支配下，其他個(gè)體在法律責(zé)任體系中沒(méi)有獨(dú)立的人格存在；第二，男女為脅從犯的情況，可以看出，在法律責(zé)任主體的認(rèn)定方面，還會(huì)考慮男性年齡，19此處十八歲，但并不能統(tǒng)一代表唐律統(tǒng)一的刑事責(zé)任年齡規(guī)定。并且統(tǒng)一認(rèn)為在室女缺乏責(zé)任主體資格，這也是和在室女應(yīng)當(dāng) “在家從父”服從宗法支配關(guān)系的責(zé)任主體認(rèn)定邏輯相契合的。

綜合來(lái)看，宗法支配關(guān)系不僅僅是封建國(guó)家在政治道德上所倡導(dǎo)的一種社會(huì)結(jié)構(gòu)，在正式法律的設(shè)計(jì)中，尊長(zhǎng)不但享有 “教令權(quán)”，更被科以教令責(zé)任——從 “尊長(zhǎng)身份犯”所涉及的罪名來(lái)看，“嫁娶違律”、“脫漏戶(hù)口增減年?duì)睢薄ⅰ白訉O別籍異財(cái)”等行為，基本涉及尊長(zhǎng)對(duì) “戶(hù)”的維持義務(wù)，對(duì)尊長(zhǎng)的控制實(shí)質(zhì)上是對(duì) “戶(hù)”這種社會(huì)基本單元實(shí)施結(jié)構(gòu)控制。

在這種控制結(jié)構(gòu)下，個(gè)體既不是獨(dú)立的權(quán)利主體，也沒(méi)有與國(guó)家權(quán)力形成直接的法律關(guān)系。這種社會(huì)控制結(jié)構(gòu)通常被作為 “宗法一體化”國(guó)家的特征。具體回到唐代這個(gè)語(yǔ)境下，將強(qiáng)化宗法組織對(duì)社會(huì)個(gè)體的控制和推進(jìn)國(guó)家對(duì)社會(huì)的控制統(tǒng)一起來(lái)，背后包含了這個(gè)社會(huì)在這種控制結(jié)構(gòu)、法律秩序內(nèi)到利益配置模式。

1.秩序單位的宗法性

無(wú)論從犯罪主體還是從罪責(zé)承擔(dān)主體，法律上所認(rèn)定的主體是放在宗法家族單位之內(nèi)根據(jù)身份規(guī)則所確定下來(lái)的 “尊長(zhǎng)”。歸根結(jié)底，這種法律主體雖然在形態(tài)上可能表現(xiàn)為特定具有尊長(zhǎng)身份的自然人，但他始終沒(méi)有脫離家族而存在，也就是說(shuō)，“尊長(zhǎng)”是一種 “身份”，代表了一個(gè)宗族單位，而不是個(gè)體獨(dú)立的存在方式。費(fèi)孝通先生在提到整個(gè)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的 “差序結(jié)構(gòu)”時(shí)，就這樣指出：“我們社會(huì)中最重要的親屬關(guān)系……中心，就是自己?！?0費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第26頁(yè)。

反過(guò)來(lái)看，只有在親屬關(guān)系的結(jié)構(gòu)支撐時(shí)，才有這個(gè)中心，也就是才有 “我”或者自然人在社會(huì)，尤其是法律制度上的主體性存在，而不是從個(gè)體出發(fā)組成的社會(huì)。

“不同的文化建制，對(duì)于身份規(guī)范的作用具有不同的理解?！袊?guó)文化對(duì)身份的界定，不僅僅用于規(guī)范傳統(tǒng)，解釋社群，更重要的是使每一個(gè)人在既定秩序中能夠自我評(píng)價(jià)和自我定義。”21郭洪紀(jì)：《儒家的身份倫理與中國(guó)社會(huì)的準(zhǔn)身份化》，《學(xué)術(shù)月刊》1997年第7期，第11頁(yè)。

可以說(shuō)，責(zé)任主體認(rèn)定背后的宗法邏輯，是和整個(gè)法律人格認(rèn)定的邏輯是一致的。以 “尊長(zhǎng)”作為責(zé)任主體，意味著將宗法秩序作為個(gè)人 “自我評(píng)價(jià)和自我定義”的基礎(chǔ)。作為制度文化中的重要組成部分，在刑律中依據(jù)尊長(zhǎng)身份對(duì)部分社會(huì)成員施加額外的宗法義務(wù)，正是嚴(yán)格貫徹宗法秩序中一個(gè)具體體現(xiàn)，它為后人窺視古代所謂宗法社會(huì)中依據(jù)身份建制，成立宗法國(guó)家控制社會(huì)的具體結(jié)構(gòu)和方式提供了契機(jī)。所有人在宗法身份所編制的秩序中，才能根據(jù)宗法關(guān)系，從對(duì)方的眼中發(fā)現(xiàn)以及評(píng)價(jià)自己的存在。

2.家、國(guó)秩序?qū)哟蔚耐瑯?gòu)與同質(zhì)

從現(xiàn)代法理學(xué)的角度來(lái)看，法律責(zé)任是違反法律義務(wù)所引起的消極法律后果。那么 “尊長(zhǎng)”對(duì)宗族成員行為負(fù)擔(dān)罪責(zé)，意味著尊長(zhǎng)對(duì)宗族成員行為負(fù)有監(jiān)督義務(wù)，其實(shí)更為人所熟知的 “尊長(zhǎng)教令權(quán)”可以理解為是實(shí)現(xiàn)這種義務(wù)的權(quán)力性的資源配置。通過(guò)把國(guó)家控制貫徹到宗法性控制中，政治國(guó)家與家族達(dá)成一種 “共謀”，這種設(shè)計(jì)淵源可以追溯到中國(guó)傳統(tǒng)政治國(guó)家形成的初期。22中國(guó)早期由 “酋邦共主”走向跨血緣集團(tuán)的穩(wěn)定共同體，其核心的規(guī)則是 “血緣擬制”，即陳曉楓教授曾經(jīng)論證過(guò)的 “建德”，它將不同血緣集團(tuán)按照宗法關(guān)系擬制為一個(gè)大的親緣集團(tuán)，根據(jù)宗法義務(wù)最終確立了對(duì)核心血緣集團(tuán)的權(quán)威認(rèn)同。這種認(rèn)同模式沉淀到封建國(guó)家，尤其是儒家的政治倫理中，成為政治國(guó)家?guī)в屑议L(zhǎng)身份色彩的最重要基礎(chǔ)。相關(guān)論證可參見(jiàn)張穎：《構(gòu)建單一制國(guó)家：?jiǎn)我恢评獾臍v史整合》，武漢大學(xué)出版社2013年版，第88-89頁(yè)。在唐代被儒家政治倫理標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)可為 “一準(zhǔn)乎禮”的政治生態(tài)中，因沿襲魏晉南北朝大家族社會(huì)結(jié)構(gòu)而在政治結(jié)構(gòu)中被貫徹得更為完整。其直接結(jié)果是政治國(guó)家因其權(quán)威基礎(chǔ)和社會(huì)組織基礎(chǔ)中的強(qiáng)烈 “宗法性”因素，在整個(gè)社會(huì)中表現(xiàn)為與家族 “同構(gòu)”、“同質(zhì)”的 “家長(zhǎng)式”國(guó)家。

進(jìn)一步地，當(dāng)法律秩序在政治國(guó)家和整個(gè)社會(huì)的各層次均中出現(xiàn)這種 “同構(gòu)”、“同質(zhì)”狀態(tài)時(shí)，就可能會(huì)發(fā)生不同社會(huì)共同體——從政治國(guó)家，到宗法家族——彼此之間對(duì)相同或近似社會(huì)資源的爭(zhēng)奪，最直接的表現(xiàn)就是對(duì) “個(gè)體”的控制搶奪。此時(shí)，在現(xiàn)實(shí)的結(jié)構(gòu)中，直接占有社會(huì)資源的尊長(zhǎng)與在法律邏輯上享有社會(huì)資源最終所有權(quán)的政治國(guó)家之間的斗爭(zhēng)，就直接造成個(gè)體可能在對(duì)國(guó)家與對(duì)家族之間雙重義務(wù)的沖突，這就是通常所說(shuō)的 “忠孝難兩全”的問(wèn)題。當(dāng)然，任何法律秩序都會(huì)為法律所承認(rèn)和保護(hù)的利益提供相應(yīng)的保障方法，并且為可能發(fā)生的利益沖突事先設(shè)計(jì)不同主體的范圍，從歷史的經(jīng)驗(yàn)上看，唐代這種宗法國(guó)家在法律秩序上，就為宗族留下了比較大的自主空間，如尊長(zhǎng)對(duì)宗族成員的支配權(quán)力，這與龐德所說(shuō) “在一個(gè)不以個(gè)人為單位而以血親集團(tuán)為單位的血親組織社會(huì)中，法律的任務(wù)只是在各個(gè)好戰(zhàn)集團(tuán)之間保持和平這樣一個(gè)簡(jiǎn)單的任務(wù)?！贿^(guò)這種制度只以有限的社會(huì)控制為它的范圍……”23同前引15，龐德書(shū)，第11頁(yè)。是具有契合之處的，表現(xiàn)為政治國(guó)家的控制并不總是直接與個(gè)人建立起法律關(guān)系，而是中間橫插了一個(gè)宗族單位。

對(duì)于每個(gè)人在這種秩序結(jié)構(gòu)中所面臨的自我認(rèn)知，雖然也有政治國(guó)家與之直接建立起的部分法律聯(lián)系，但大部分情況下，家族以及宗法性結(jié)構(gòu)的無(wú)處不在，導(dǎo)致了個(gè)人對(duì)血緣集團(tuán)的認(rèn)同基本處于首位，可以說(shuō)這是阻礙傳統(tǒng)社會(huì)中，個(gè)體形成獨(dú)立公共意識(shí)的一個(gè)重要因素。

3.秩序的動(dòng)態(tài)趨向：義務(wù)性地資源配置

通常認(rèn)為，規(guī)定宗法血緣關(guān)系的 “禮制”是一套具有義務(wù)單向性的規(guī)則，但從家長(zhǎng)身份犯的規(guī)定來(lái)看，對(duì)家長(zhǎng)實(shí)施 “賦權(quán)”是包含著家長(zhǎng)向國(guó)家負(fù)有義務(wù)的控制設(shè)置的，這種權(quán)利義務(wù)的對(duì)等分配模式，產(chǎn)生的觀念是 “權(quán)利不是無(wú)條件而先天的”，這種和當(dāng)代的權(quán)利具有先天正當(dāng)性的觀念是沖突的，它最終導(dǎo)向的是一種義務(wù)本位觀。

從義務(wù)出發(fā)，權(quán)利實(shí)際成為為了履行義務(wù)而配置的資源，由此所構(gòu)成的法律秩序中所蘊(yùn)含的價(jià)值動(dòng)向，是保證每個(gè)個(gè)體能夠恪盡義務(wù)。這就近似于狄驥所說(shuō)的 “每個(gè)個(gè)人在社會(huì)中都有一定的任務(wù)要執(zhí)行，而他踐履此一職責(zé)的義務(wù)則可以通過(guò)法律來(lái)強(qiáng)制執(zhí)行”，24轉(zhuǎn)引自 ［美］博登海默：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第83頁(yè)。然而與狄驥將個(gè)體與政治國(guó)家均作為義務(wù)主體所不同的，唐代社會(huì)中，法律強(qiáng)制個(gè)體踐履義務(wù)以作為個(gè)體獲得社會(huì)資源的正當(dāng)依據(jù)，是與宗法國(guó)家控制結(jié)構(gòu)中義務(wù)的單向性相匹配的，即只有自下而上的負(fù)責(zé)，至少法律上沒(méi)有約束上位者的義務(wù)性規(guī)范。在這樣的社會(huì)連帶網(wǎng)絡(luò)中，理論上除了作為國(guó)家最高政治首腦和宗法國(guó)家最大家長(zhǎng)的皇帝是黑格爾所說(shuō)的唯一的 “一個(gè)人是自由的”，其他個(gè)體從本質(zhì)上均為義務(wù)主體，秩序的良好狀態(tài)和每個(gè)個(gè)體義務(wù)履行程度呈正相關(guān)，由此在資源分配的標(biāo)準(zhǔn)圍繞義務(wù)履行的實(shí)際需要而非個(gè)體的權(quán)利或發(fā)展需求。這種條件下的井然有序?qū)嶋H上導(dǎo)向一種僵化的、“永無(wú)變動(dòng)的單一”結(jié)構(gòu)。25［德］黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時(shí)譯，上海書(shū)店出版社1999年版，第158頁(yè)。

結(jié)語(yǔ)

唐律 “尊長(zhǎng)身份犯”雖然只是刑律上一個(gè)具體的制度設(shè)計(jì)，但將之與整個(gè)制度所存在的社會(huì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)連貫起來(lái)進(jìn)行解讀，雖然有以管窺豹之嫌，但也可見(jiàn)一斑：正是每個(gè)具體制度對(duì)宗法精神的貫徹，唐律整體才能達(dá)到 “一準(zhǔn)乎禮”的立法高度。而一部在封建時(shí)代被奉為立法典范的律典，其制度精神中所貫徹的宗法國(guó)家控制原理，則隨著歷史的沉淀，成為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化思維不可分割的一部分，并長(zhǎng)遠(yuǎn)地影響著中國(guó)社會(huì)深層次的法律文化思維。

（責(zé)任編輯：盧護(hù)鋒）

*廣州大學(xué)公法研究中心助理研究員，法學(xué)博士。