張兆松

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論《刑法修正案（九）》對(duì)貪污賄賂犯罪的十大重大修改和完善
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張兆松**

摘 要：《刑法修正案（九）》對(duì)貪污賄賂犯罪作出了重大修改和完善，加大了懲處腐敗犯罪的力度，進(jìn)一步完善反腐敗的立法規(guī)定，嚴(yán)密了腐敗犯罪的制度之籠。貪賄犯罪由單純的“數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)修改為“數(shù)額或者情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)；修改貪賄犯罪量刑幅度；廢除貪賄犯罪的交叉刑；廢除貪賄犯罪中絕對(duì)確定的法定刑；進(jìn)一步擴(kuò)大貪賄犯罪坦白從寬的適用范圍；修改行賄罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，加大對(duì)行賄犯罪的懲治力度；增設(shè)對(duì)有影響力的人行賄罪，嚴(yán)密行賄犯罪法網(wǎng)；增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑，加大對(duì)貪賄犯罪的處罰力度；對(duì)貪賄犯罪增設(shè)死緩期滿后適用終身監(jiān)禁；刪除貪賄犯罪中行政處分內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：刑法修正案 貪污賄賂犯罪 再修改

*本文系2015年度最高人民檢察院檢察理論研究課題“貪污賄賂犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)研究”（課題編號(hào)：GJ2015D14）和浙江省刑法學(xué)重點(diǎn)學(xué)科2014年課題“職務(wù)犯罪輕刑化及治理對(duì)策研究”的階段性研究成果。

2015年8月29日，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第16次會(huì)議以153票贊成、2票反對(duì)、4票棄權(quán)，表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《修正案（九）》）。《修正案（九）》對(duì)貪賄犯罪作出了一系列重大修改，加大了懲處腐敗犯罪的力度，進(jìn)一步完善反腐敗的立法規(guī)定，嚴(yán)密了腐敗犯罪的制度之籠。它是1997年刑法典實(shí)施以來(lái)立法機(jī)關(guān)對(duì)貪賄犯罪修改條文最多、修改幅度最大、修改內(nèi)容最為豐富的一次，是本次刑法修正案的一大特色和亮點(diǎn)。正確理解和把握《修正案（九）》對(duì)貪賄犯罪的修改對(duì)于當(dāng)前懲治腐敗犯罪具有重大的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

一、貪賄犯罪由單純的“數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)修改為“數(shù)額或者情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)

按照1997刑法典的規(guī)定，對(duì)貪賄犯罪基本上以數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑，即10萬(wàn)元以上、5萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)元、5000元以上不滿5萬(wàn)元及不滿5000元四個(gè)檔次。從實(shí)踐來(lái)看，以數(shù)額定罪量刑雖然明確具體、便于司法操作，但存在諸多理論和實(shí)踐困境，主要表現(xiàn)在：（1）這一標(biāo)準(zhǔn)是1997年刑法典中確立的，18年來(lái)未作調(diào)整。由于物價(jià)指數(shù)的上漲和人民幣的逐年貶值，18年前的5000元、5萬(wàn)元、10萬(wàn)元的價(jià)值含量已與目前完全不同，貪賄犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與刑罰量的匹配已嚴(yán)重背離罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。①1997年刑法確定的貪污罪入罪標(biāo)準(zhǔn)一般為5000元，與當(dāng)年城鎮(zhèn)居民家庭人均可支配收入5160元大體相當(dāng)。但到2012年城鎮(zhèn)居民家庭人均可支配收入增長(zhǎng)了將近4.8倍，相對(duì)于這一增長(zhǎng)指數(shù)，貪污罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上呈逐年快速下滑的趨勢(shì)。至2012年，貪污罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的變化指數(shù)已降至0.21，即2012年貪污罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上僅為1050元。如果要保持貪污罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)上的穩(wěn)定性，貪污罪入罪標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到23803元（參見(jiàn)胡學(xué)相：《貪污罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的定量模式分析》，載《法學(xué)》2014年第11期）。（2）罪刑法定原則要求刑法的明確性，但明確性并不等于確定性。“法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者于立法制定時(shí)，仍得衡酌法律所規(guī)范生活事實(shí)之復(fù)雜性及適用于個(gè)案之妥當(dāng)性，從立法上適當(dāng)運(yùn)用不確定法律概念或概括條款而為相應(yīng)之規(guī)定?！雹诮诹ⅲ骸蹲镄谭ǘㄔ瓌t與法律變更之適用原則》，臺(tái)灣元照出版社2005年版，第102頁(yè)。刑法典中使用一些概括性用語(yǔ)，不違背罪刑法定原則。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)犯罪行為社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)是綜合性的，量刑是在對(duì)犯罪行為進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上作出的判斷。隨著我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，同樣的貪賄數(shù)額在不同時(shí)期對(duì)社會(huì)的危害程度存在差別。單純的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)難以準(zhǔn)確、全面地反映貪賄犯罪的社會(huì)危害性，不利于實(shí)現(xiàn)刑罰公正。犯罪數(shù)額相同，而其他情節(jié)不同的，社會(huì)危害性并不一樣。（3）實(shí)踐中背離立法規(guī)定的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。由于立法規(guī)定已嚴(yán)重滯后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，司法實(shí)踐背離立法規(guī)定的現(xiàn)象就難以避免。如2012年，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共立案?jìng)刹樨澷V犯罪案件26247件，其中貪賄5萬(wàn)元以上、挪用公款10萬(wàn)元以上的案件20442件。③王治國(guó)：《加大懲治和預(yù)防職務(wù)犯罪工作力度積極推進(jìn)廉潔政治建設(shè)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2013年3月5日。這意味著全國(guó)檢察機(jī)關(guān)偵查的大案數(shù)已占立案總數(shù)的77.9%。2009年以來(lái)，上海檢察機(jī)關(guān)共立案?jìng)刹樨澷V案件1635件1958人，大案1552件，占94.9%。④林中明：《上海：人大聽(tīng)取反貪賄報(bào)告》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014年7月28日。浙江省檢察機(jī)關(guān)2013年依法立案?jìng)刹樨澷V犯罪1046件，其中大案976件，占93.3%。⑤參見(jiàn)浙江省人民檢察院檢察長(zhǎng)陳云龍2014年1月18日在浙江省第十二屆人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上所作《浙江省人民檢察院工作報(bào)告》。2012年至2013年，南京市檢察機(jī)關(guān)反貪立案數(shù)已連續(xù)兩年位居江蘇省第一，2013年全年立案150件192人，大案率100%。⑥崔潔等：《反貪立案數(shù)連創(chuàng)新高的秘密》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014年5月5日。杭州市檢察機(jī)關(guān)2012年共立案查處貪賄案件215人，大案率也達(dá)到100%。⑦劉波：《杭州：“品質(zhì)檢察”造就“五連冠”》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2013年4月25日。這就意味著，5萬(wàn)元以下的貪賄犯罪案件在一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)已大多或基本不予追究。腐敗大案劇增與有限的司法資源之間的矛盾日益凸現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)面臨執(zhí)法困境：一方面是大量5萬(wàn)元以下的小案難以被查處，而使司法機(jī)關(guān)倍受有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的非議；另一方面客觀上也為司法機(jī)關(guān)的“選擇性執(zhí)法”提供依據(jù)，使執(zhí)法腐敗難以避免。如2004年時(shí)，黑龍江綏化馬德案發(fā)，涉及官員260多人，由于涉案人數(shù)眾多，當(dāng)時(shí)綏化市委提出“5萬(wàn)元以下不再追究”，遭到了廣泛的詬病。⑧楊章懷：《馬德賣(mài)官案輕罰：10萬(wàn)元成了行賄“腐敗底線”》，載《法制晚報(bào)》2005年4月8日?；谝陨现T多原因，不論是理論界還是實(shí)務(wù)界都呼吁要求盡快修改貪賄犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

《修正案（九）》第44條規(guī)定：“將刑法第383條修改為：‘對(duì)犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處……。（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處……。（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處……。’”這一規(guī)定使貪賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)由單一的“數(shù)額”模式修改為“數(shù)額或者情節(jié)”模式。上述規(guī)定表明：（1）貪賄數(shù)額仍然是貪賄犯罪定罪量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)。有的學(xué)者認(rèn)為，今后貪賄犯罪量刑“不再簡(jiǎn)單與貪污金額掛鉤，還同時(shí)兼顧考慮到‘其他較重情節(jié)’、‘其他嚴(yán)重情節(jié)’、‘其他特別嚴(yán)重情節(jié)’”。⑨程姝雯：《取消具體數(shù)額后，法院如何把握尺度？》 ，載《南方都市報(bào)》2015年8月26日。筆者認(rèn)為，這種理解不妥。從立法規(guī)定看，《修正案（九）》并沒(méi)有否定數(shù)額在貪賄犯罪標(biāo)準(zhǔn)中的重要作用。立法機(jī)關(guān)仍然強(qiáng)調(diào)，貪賄犯罪達(dá)到數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依照不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)定罪處罰，而不是說(shuō)達(dá)到了數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還要具備其他“較重”、“嚴(yán)重”、“特別嚴(yán)重”的情節(jié)。數(shù)額和情節(jié)是選擇關(guān)系，而不是并列關(guān)系。（2）數(shù)額不再是貪賄犯罪定罪量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)。《修正案（九）》提升和肯定了數(shù)額以外的其他情節(jié)在貪賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)中的地位。貪賄數(shù)額雖然達(dá)不到較大、巨大、特別巨大標(biāo)準(zhǔn)，但具有其他較重、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重情節(jié)的，仍應(yīng)當(dāng)以貪污罪、受賄罪定罪處罰。（3）立法不再具體規(guī)定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或情節(jié)較重、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)。貪賄犯罪數(shù)額或者情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，不再由立法機(jī)關(guān)規(guī)定，而是由最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和司法實(shí)踐的客觀需要作出解釋或調(diào)整。這既便于保持刑法的穩(wěn)定性和立法的嚴(yán)肅性，也符合司法規(guī)律和實(shí)踐需要。

二、修改貪賄犯罪量刑幅度

1997年刑法將貪賄犯罪規(guī)定了10萬(wàn)元以上、5萬(wàn)元以上、5000元以上及不滿5000元四個(gè)檔次，刑期分別是10年以上、5年以上、1年以上和2年以下。這種量刑數(shù)額與刑罰量之比不具有科學(xué)性和合理性，即貪賄數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)差距過(guò)小，而刑罰幅度差距過(guò)大。貪賄數(shù)額10萬(wàn)元與貪賄數(shù)額5萬(wàn)元、5000元，數(shù)額差距小而量刑幅度懸殊。如一人受賄5萬(wàn)元，無(wú)法定減輕處罰情節(jié)，必須處5年以上有期徒刑。如原北京理工大學(xué)后勤集團(tuán)飲食中心教工食堂經(jīng)理郭玉生在2008年4月至2009年3月間，利用職務(wù)便利，采用隱瞞不報(bào)、故意漏報(bào)、偽造財(cái)務(wù)報(bào)表等方式，私自截留食堂現(xiàn)金收入共計(jì)人民幣5.8萬(wàn)余元，被北京市海淀區(qū)人民法院以貪污罪判處有期徒刑7年。⑩高鑫、范靜：《北京理工大學(xué)教工食堂一經(jīng)理私吞5.8萬(wàn)公款被判7年》，http://news.jcrb.com/，2010年4月9日訪問(wèn)。而一旦受賄10萬(wàn)元，且無(wú)法定減輕量刑，則必須處10年以上有期徒刑。如中科院空間科學(xué)與應(yīng)用研究中心原副主任許安受賄10萬(wàn)元，退清贓款，被判處有期徒刑10年。北京市第二中級(jí)人民法院刑二庭副庭長(zhǎng)楊子良透露，“今年以來(lái)北京市法院審理貪污受賄案件的情況看，犯罪數(shù)額剛到10萬(wàn)元的被告人被判處有期徒刑10年的案件就有3件”?趙剛：《刑法再次修正，為什么改和改后會(huì)怎樣》，載《人民法院報(bào)》2014年11月2日。。但一旦貪賄數(shù)額達(dá)10萬(wàn)元以上又沒(méi)有數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)了。有學(xué)者曾對(duì)受賄數(shù)額10萬(wàn)元以上不滿500萬(wàn)元的386名被告人判處的刑罰進(jìn)行統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，有29.5%的被告人被判處有期徒刑10年以上不滿11年，有12.7%的被告人被判處有期徒刑11年以上不滿12年，也就是說(shuō)有40%的被告人是在有期徒刑10～12年之間量刑。受賄數(shù)額500萬(wàn)元以下的被告人，主刑量刑結(jié)果有很大一部分集中在有期徒刑10～12年之間，即受賄10萬(wàn)元與受賄500萬(wàn)元的被告人受到的處罰基本相當(dāng)。?王劍波、景景：《受賄罪量刑影響因素問(wèn)題研究》，載《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第6期。而近年這一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)還在進(jìn)一步擴(kuò)大。如近日宣判的四川省委原副書(shū)記李春城、國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)原主任、黨委原副書(shū)記蔣潔敏和江西省人大常委會(huì)原副主任陳安眾受賄金額分別是3979萬(wàn)、1403萬(wàn)、810萬(wàn)，都是有期徒刑12年。貪賄十幾萬(wàn)元與貪賄幾十萬(wàn)元、幾百萬(wàn)元甚至幾千萬(wàn)的被告人，判處同樣或相近的刑罰，嚴(yán)重背離罪責(zé)刑統(tǒng)一原則，損害刑法的公正性和司法公信力。

鑒此，《修正案（九）》第44條規(guī)定：“將刑法第383條修改為：‘對(duì)犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。對(duì)多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰?！?/p>

《修正案（九）》對(duì)貪賄犯罪的量刑幅度作了如下修改：（1）調(diào)整量刑幅度的排序。將1997刑法的由重到輕排列，改為由輕到重排列，使其回歸一般刑法條文的排序慣例。（2）刪去原來(lái)“個(gè)人貪污數(shù)額在5000元以上不滿5萬(wàn)元的，處1年以上7年以下有期徒刑”和“個(gè)人貪污數(shù)額不滿5000元，情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役”的規(guī)定，改為“貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，從而使量刑幅度更加簡(jiǎn)約和具有可操作性。（3）第二檔量刑幅度由原來(lái)的5年有期徒刑下調(diào)到3年有期徒刑，法定刑幅度更為合理，并為今后兩高出臺(tái)“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，拉開(kāi)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)幅度提供了科學(xué)的刑罰依據(jù)。

三、徹底廢除貪賄犯罪的交叉刑

在1997刑法典分則的所有罪名中，貪污罪和受賄罪是唯一專門(mén)規(guī)定交叉刑的罪名。刑法第383條第1至第4項(xiàng)所規(guī)定的法定刑，均存在刑罰交叉現(xiàn)象：第一檔次的法定刑和第二檔次的法定刑在10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑部分交叉重合；第二檔次中的5年以上10年以下有期徒刑部分交叉重合；第四檔次法定刑中的1、2年有期徒刑部分與第三檔次交叉重合。同時(shí)，第一檔次法定最低刑是10年，第三檔次的法定最高刑是10年，兩者均包含了第二檔次所規(guī)定的5年以上10年以下部分。

我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)交叉刑的規(guī)定大多持肯定態(tài)度。有的認(rèn)為，法定刑檔次之間互有交錯(cuò)，給司法活動(dòng)留有的余地更大，在今后的立法中，應(yīng)當(dāng)注意適當(dāng)增加類似規(guī)定。?周光權(quán)：《法定刑研究—罪刑均衡的構(gòu)建與實(shí)現(xiàn)》，中國(guó)方正出版社2000年版，第187～188頁(yè)?！般暯邮揭?guī)定模式對(duì)于法官而言，是對(duì)不同罪刑階段的行為裁量完全不同刑罰的命令，法官不能逾越，重罪重刑，輕罪輕刑，且罪的輕重與刑的輕重完全由立法規(guī)定而不是由法官裁量，這樣便限制了法官的自由裁量權(quán)，符合罪刑法定原則的基本要求，而交叉式規(guī)定模式在立法上存在著不同罪刑階段的刑罰的交叉，不同罪刑階段行為所判處的刑罰并不是非此即彼，而是亦此亦彼，即具有一定模糊性的狀態(tài)，在交叉的范圍內(nèi)，對(duì)行為人裁量何種刑罰，屬于法官自由裁量權(quán)的范圍。”?李潔：《罪與刑立法規(guī)定模式》，北京大學(xué)出版社 2008年版，第212頁(yè)?！柏澪圩?、受賄罪特殊的交叉式法定刑規(guī)定模式，是中國(guó)刑法關(guān)于法定刑規(guī)定模式的一個(gè)特色”，并建議“在修改刑法時(shí)有計(jì)劃地設(shè)置一定數(shù)量的交叉式法定刑，改變一些犯罪種類中銜接式法定刑導(dǎo)致不公正處理結(jié)果的問(wèn)題?！?于陽(yáng)：《準(zhǔn)確理解法定刑幅度的“交叉式”》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2014年8月20日。

筆者認(rèn)為，貪賄犯罪“交叉式”法定刑模式弊多利少。其弊端表現(xiàn)在：違背罪責(zé)刑相一致的刑法原則，導(dǎo)致罪責(zé)刑失衡；違背刑法平等原則，損害刑法的權(quán)威性和公正性；破壞貪污受賄罪刑罰結(jié)構(gòu)的梯度性，影響刑罰的威懾力；擴(kuò)張法官的自由裁量權(quán)。?張兆松：《“交叉式”法定刑不利于司法公正》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2015年3月9日。交叉刑的存在使貪賄犯罪的法定刑幅度過(guò)大，各檔次之間輕重銜接沒(méi)有必要的梯度，重合現(xiàn)象嚴(yán)重，導(dǎo)致貪賄數(shù)額越大法定刑越輕。如貪賄5萬(wàn)元以上，可以判處5年以上有期徒刑甚至無(wú)期徒刑，而貪賄500萬(wàn)甚至5000萬(wàn)元以上，也可能判處無(wú)期徒刑，貪賄數(shù)額差距為100、1000倍，刑期卻可以相同。刑罰沒(méi)有幅度和梯次之分，“小貪”不如“大貪”的刑罰后果，不僅有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而且進(jìn)一步加劇國(guó)家公職人員瘋狂貪腐的犯罪心理。從司法實(shí)踐看，交叉刑的不合理性已逐漸被司法人員所認(rèn)識(shí)。筆者關(guān)注貪賄犯罪量刑已多年，從來(lái)沒(méi)有看到一例因貪賄5萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)元，而被法院判處10年以上有期徒刑的。貪賄犯罪中交叉刑的運(yùn)用，事實(shí)上已名存實(shí)亡。

我國(guó)交叉刑的立法規(guī)定最早見(jiàn)于1988年1 月21日第六屆全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》。1997年修訂刑法時(shí)，除提高貪賄犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)外，基本上沿用了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》的相關(guān)條文。從立法過(guò)程看，貪賄犯罪交叉刑的規(guī)定，不是出于從嚴(yán)懲治貪賄犯罪的考慮，?高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（上），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第604頁(yè)。而是立法草案不嚴(yán)謹(jǐn)、審議不仔細(xì)造成的，是一種立法上的失誤?！缎拚福ň牛窂U除貪賄犯罪的交叉刑的規(guī)定是對(duì)原立法失誤的糾正。

四、廢除貪賄犯罪中絕對(duì)確定的法定刑

根據(jù)刑法理論和立法規(guī)定，以法定刑的刑種、刑度是否確定以及確定的程度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將法定刑分為絕對(duì)確定的法定刑、相對(duì)確定的法定刑和浮動(dòng)法定刑。在1997刑法典中有7個(gè)罪名9種情形規(guī)定了絕對(duì)確定的法定刑。根據(jù)刑法第383條、第386條規(guī)定，個(gè)人貪賄數(shù)額在5萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)元，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；個(gè)人貪賄數(shù)額在10萬(wàn)元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。盡管在上述條文中，并沒(méi)有對(duì)“情節(jié)特別嚴(yán)重”作出明確的規(guī)定，但仍屬于絕對(duì)確定的法定刑范疇。

如何評(píng)價(jià)我國(guó)刑法關(guān)于絕對(duì)確定的法定刑，雖然有的同志認(rèn)為，“由于其固有的刑種，單一固定的刑度從根本上防止了執(zhí)法人員的擅斷，維護(hù)了法制的統(tǒng)一，這一本質(zhì)決定了其存在的合理性?！?李華：《論我國(guó)刑法中絕對(duì)確定的法定刑》，載《人民司法》1995年第9期。“現(xiàn)代絕對(duì)確定的法定刑，僅僅保留了刑罰絕對(duì)的含義，即法定刑的刑罰種類和刑罰幅度的惟一性，如果犯罪分子具有自首或者其他的量刑情節(jié)，不僅要而且必須按照總則關(guān)于量刑制度的規(guī)定，予以減輕處罰或者免除處罰?！瓘倪@個(gè)意義上說(shuō)，理論上對(duì)于絕對(duì)確定的法定刑的指責(zé)，即違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)和違背了刑罰個(gè)別化的原則，是無(wú)法成立的。”?黃明儒：《論絕對(duì)確定的死刑及其替代措施》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2006年第3期。但大部分學(xué)者認(rèn)為，絕對(duì)確定的法定刑是法定刑配置模式中最具明確性的一種，但是由于這種法定刑的刑種刑度確定唯一，剛性太強(qiáng)而缺乏靈活性，不具備在特定情況下變通的可能性和選擇伸縮的余地，致使法官難以做到量刑適當(dāng)，不利于貫徹刑罰個(gè)別化原則。另外，絕對(duì)確定法定刑不能完全適應(yīng)罪刑相當(dāng)原則的要求，不能適應(yīng)犯罪復(fù)雜化的需要，不能適應(yīng)刑事政策變化的需要。?汪本立、謝彤：《試論絕對(duì)確定法定刑的利弊及其適用》，載《山東法學(xué)》1998年第5期；張建軍：《論我國(guó)法定刑立法的改進(jìn)與完善—以明確性原則為視角》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014年第2期。在近代刑法發(fā)展史中，絕對(duì)確定的法定刑乃出于保障人權(quán)、實(shí)行嚴(yán)格的罪刑法定主義的產(chǎn)物，但各國(guó)的刑事司法實(shí)踐表明，絕對(duì)地限制法官的自由裁量權(quán)反而有悖于罪刑法定主義的人權(quán)保障機(jī)能。正因?yàn)槿绱?，現(xiàn)代各國(guó)刑法已普遍采用相對(duì)確定的法定刑，而將絕對(duì)確定的法定刑予以摒棄。21趙秉志：《刑法改革問(wèn)題研究》，中國(guó)法制出版社1996年版，第216頁(yè)。

《修正案（九）》第44條規(guī)定，貪賄“數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”，同時(shí)刪去“個(gè)人貪污數(shù)額在5萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)元，……情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定，即將原貪賄犯罪中絕對(duì)確定法定刑改為相對(duì)確定的法定刑。22《修正案（九）》第14條規(guī)定：“將刑法第239條第2款修改為：‘犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！边@表明：綁架罪中的絕對(duì)確定的法定刑也被廢除。

五、進(jìn)一步擴(kuò)大貪賄犯罪坦白從寬的適用范圍

1997刑法第383條第3項(xiàng)規(guī)定：“個(gè)人貪污數(shù)額在5000元以上不滿1萬(wàn)元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰?！蔽覈?guó)的量刑情節(jié)分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)。我國(guó)刑法總則中所規(guī)定的從輕、減輕、免除處罰等法定量刑情節(jié)，是適用于所有犯罪的，在所有法定從寬情節(jié)中并沒(méi)有“有悔改表現(xiàn)，積極退贓”規(guī)定。司法實(shí)踐中，“悔改表現(xiàn)，積極退贓”，只是犯罪后的態(tài)度，屬于酌定量刑情節(jié)，酌定量刑情節(jié)只能從輕處罰，而不能減輕或者免除處罰。上述規(guī)定則屬于酌定情節(jié)法定化。

《修正案（九）》第44條第3款將上述規(guī)定進(jìn)一步修改為：“犯第1款罪，在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠(chéng)悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第1項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第2項(xiàng)、第3項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕處罰。”參與立法的同志認(rèn)為，這一規(guī)定“對(duì)貪污受賄罪從寬處罰的條件作了更為嚴(yán)格的限制”。23全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編著：《〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）釋解與適用〉》，人民法院出版社2015年版，第217頁(yè)。如果僅從適用條件看，確實(shí)是比原來(lái)規(guī)定更嚴(yán)格了。原來(lái)只規(guī)定“犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的”，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，而現(xiàn)在則規(guī)定必須同時(shí)具備以下三個(gè)條件：（1）在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行。（2）真誠(chéng)悔罪、積極退贓。（3）避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生。同時(shí)還規(guī)定，“有第1項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰”，而不是“可以減輕處罰或者免予刑事處罰”。

筆者認(rèn)為，上述修改與原來(lái)規(guī)定相比進(jìn)一步擴(kuò)大了坦白從寬的適用范圍。（1）擴(kuò)大了“從輕、減輕或者免除處罰”適用范圍。原來(lái)只規(guī)定“個(gè)人貪污數(shù)額在5000元以上不滿1萬(wàn)元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰”，現(xiàn)在則擴(kuò)大到第383條第1款第1項(xiàng)“貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的”所有情形，明顯擴(kuò)大了“可以減輕處罰或者免予刑事處罰”的適用范圍。（2）增設(shè)了普遍適用“從輕處罰”的規(guī)定。即貪賄數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，貪賄數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，貪賄數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的以及貪賄數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的，只要“在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠(chéng)悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”都可以得到從輕處罰。

筆者認(rèn)為，《修正案（九）》進(jìn)一步擴(kuò)大貪賄犯罪坦白從寬的適用范圍具有積極意義：（1）立法導(dǎo)向進(jìn)一步明確。立法鼓勵(lì)貪賄分子盡早認(rèn)罪悔罪，積極退贓，避免、減少國(guó)家和人民利益遭受損失。（2）有利于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。對(duì)于犯罪數(shù)額不大或者犯罪情節(jié)較輕的，盡量減少刑罰的適用，通過(guò)社區(qū)矯正等方法達(dá)到懲罰與教育的目的。同時(shí)也有利于改變“坦白從寬、牢底坐穿；抗拒從嚴(yán)、回家過(guò)年”的不合理現(xiàn)象。（3）貪賄犯罪特別是受賄犯罪，存在取證難、口供依賴度高的問(wèn)題，此規(guī)定與行賄罪中的特殊自首相結(jié)合，有利于化解“囚徒困境”，切實(shí)解決檢察機(jī)關(guān)追訴難的問(wèn)題。（4）對(duì)于被告人認(rèn)罪案件，人民法院可以適用簡(jiǎn)易程序，這有利于節(jié)省司法資源，提高訴訟效益。

六、修改行賄罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，加大對(duì)行賄犯罪的懲治力度

在懲治賄賂犯罪問(wèn)題上，我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)存在著“重受賄輕行賄”現(xiàn)象。如2000年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共查辦賄賂案件9872件，其中行賄案件僅為1367件，只占賄賂案件總數(shù)的13.8%。24李亮：《“行賄狀元”案久拖不決行賄非罪化、量刑畸輕化傾向嚴(yán)重》，載《法制日?qǐng)?bào)》2008年1月27日。這種只懲處受賄不處理行賄的做法，受到社會(huì)各界普遍質(zhì)疑。為此，兩高曾于1999年3月4日聯(lián)合頒布《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》，最高檢還分別于2000年12月21日、2010年5月7日下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加大對(duì)嚴(yán)重行賄犯罪打擊力度的通知》和《關(guān)于進(jìn)一步加大查辦嚴(yán)重行賄犯罪力度的通知》。這些司法文件的頒布為查辦行賄犯罪案件發(fā)揮了一定的作用。如全國(guó)檢察機(jī)關(guān)“2008至2012年查處的受賄、行賄犯罪人數(shù)比前五年分別上升19.5%和 60.4%”25曹建明：《最高人民檢察院關(guān)于反貪賄工作情況的報(bào)告》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2013年10月25日。。但行賄犯罪總量仍偏低。最高人民法院刑二庭副庭長(zhǎng)苗有水法官指出：“最近幾年，行賄犯罪案件收案數(shù)僅為受賄犯罪案件的24%，行賄犯罪案件的生效判決人數(shù)僅為受賄犯罪案件的26%?！?6苗有水：《為什么提倡“懲辦行賄與懲辦受賄并重”》，載《人民法院報(bào)》2015年5月8日。如2011年至2014年6月，廣東省韶關(guān)法院受理各類一審賄賂犯罪案件193件214人，其中行賄犯罪案件32件38人，僅占全部賄賂犯罪案件數(shù)量的16.58%。27浙江省杭州市原副市長(zhǎng)許邁永多次索取、收受14名企業(yè)負(fù)責(zé)人賄賂共計(jì)1.45億余元，最終被判處執(zhí)行死刑，而主動(dòng)向許邁永行賄、數(shù)額高達(dá)數(shù)千萬(wàn)元的多名企業(yè)負(fù)責(zé)人均未被追究刑事責(zé)任。廣東茂名市委原書(shū)記羅蔭國(guó)系列腐敗案，涉案303名干部，其中涉及省管干部24人、縣處級(jí)干部218人，整個(gè)官場(chǎng)幾乎癱瘓，但立案查處的僅61人，移送司法機(jī)關(guān)僅20人。28趙楊：《省紀(jì)委通報(bào)近兩年查處的一批典型案件，羅蔭國(guó)系列腐敗案涉案303名干部》，載《南方日?qǐng)?bào)》2012年4月14日。在向羅蔭國(guó)行賄的44名官員中，只有3人進(jìn)入司法程序，而這3人之所以被刑事追究，仍是因?yàn)樗麄冞€有收受巨額賄賂的問(wèn)題。此種狀況，導(dǎo)致行賄人一再行賄，有恃無(wú)恐，結(jié)果是社會(huì)公正坍塌、公眾普遍不滿。29李少平：《行賄犯罪執(zhí)法困局及其對(duì)策》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第1期。

對(duì)行賄犯罪之所以打擊不力的重要原因之一是：行賄犯罪特別自首制度為放縱行賄犯罪提供了立法依據(jù)。1997刑法第390條第2款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！绷⒎ㄉ系摹懊獬幜P”規(guī)定把一大批行賄犯罪給赦免了。受賄人因貪入獄，而行賄者平安無(wú)事。行賄行為直接損害了國(guó)家公職人員的廉潔性，而且又獲取了腐敗收益中的大部分，給國(guó)家?guī)?lái)重大損失。據(jù)統(tǒng)計(jì)，國(guó)企高管腐敗100萬(wàn)元，平均要輸送1億元的交易額，背后存在的安全、環(huán)保、質(zhì)量問(wèn)題，給社會(huì)、國(guó)家?guī)?lái)難以估量的損失。30楊燁：《國(guó)家正醞釀出臺(tái)防止國(guó)有資產(chǎn)流失政策，國(guó)企改革將設(shè)政策“紅線”》，載《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2014年11月13日。行賄的“無(wú)罪化”和“輕刑化”，更危害了法治尊嚴(yán)和社會(huì)公平，引發(fā)社會(huì)輿論的廣泛批評(píng)。

如何看待行賄罪的特別自首制度，理論界存在很大爭(zhēng)議。大部分學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取消行賄犯罪的特別自首制度，對(duì)其適用刑法總則中的一般性自首、立功規(guī)定。31屈學(xué)武：《行賄與受賄應(yīng)同罪同罰》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2013年10月22日；劉仁文、黃云波：《行賄犯罪的刑法規(guī)制與完善》，載《政法論叢》2014年第5期等。但也有學(xué)者認(rèn)為，通過(guò)刑法修正案加大處罰行賄行為力度的做法是堅(jiān)持“立法因果論”的結(jié)果，由于這樣的立法沒(méi)有把提高處罰賄賂犯罪的幾率作為重要的刑事政策目標(biāo)，因此其不僅不能發(fā)揮刑法威懾賄賂犯罪的一般預(yù)防功能，而且會(huì)在客觀上促使行賄人與受賄人之間訂立“攻守同盟”，從而增加查處賄賂犯罪案件的難度，降低處罰賄賂犯罪的幾率，并建議“將行賄行為非罪化，這是在實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理能力現(xiàn)代化背景下進(jìn)行懲治賄賂犯罪立法的最優(yōu)選擇，也是將來(lái)我國(guó)制定統(tǒng)一的反腐敗立法時(shí)必須認(rèn)真思考的問(wèn)題”32姜濤：《廢除行賄罪之思考》，載《法商研究》2015年第3期。。而直接在反腐敗一線的同志則普遍認(rèn)為，賄賂犯罪證據(jù)一般是“一對(duì)一”，這決定行賄人的口供對(duì)案件的偵破起著關(guān)鍵的作用?！爱?dāng)前對(duì)賄賂案件的偵破，仍然依賴行受賄雙方當(dāng)事人的口供。缺少其中一個(gè)方面的言詞證據(jù)，基本上賄賂的犯罪事實(shí)就無(wú)法認(rèn)定。”33苗勇：《從“向行賄宣戰(zhàn)”看理論與實(shí)務(wù)的距離》，載《法制日?qǐng)?bào)》2007年9月30日。一旦對(duì)行賄人和受賄人同樣治罪，則只能強(qiáng)化他們的利益共同體關(guān)系及抗拒交代的決心，賄賂犯罪的查處將舉步維艱。所以，在懲治受賄犯罪與行賄犯罪兩難選擇之間，檢察機(jī)關(guān)只能對(duì)行賄分子予以豁免以獲取相應(yīng)的證據(jù)。

上述觀點(diǎn)都各有一定的依據(jù)，如何加大懲處行賄犯罪以回應(yīng)公眾質(zhì)疑，同時(shí)又在打擊犯罪和保障偵查工作順利進(jìn)行之間保持適當(dāng)?shù)钠胶?，給立法機(jī)關(guān)帶來(lái)選擇上的難題。經(jīng)權(quán)衡利弊得失，《修正案（九）》第45條將刑法第390條第2款修改為：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！鄙鲜鲆?guī)定嚴(yán)格了行賄犯罪從寬處罰的條件。（1）原來(lái)規(guī)定是被追訴前主動(dòng)交待的都可以減輕和免除處罰，現(xiàn)在則規(guī)定一般只能從輕和減輕處罰，而不能免除處罰。（2）對(duì)免除處罰規(guī)定了更為嚴(yán)格的條件，即“犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的”，才可以免除處罰。這一立法規(guī)定，既考慮了民眾要求加大對(duì)行賄罪處罰力度的要求，又兼顧了檢察機(jī)關(guān)偵查賄賂犯罪的客觀需要。

《修正案（九）》雖然對(duì)行賄罪的特別自首作了一定的限制，但還是賦予了檢察機(jī)關(guān)相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，對(duì)何謂“犯罪較輕的”、“對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的”仍有靈活解釋的空間。從腐敗犯罪的標(biāo)本兼治及長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)來(lái)看，加大對(duì)行賄人的查辦更有利于整體上打擊和遏制賄賂犯罪，而且“懲辦行賄與懲辦受賄并重”是否會(huì)真正影響行賄人對(duì)受賄人的舉證尚待實(shí)踐證明?！坝杀本┑貐^(qū)各級(jí)檢察機(jī)關(guān)近兩年來(lái)的做法觀之，加大對(duì)行賄犯罪的打擊力度并未造成受賄犯罪立案困難的局面，反而出現(xiàn)了行、受賄犯罪查處數(shù)量的整體增長(zhǎng)?！?4羅猛、陳詔：《提升辦案水平，加大查辦行賄犯罪力度》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014年11月11日。隨著我國(guó)財(cái)產(chǎn)申報(bào)、金融實(shí)名等制度的健全，檢察機(jī)關(guān)辦案水平的提高，偵查方式逐漸從“由供到證”向“由證到供”轉(zhuǎn)變，對(duì)行賄人口供的依賴度會(huì)不斷降低。筆者期待“懲辦行賄與懲辦受賄并重”最終在立法中得到實(shí)現(xiàn)。

七、增設(shè)對(duì)有影響力的人行賄罪，嚴(yán)密行賄犯罪法網(wǎng)

《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第18條規(guī)定：“各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施，將下列故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪：直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國(guó)的行政部門(mén)或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處?！蔽覈?guó)《刑法修正案（七）》已增設(shè)利用影響力受賄罪，但沒(méi)有規(guī)定對(duì)有影響力的人行賄罪。所以，此類行為無(wú)法定罪處罰。如2009年深圳市商人徐某等人通過(guò)行賄國(guó)家工作人員陳某30萬(wàn)元、對(duì)國(guó)家工作人員有影響力的市民張某70萬(wàn)元，進(jìn)而找到水務(wù)局相關(guān)官員，違規(guī)向該市鐵崗水庫(kù)傾倒殘?jiān)嗤痢?010年，陳某、張某因利用影響力受賄罪分別被追究刑事責(zé)任。同年7月，深圳市檢察院以行賄罪對(duì)徐某及其共犯立案?jìng)刹?，該案后被指定由深圳市福田區(qū)檢察院公訴，該院以徐某等涉嫌行賄罪向該區(qū)法院提起公訴。2011年10月，福田區(qū)法院判決認(rèn)定：徐某行賄陳某構(gòu)成行賄罪，判處有期徒刑1年4個(gè)月。而徐某行賄張某70萬(wàn)元的行為則沒(méi)有被法院認(rèn)定為行賄犯罪。2013年的全國(guó)人代會(huì)上，全國(guó)人大代表、廣東省檢察院檢察長(zhǎng)鄭紅結(jié)合一線辦案實(shí)踐，領(lǐng)銜提出《關(guān)于增設(shè)“對(duì)有影響力者行賄罪”》的議案。3《5修正案（九）》（草案）第一次審議稿中建議在刑法第388條之一后再增加一條“向有影響力人員行賄罪”。對(duì)此學(xué)界存在爭(zhēng)議，如有的認(rèn)為，“增設(shè)向特定關(guān)系人行賄罪，應(yīng)當(dāng)慎重考慮。增設(shè)這個(gè)罪會(huì)使刑法的打擊面過(guò)寬，實(shí)踐中在認(rèn)定‘關(guān)系密切的人’時(shí)也可能出現(xiàn)偏差。同時(shí)，即使增設(shè)此罪，也不應(yīng)將其放在利用影響力受賄罪法條之后，而應(yīng)將其放置在行賄罪法條之后”36趙秉志、劉志偉、彭新林：《努力完善懲治腐敗犯罪立法建設(shè)——“我國(guó)懲治腐敗犯罪的立法完善問(wèn)題學(xué)術(shù)座談會(huì)”研討綜述》，載《法制日?qǐng)?bào)》2015年4月8日。。

為了更好地履行國(guó)際公約義務(wù)，嚴(yán)密行賄犯罪法網(wǎng)，《修正案（九）》第46條規(guī)定：“在刑法第390條后增加1條，作為第390條之一：‘為謀取不正當(dāng)利益，向國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，或者向離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處7年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！?/p>

認(rèn)定本罪要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：（1）犯罪主體。對(duì)有影響力的人行賄罪的主體是一般主體，既可以自然人，也可以是單位。（2）行賄的對(duì)象。對(duì)有影響力的人行賄罪的犯罪對(duì)象不能是在職的國(guó)家工作人員，而必須是國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，或者是離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人。（3）主觀方面。對(duì)有影響力人員行賄罪的主觀方面是直接故意，并且要具備“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀目的。根據(jù)兩高2012年12月26日頒布的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第12條規(guī)定，“謀取不正當(dāng)利益”是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求對(duì)有影響力的人違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。（4）法定刑。盡管對(duì)有影響力的人行賄罪侵犯的客體仍是職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，但行賄的對(duì)象畢竟不是在職的國(guó)家工作人員，其社會(huì)危害性相對(duì)要小于直接對(duì)國(guó)家工作人員行賄的行為。所以，本罪的法定刑要輕于第390條普通行賄罪和第393條單位行賄罪的法定刑。其中對(duì)自然人犯罪根據(jù)情節(jié)一般、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重或者使國(guó)家利益遭受特別重大損失的不同情形設(shè)置三檔法定刑，最高刑是10年有期徒刑。而且不管是自然人犯罪還是單位犯罪抑或單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，都可以適用罰金刑。

八、增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑，加大對(duì)貪賄犯罪的處罰力度

1997刑法對(duì)盜竊、搶劫等財(cái)產(chǎn)型犯罪普遍規(guī)定并處或單處罰金刑，但對(duì)職務(wù)犯罪規(guī)定財(cái)產(chǎn)刑的比較少。刑法第8章對(duì)貪賄犯罪只規(guī)定了3處可以適用罰金（單位受賄罪1處和單位行賄罪2處），而且只能對(duì)單位適用，不能適用于單位犯罪中的主管人員和其他直接責(zé)任人員。對(duì)貪污罪和受賄罪處1年至7年、7年至10年、2年以下有期徒刑以及對(duì)處10年以下有期徒刑的行賄罪，都沒(méi)有規(guī)定財(cái)產(chǎn)刑，導(dǎo)致司法實(shí)踐中職務(wù)犯罪適用財(cái)產(chǎn)刑的比例偏低。例如，“上海法院2010年判處貪賄罪342人，其中適用財(cái)產(chǎn)刑的比例為40%；2011年判處278人，適用財(cái)產(chǎn)刑的比例為34.9%，2012年判處340人，適用財(cái)產(chǎn)刑的比例為33.5%。”37楊金志、仇逸：《應(yīng)勇代表建議職務(wù)犯罪財(cái)產(chǎn)刑應(yīng)全覆蓋》，來(lái)源：新華網(wǎng)。貪賄犯罪屬于貪利性犯罪，對(duì)其更多地適用財(cái)產(chǎn)刑有利于實(shí)現(xiàn)刑罰目的，提高刑罰效益。

為了加大對(duì)貪賄犯罪的財(cái)產(chǎn)刑處罰力度，《修正案（九）》增設(shè)了13處罰金刑。（1）增設(shè)1處對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪的罰金刑。《修正案（九）》第10條規(guī)定：“將刑法第164條第1款修改為：‘為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金’?！保?）增設(shè)6處貪污罪、受賄罪的罰金刑。根據(jù)《修正案（九）》第44條規(guī)定，犯貪污罪、受賄罪，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。（3）增設(shè)3處行賄罪的罰金刑?！缎拚福ň牛返?5條規(guī)定：“將刑法第390條修改為：‘對(duì)犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。’”（4）增加1處對(duì)單位行賄罪的罰金刑。《修正案（九）》第47條規(guī)定：“將刑法第391條第1款修改為：‘為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以財(cái)物的，或者在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，給予各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！保?）增設(shè)1處介紹賄賂罪的罰金刑?！缎拚福ň牛返?8條規(guī)定：“將刑法第392條第1款修改為：‘向國(guó)家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！保?）增設(shè)1處單位行賄罪的罰金刑?！缎拚福ň牛返?9條規(guī)定：“將刑法第393條修改為：‘單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。’”總之，作了如上修改后，對(duì)所有貪賄犯罪都可以適用罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，從而使財(cái)產(chǎn)刑在貪賄犯罪中得到普遍的適用。

九、對(duì)貪賄犯罪增設(shè)死緩期滿后適用終身監(jiān)禁

《修正案（九）》第44條第4款規(guī)定：“犯第1款罪，有第3項(xiàng)規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行2年期滿依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！薄敖K身監(jiān)禁”首次入刑，意味著因貪賄犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的人員，有可能不再有減刑、假釋的機(jī)會(huì)，而面臨“牢底坐穿”的嚴(yán)厲懲罰，這是我國(guó)刑法史上的一個(gè)重大突破。

根據(jù)2014年1月21日中共中央政法委印發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行切實(shí)防止司法腐敗的意見(jiàn)》的規(guī)定，貪賄分子判處死緩，減刑后最少要服刑22年?！缎拚福ň牛沸略龅摹敖K身監(jiān)禁”則進(jìn)一步加大對(duì)貪賄腐敗分子的懲罰力度。今后特大貪賄犯罪判處死緩的罪犯，可以分為兩類：一類是“普通死緩”，死刑緩期執(zhí)行2年期滿后，可以減刑假釋；另一類則是“特別死緩”，死刑緩期執(zhí)行2年期滿后不得減刑假釋，終身監(jiān)禁。這表明因貪賄犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的腐敗分子，雖然有可能“免死”，但由于沒(méi)有減刑、假釋的機(jī)會(huì)，可能面臨“牢底坐穿”的懲罰。

《修正案（九）》對(duì)貪賄犯罪規(guī)定“終身監(jiān)禁”措施后，引起了社會(huì)各界極大關(guān)注。民眾普遍認(rèn)為，部分被判處死緩的貪腐官員，雖然有可能“免死”，從死緩減為無(wú)期徒刑，但沒(méi)有減刑、假釋的機(jī)會(huì)，會(huì)終身服刑，有助于解決“怎樣讓大貪官罪刑相適應(yīng)”、“如何避免法院前門(mén)判、后門(mén)放”等問(wèn)題。但在學(xué)術(shù)界對(duì)“終身監(jiān)禁”則有較多的非議。有的認(rèn)為，“‘終身監(jiān)禁’的處分措施，與我國(guó)刑罰的目的有根本沖突。因?yàn)?，刑罰的根本目的是懲罰與教育改造相結(jié)合，馬克思主義關(guān)于刑罰的基本理論認(rèn)為‘人是可以改造的’?！K身監(jiān)禁’則意味著這些人不能改造，從人道性和殘酷性來(lái)說(shuō)，不一定比死刑更輕?！?8喬娜、倪澤中等：《〈刑法修正案（九）司法適用熱點(diǎn)問(wèn)題〉座談會(huì)會(huì)議紀(jì)要》，來(lái)源：為你辯護(hù)網(wǎng)。“終身監(jiān)禁讓罪犯看不到希望，有違教育改造的刑罰目的；會(huì)導(dǎo)致監(jiān)獄負(fù)擔(dān)過(guò)重，執(zhí)行上有困難?！?9王姝：《重特大貪污受賄犯罪可處終身監(jiān)禁》，載《新京報(bào)》2015年8月30日。有的認(rèn)為，對(duì)貪賄犯罪設(shè)置終身監(jiān)禁的立法方式存在疑問(wèn)：（1）把一個(gè)本來(lái)已經(jīng)被法律明確規(guī)定的、為所有犯罪人普遍享有的關(guān)于減刑假釋的優(yōu)惠申請(qǐng)權(quán)，從一部分罪犯身上扣除和取消，有違反憲法規(guī)定的平等原則之嫌。（2）即使允許采取局部試點(diǎn)的方式，也應(yīng)從罪行最嚴(yán)重的、人身危險(xiǎn)性最高的暴力犯罪開(kāi)始，貪賄顯然不屬于這一層級(jí)。（3）立法者在規(guī)定終身監(jiān)禁的同時(shí)，仍然保留貪賄犯罪的死刑立即執(zhí)行。這種立法，沒(méi)有看出減少死刑、延長(zhǎng)生刑的同步性，反而在“死刑過(guò)重”的基礎(chǔ)上又增加了“生刑過(guò)重”。相當(dāng)于由原來(lái)的一種酷刑，變成兩種酷刑并存，而這個(gè)并存期間會(huì)有多長(zhǎng)，尚無(wú)日程表。40車(chē)浩：《〈刑法修正案（九）〉的法教義學(xué)反思》，載《法學(xué)》2015年第10期。有的認(rèn)為，“終身監(jiān)禁”規(guī)定并未脫離死刑桎梏；“終身監(jiān)禁”適用標(biāo)準(zhǔn)尚未明晰；“終身監(jiān)禁”與追訴時(shí)效宗旨相互沖突；“終身監(jiān)禁”將會(huì)增加監(jiān)獄系統(tǒng)壓力。41姚建龍、李乾：《貪污受賄終身監(jiān)禁若干問(wèn)題研究》，載《“反腐敗的刑事法治保障”研討會(huì)（文集）》（2015年9月·北京），第188～190頁(yè)。

上述對(duì)“終身監(jiān)禁”措施的質(zhì)疑，具有一定的合理性，學(xué)者的一些疑慮也不無(wú)道理。但筆者認(rèn)為，“終身監(jiān)禁”的設(shè)置，至少具有兩項(xiàng)重大的立法和司法意義。首先，為貪賄犯罪的最終廢除死刑提供了過(guò)渡性措施?！氨M管我國(guó)在現(xiàn)階段保留對(duì)貪污、受賄罪的死刑有其必要性和合理性，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，最終還是應(yīng)當(dāng)廢止貪污罪、受賄罪的死刑?！?2這是我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)貪賄犯罪死刑適用的基本看法?！缎拚福ň牛ú莅福穼徸h期間，相關(guān)的民意調(diào)查表明，70%以上的民眾反對(duì)取消“貪腐死刑”。43佘宗明：《近七成受訪者：反對(duì)取消“貪腐死刑”》，載《新京報(bào)》2014年11月1日；向楠：《民調(diào)：73.2%受訪者主張對(duì)貪污賄賂罪保留死刑》，載《中國(guó)青年報(bào)》2014年11月4日。從保留死刑到徹底廢除死刑需要一個(gè)過(guò)渡階段和過(guò)渡措施，以便廣大民眾轉(zhuǎn)變死刑觀念，為立法機(jī)關(guān)最終廢除死刑創(chuàng)造條件。全國(guó)人大法律委員會(huì)指出：“有的常委委員和有關(guān)部門(mén)建議，對(duì)重特大貪污受賄犯罪規(guī)定終身監(jiān)禁。法律委員會(huì)經(jīng)同中央政法委等有關(guān)部門(mén)研究認(rèn)為，對(duì)貪污受賄特別巨大、情節(jié)特別嚴(yán)重的犯罪分子，特別是其中應(yīng)當(dāng)判處死刑的，根據(jù)慎用死刑的刑事政策，結(jié)合案件的具體情況，對(duì)其判處死刑緩期2年執(zhí)行依法減為無(wú)期徒刑后，采取終身監(jiān)禁的措施，有利于體現(xiàn)罪行相適應(yīng)的刑法原則，維護(hù)司法公正?！?42015年8月24日全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）》審議結(jié)果的報(bào)告。所以，終身監(jiān)禁“從這個(gè)意義上說(shuō)，也可以說(shuō)是對(duì)死刑的一種替代性措施”。45同注?，第221頁(yè)。這就意味著，今后對(duì)貪賄犯罪判處死刑立即執(zhí)行的將越來(lái)越少或幾乎沒(méi)有，而由“終身監(jiān)禁”替代。其次，為杜絕“前門(mén)進(jìn)，后門(mén)出”提供了立法依據(jù)。因腐敗犯罪被判刑的罪犯的減刑、假釋率明顯高于普通罪犯。中國(guó)在押犯每年有20%至30%獲得減刑，而官員獲減刑的比例則達(dá)到70%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出平均值。4“6貪污受賄這類犯罪，有的犯罪分子利用過(guò)去擁有的權(quán)力、影響、金錢(qián)和社會(huì)關(guān)系網(wǎng)，通過(guò)減刑、保外就醫(yī)等途徑，實(shí)際在獄內(nèi)服刑期較短，嚴(yán)重妨礙了司法公正，社會(huì)反映強(qiáng)烈，在一定程度上影響了懲治這類犯罪的法律效果和社會(huì)效果?！?7同注?，第217～218頁(yè)。所以，“終身監(jiān)禁”有利于“防止在司法實(shí)踐中出現(xiàn)這類罪犯通過(guò)減刑等途徑服刑期過(guò)短的情形，符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”。48同注?。

“法律不是嘲笑的對(duì)象”。“法律的制定者是人不是神，法律不可能沒(méi)有缺陷。因此，發(fā)現(xiàn)法律的缺陷并不是什么成就，將有缺陷的法條解釋得沒(méi)有缺陷才是智慧?！?9張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第8頁(yè)。如何全面有效實(shí)施法律，目前已成為我國(guó)法治建設(shè)中的主要矛盾，刑法領(lǐng)域也是如此。如何克服刑法規(guī)定的缺陷使立法制度執(zhí)法到位，才是我們?cè)撜J(rèn)真研究的問(wèn)題。根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，即便是2015年10月31日以前實(shí)施貪污、受賄行為，罪行極其嚴(yán)重的，也可以適用終身監(jiān)禁。50最高人民法院2015年10月29日頒布的《〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）〉時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》第8條規(guī)定：“對(duì)于2015年10月31日以前實(shí)施貪污、受賄行為，罪行極其嚴(yán)重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行2年期滿依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋可以罰當(dāng)其罪的，適用修正后刑法第383條第4款的規(guī)定。根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行足以罰當(dāng)其罪的，不適用修正后刑法第383條第4款的規(guī)定?！惫P者期待“終身監(jiān)禁”司法化，而不是使“終身監(jiān)禁”僅僅成為紙上的法律或者僅僅成為批評(píng)的對(duì)象。

十、刪去貪賄犯罪中行政處分內(nèi)容

1997刑法典第383條第1款第3項(xiàng)規(guī)定：“個(gè)人貪污數(shù)額在5000元以上不滿1萬(wàn)元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)給予行政處分?！钡?項(xiàng)規(guī)定：“個(gè)人貪污數(shù)額不滿5000元，情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。”上述條款規(guī)定了非刑罰處罰的內(nèi)容。

刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律，對(duì)不宜犯罪化而以行政處罰措施處罰的行為，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在行政處罰法中。上述立法規(guī)定不僅顯示多余，而且?guī)?lái)以下問(wèn)題：（1）對(duì)個(gè)人貪賄數(shù)額在5000元以上不滿1萬(wàn)元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，能否不按犯罪論處，而直接由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)給予行政處分存在爭(zhēng)議。實(shí)務(wù)中不少類似案件，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)不再移送檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，即便少?shù)案件移送檢察機(jī)關(guān)后，檢察機(jī)關(guān)也不再立案?jìng)刹?。?）對(duì)個(gè)人貪賄數(shù)額不滿5000元，“情節(jié)較輕的”應(yīng)如何理解以及“情節(jié)較重”與“情節(jié)較輕”的關(guān)系，理論和實(shí)務(wù)界也存在多種觀點(diǎn)。對(duì)一些既不具有“從重情節(jié)”又不具有“從輕情節(jié)”的，是屬于“情節(jié)較重”還是“情節(jié)較輕”仍無(wú)法確定。51孟慶華等：《貪污罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2008年版，第341～344頁(yè)。而上述問(wèn)題的存在都源于條款中非刑罰處罰內(nèi)容的多余規(guī)定。鑒于上述規(guī)定的累贅性，《修正案（九）》完全刪去了貪賄條款中關(guān)于行政處分的內(nèi)容，使立法規(guī)定更為科學(xué)。

《修正案（九）》對(duì)貪賄犯罪的修改，除了上述歸納的十項(xiàng)以外，其他一些規(guī)定對(duì)貪賄犯罪治理也具有重要意義，如適用職業(yè)禁止規(guī)定。《修正案（九）》第1條規(guī)定：“在刑法第37條后增加1條，作為第37條之一：‘因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為3年至5年。被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第313條的規(guī)定定罪處罰。其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！必澷V犯罪是利用職務(wù)上的便利或者在從事職務(wù)活動(dòng)過(guò)程中實(shí)施的。近年來(lái)，不斷出現(xiàn)貪賄犯罪行為人被判刑后又重新犯罪的案例。52范躍紅、仇?。骸墩l(shuí)給了他“重操舊業(yè)”的機(jī)會(huì)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2013年5月29日。因此，對(duì)貪賄犯罪被告人在判處其自由刑、財(cái)產(chǎn)刑的同時(shí)，在一定期限內(nèi)判處剝奪其擔(dān)任特定職務(wù)的權(quán)利以示警戒，是非常必要的。

《修正案（九）》對(duì)貪賄犯罪的重大修改和完善，在相當(dāng)程度上克服了原貪賄犯罪立法中存在的缺陷和不足，為進(jìn)一步推進(jìn)我國(guó)反腐敗斗爭(zhēng)提供了銳利的刑法武器?！傲⒎ㄒ住?zhí)法難”。如何保障這些刑法規(guī)定得到嚴(yán)格執(zhí)行將是司法機(jī)關(guān)面臨的新課題。同時(shí)，我們也不能寄希望于一次刑法的修正就能解決所有貪賄犯罪立法問(wèn)題。如受賄罪中的“為他人謀取利益”要件和行賄罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”要件的取消及受賄罪法定刑的單獨(dú)設(shè)置等問(wèn)題，在學(xué)界已基本形成共識(shí)，但《修正案（九）》中均沒(méi)有得到肯定和回應(yīng)。反腐敗之路在由治標(biāo)向治本的轉(zhuǎn)型過(guò)程中，如何制定出具有科學(xué)性、合理性、系統(tǒng)性、嚴(yán)密性、前瞻性和可操作性的貪賄犯罪立法仍然需要深入研究，反腐敗犯罪立法仍然任重而道遠(yuǎn)。

**作者簡(jiǎn)介：張兆松，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授。