高銘暄 李彥峰

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《刑法修正案（九）》立法理念探尋與評析

高銘暄 李彥峰*

摘 要：從犯罪圈變化的角度看，以保障公共安全、維護社會秩序為主要問題導向、以刑法功能的積極發(fā)揮為基本價值指引是《刑法修正案（九）》的基本立法理念。犯罪社會危害性標準呈降低趨勢、刑罰積極一般預防目的突出是刑法功能積極發(fā)揮的具體體現(xiàn)。公共安全、社會秩序的主要問題導向具有價值合理性與現(xiàn)實合理性。犯罪社會危害性標準降低與我國當前社會狀況相適應，但應當尊重我國二元體制存在的現(xiàn)實，保持適度。理念更新與體系性配套是犯罪社會危害性標準降低在價值上能否得到認同、效果上可否達到預期的關鍵。對刑罰積極一般預防目的的突出應給予肯定評價，但必須使其受到法治原則的約束。

關鍵詞：刑法修正案（九） 立法理念 犯罪社會危害性標準 刑罰積極一般預防

一、引言

2014年10月，全國人大常委會對《刑法修正案（九）（草案）》進行了一次審議，并于11月在“全國人大網(wǎng)”上全文公布，以向社會公開征求意見。2015年6月全國人大常委會對草案進行了二次審議，結合相關意見，對一審稿進行了修改完善并再次全文公布，向社會公開征求意見。2015年8月全國人大常委會第十六次會議對草案進行了三次審議，結合相關意見，對二審稿進行了修改完善并于8月29日表決通過，決定自2015年11月1日起施行。

在本次刑法修改過程中，社會各界廣泛關注，熱度不減，受益于全媒體時代的便利，無論個人抑或團體、行業(yè)，都得以通過自己的渠道，基于自己的判斷，發(fā)出自己的聲音。這是法治進步的表現(xiàn)，“只有加強民主立法，集中民意、匯集明智、凝聚共識，才能更好地發(fā)揮立法的引領和推動作用?！雹俣∽婺辏骸哆\用法治思維和法治方式推進全面深化改革——兼論增強立法引領和推動作用的路徑》，載《法治研究》2014年第2期。公眾對于立法的積極關注和參與，有些是基于樸素情感、愛恨情仇的表達，如不久前朋友圈被“拐賣兒童判死刑”的瘋狂刷屏；有些則是基于行業(yè)發(fā)展切身利益的考慮，如律師界、網(wǎng)絡界對本次修改相關內(nèi)容的嚴重關切，這也恰恰說明我國立法博弈時代的到來。“立法是分配正義的平衡之藝術。立法原本就是要在權力與權力、權力與權利的矛盾焦點上，找出最佳的結合點?！雹诎牟ǎ骸读⒎ú┺谋仨毐Ｕ厦癖娫捳Z權》，載《檢察風云》2006年第14期。因此，不論是樸素的情感，還是博弈的訴求，立法者都應該給予認真的關注，并進行審慎地評判與取舍，爭取最大限度地實現(xiàn)刑法的公眾認同，這也是立法目的的應有之義。“刑法應根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展的需要及時修改、補充和完善以因應經(jīng)濟社會的變化，而這一過程通常是在一定的刑法理念的指導下完成的。”③高銘暄、曹波：《當代中國刑法理念研究的變遷與深化》，載《法學評論》2015年第3期。正如美國法學家弗里德曼所言“法典背后有強大的思想運動”④［美］ 勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，中國政法大學出版社2004年版，第241頁。?？梢?，秉持何種立法理念直接關涉刑事立法的合理性與效用性，直接影響公眾對刑事立法的認同感和尊重度，據(jù)此，刑事立法理念的研究頗具價值。

二、《刑法修正案（九）》立法理念探尋

理念(Ideal），源自古希臘文“Eidos”，原意是指所見事物之形象，現(xiàn)常用來指“指導思想”。⑤轉引自盧建平、姜瀛：《論犯罪治理的理念革新》，載《中南大學學報（社會科學版）》2015年第1期。對于理念的哲學解讀林林總總，且相當抽象，在“指導思想”的層面似乎更易讓人理解。我國刑法學者對刑法理念從多層次多角度進行了研究，既有刑法理念變遷深化、前沿審視、時代更新這樣綜合性的分析⑥同注③；聞志強：《中國刑法理念的前沿審視》，載《中國刑事法雜志》2015年第2期；陳興良：《當代中國的刑法理念》，載《國家檢察官學院學報》2008年第3期。，也有在國際化、國際人權公約、憲法指導、網(wǎng)絡時代、環(huán)境刑法、勞動刑法、民間融資等視野中進行的具體考察⑦參見蘇彩霞：《刑法國際化視野下的我國刑法理念更新》，載《中國法學》2005年第2期；肖怡：《“國際人權兩公約”與我國刑法在制度理念上的比較》，載《中共中央黨校學報》2005年第4期；喻貴英：《論國際刑法中個人負刑事責任的行為——以〈羅馬規(guī)約〉第25條為視角》，載《法治研究》2014年第5期；趙秉志、王鵬祥：《論我國憲法指導下刑法理念的更新》，載《河北法學》2013年第4期；肖中華、孫利國：《當代中國憲法的發(fā)展與刑法理念的更新》，載《人民檢察》2012第13期；張明楷：《網(wǎng)絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》，載《人民檢察》2014年第9期；王秀梅：《環(huán)境刑法價值理念的重構——兼論西部開發(fā)中的環(huán)境刑法思想》，載《法學評論》2001年第5期；姜濤：《勞動刑法：理念轉變與立法完善》，載《法學論壇》2009年第2期；孫麗：《刑法規(guī)制民間融資的理念和限度》，載《人民論壇》2015年第1期（中）。，既涉及刑事立法理念⑧參見馮軍：《刑法再修改的理念與規(guī)則——以現(xiàn)今的議論為根據(jù)》，載《河北大學學報》2007年第6期；楊興培：《〈刑法修正案(八）〉修改指導思想的解讀與論析》，載《中州學刊》2011年第3期。，也涉及刑事司法、刑事執(zhí)法理念⑨參見張明楷：《刑法解釋理念》，載《國家檢察官學院學報》2008年第6期；袁林：《以人為本：從抽象走向現(xiàn)實的刑法解釋理念》，載《社會科學》2011年第3期；趙長青：《樹立當代刑法新理念》，載《現(xiàn)代法學》1997年第2期。，其觀點異彩紛呈，各有千秋?！靶谭ɡ砟钍欠衫砟钤谛淌骂I域具體化的產(chǎn)物，是刑事法治實踐的靈魂，它不僅深刻地影響著刑法制度的具體實施和刑法技術的實際運用，成為實現(xiàn)法律目的、弘揚法律價值的重要力量，而且還從反思性的角度審視刑事法治建設中存在的各種缺陷與弊端，為刑法制度、刑法技術乃至刑事法治實踐方式的進化和發(fā)展指引方向并提供動力?！雹馔ⅱ?。本文將刑法立法理念界定為立法者在刑法立法時對所欲解決問題的基本認識和刑法功能的總體把握，對刑法立法理念的研究從實然考察到應然評判兩個層面展開，以實現(xiàn)對刑法立法從反思性的角度進行審視的目的。本次刑法修改包含罪與刑兩方面內(nèi)容，本文主要從罪的角度展開研究。通過在犯罪圈視角下對《刑法修正案（九）》相關內(nèi)容的梳理可知，在實然層面，《刑法修正案（九）》的立法理念主要表現(xiàn)為以下兩個方面：

（一）以保障公共安全、維護社會秩序為主要問題導向

通過對《刑法修正案（九）》中能夠引起犯罪圈變化的內(nèi)容進行梳理，以修改后形成的刑法典法條（包括法條之一、之二等）為統(tǒng)計單位進行綜合分析，可以得出以下結論：本次刑法修正案通過后，刑法典中涉及犯罪圈變化的法條共計32條?? 僅增加單位可以成為犯罪主體的修改未計入統(tǒng)計；組織、強迫賣淫罪與嫖宿幼女罪的修改因沒有引起刑法規(guī)制的行為類型發(fā)生實質(zhì)變動而未計入統(tǒng)計。，均為犯罪化方向，分布在5大類犯罪中，按照條文數(shù)量從多到少依次排列分別為，妨害社會管理秩序罪（18條）?? 對刑法第280條修改；新增的第280條之一；對刑法第283條修改；新增的第284條之一；新增的第286條之一；新增的第287條之一；新增的第287條之二；對刑法第288條修改；對刑法第290條修改；對刑法第291條之一修改；對刑法第300條修改；對刑法第302條修改；新增的第307條之一；新增的第308條之一；對刑法第309條修改；對刑法第311條修改；對刑法第322條修改；對刑法第350條修改。、危害公共安全罪（7條）?? 對刑法第120條之一修改；新增的第120條之二；新增的第120條之三；新增的第120條之四；新增的第120條之五；新增的第120條之六；對刑法第133條之一修改。、侵犯人身權利、民主權利罪（4條）?? 對刑法第237條修改；對刑法第241條修改；對刑法第253條之一修改；新增的第260條之一。、貪污賄賂罪（2條）?? 對刑法第390條修改；新增的第390條之一。、侵犯財產(chǎn)權利罪（1條）?? 對刑法第267條修改。?？梢姡驹谛谭ǚ缸锶ψ兓慕嵌瓤疾?，從本次修改涉及的法條數(shù)量來看，有關社會管理秩序與公共安全犯罪的占到了全部修改的近80%。如果按照侵犯個人法益、社會法益、國家法益的標準對犯罪進行劃分，則本次修改涉及國家法益、社會法益的法條數(shù)量已超80%。若作進一步分析，從相關法條修改涉及的具體行為類型來看，妨害社會管理秩序罪中至少有6條、危害公共安全罪中至少有4條，為一個法條修改涉及兩種以上不同的具體行為類型，而其他大類犯罪的修改基本表現(xiàn)為一個法條僅涉及單一的具體行為類型?？梢姡瑥膶唧w行為類型進行刑法規(guī)制的角度來看，有關妨害社會管理秩序與危害公共安全的內(nèi)容在本次修改中的比例要遠遠高于80%，占據(jù)本次修改的絕對主導地位。此外，對特定犯罪的修改較為密集，且該類犯罪也主要集中于公共安全領域和社會秩序領域。在上述32個法條中，涉及恐怖活動犯罪的8條，涉及擾亂社會秩序類犯罪的12條，其中網(wǎng)絡犯罪方面占3條，涉及妨害司法類犯罪的3條?？植阑顒?、擾亂社會秩序、妨害司法三類特定犯罪的修改占據(jù)了全部修改的70%之多。綜上所述，本次刑法修正保障公共安全、維護社會秩序的問題導向較為明顯。

（二）以刑法功能的積極發(fā)揮為基本價值指引

1．犯罪社會危害性標準呈降低趨勢。基于我國刑法第13條但書的規(guī)定，我國刑法對犯罪采取了定性加定量的立法模式，由此形成了我國法律對違法犯罪行為實行行政制裁與刑事制裁的二元體制。因此，我們通常認為作為犯罪本質(zhì)的社會危害性必須達到一定程度，從立法角度而言，就是應受刑罰處罰的程度。但這一程度的判斷顯然并非純粹的事實判斷與客觀判斷，而是一個充滿價值衡量與主觀評判的過程。不可否認，社會危害性的內(nèi)涵在不斷變化，要用歷史發(fā)展的觀點去看待。但這并不能完全解釋這一立法現(xiàn)象：即某一行為從歷史發(fā)展的觀點來看，其社會危害性并不一定顯著變化，卻被刑法立法予以犯罪化處理。較有說服力的理由應該是，在這種情況下，刑法立法所持的犯罪社會危害性標準有所降低，或被有些學者形象地稱為犯罪門檻下降?? 參見盧建平：《犯罪門檻下降及其對刑法體系的挑戰(zhàn)》，載《法學評論》2014年第6期。。犯罪社會危害性標準降低反映了刑法立法對刑法功能更加積極的定位，是刑法立法理念更新的顯著表達。在本次刑法修正中出現(xiàn)的諸多將原行政違法行為犯罪化的現(xiàn)象是這一理念更新的具體表現(xiàn)，主要包括：從事校車業(yè)務或者旅客運輸以及危險化學品運輸?shù)奈ｋU駕駛行為的犯罪化（對刑法第133條之一修改）；多次搶奪行為的犯罪化（對刑法第267條修改）；買賣身份證件行為的犯罪化（對刑法第280條修改）；使用偽造、變造的身份證件行為的犯罪化（新增的第280條之一）；考試作弊相關行為的犯罪化（新增的第284條之一）；多次擾亂國家機關工作秩序行為的犯罪化（對刑法第290條修改）；泄露、公開披露、報道依法不公開審理的案件中不應當公開的信息行為的犯罪化（新增的第308條之一）；侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人行為的犯罪化（對刑法第309條修改）。以上行為并不一定隨著社會的發(fā)展而使其社會危害性顯著變化，在傳統(tǒng)觀念當中，更傾向于將其納入行政制裁范圍，但近些年來，開始出現(xiàn)將此類行為納入刑法規(guī)制的趨勢，表明其入罪所持的社會危害性標準確實有所降低?? 如前所述，行為社會危害性程度的判斷并非純粹的事實判斷與客觀判斷，而是一個充滿價值衡量與主觀評判的過程。因此，對于某一行為的入罪，有人會認為是基于犯罪社會危害性標準下降所致，有人會認為是該行為本身社會危害性隨著社會的發(fā)展而升高到了應受刑罰處罰的程度，而犯罪社會危害性標準并未降低，可謂仁者見仁智者見智。可見，對于本次刑法修正，究竟應將哪些行為的入罪歸入刑法立法所持的犯罪社會危害性標準降低的范圍存在爭議。但范圍的爭議并不能否定我國刑法立法中存在著犯罪社會危害性標準呈現(xiàn)降低趨勢的事實，對于我國刑法立法中犯罪社會危害性標準呈降低趨勢究竟是真實抑或假象的問題，在后文有專門論述。。除此之外，本次修正中還有一些將原行政違法行為犯罪化的修改內(nèi)容?? 如強制猥褻男性（男童之外）行為的犯罪化（對刑法第237條修改）；編造和傳播虛假信息行為的犯罪化（對刑法第291條之一修改）等。，但本文認為這些修改主要源于隨著社會發(fā)展，相關行為本身具有的社會危害性增大，按照傳統(tǒng)觀念也達到了刑法規(guī)制的程度。因此，這些行為的犯罪化并不能體現(xiàn)刑法立法社會危害性標準降低的趨勢。

2．刑罰積極一般預防目的突出。首先，擬制實行行為大量存在。我國刑法分則條文采取了“一人一罪既遂”的設立模式，正如有學者所言，“刑法分則是以一人犯一個既遂罪為標本的，這里的一人犯一個既遂罪就是指實行行為，他排除了共犯行為、預備行為以及未遂行為。這樣一種刑法分則的立法模式被稱為是限制的正犯概念與犯罪的既遂模式”?? 陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第189頁。。當然，不難發(fā)現(xiàn)，在我國刑法分則條文中，的確存在一些將共犯行為、預備行為實行行為化的情形，有學者將其稱為擬制的實行行為，與普通的實行行為相對應。21何榮功：《實行行為研究》，武漢大學出版社2007版，第81頁。同注?，第190頁。該學者指出普通的實行行為，或原始的實行行為，是指刑法分則將在一般社會觀念上具有實行性質(zhì)的行為規(guī)定在刑法分則中成為特定犯罪實行行為的情形。所謂擬制的實行行為，是指某些本來并不屬于犯罪的實行行為，而是屬于共同犯罪的組織行為、教唆行為、幫助行為以及犯罪階段性形態(tài)中的預備行為，由于刑法分則的特定規(guī)定而成為另一犯罪的實行行為的情形。該學者提出的普通實行行為與擬制實行行為的劃分為我們研究刑法立法對實行行為的選擇及其背后反映的立法理念問題提供了觀察視角。當然，該學者對于擬制的實行行為的界定在本文看來存在不周延之處，需要厘清。因為在刑法分則當中，有些被擬制為實行行為的組織行為、幫助行為、教唆行為，由于其作用的對象行為并未被刑法分則規(guī)定為犯罪，進而使其并非必然屬于共同犯罪行為。所以，對于擬制的實行行為的界定，仍然應該堅持該學者在界定普通的實行行為時所依據(jù)的是否“在一般社會觀念上具有實行性質(zhì)”的標準。由此，本文對擬制的實行行為進行了后述的重新定義。擬制的實行行為是指刑法分則將在一般社會觀念上不具有實行性質(zhì)的行為規(guī)定在刑法分則中成為特定犯罪實行行為的情形。具體來說，這種擬制的實行行為主要包括組織行為實行行為化、教唆行為實行行為化、幫助行為實行行為化及預備行為實行行為化四種。一般而言，刑法分則以規(guī)定普通的實行行為為原則。因為，按照我國現(xiàn)行立法及理論通說，需要刑罰處罰的組織行為、教唆行為、幫助行為、預備行為通常情況可以從屬于其作用的實行行為依據(jù)共同犯罪或者犯罪預備的總則性規(guī)定而得以懲處，無需專門在刑法分則中予以規(guī)定。之所以刑法分則中又有擬制的實行行為作為例外，主要有兩方面情況：第一，有些組織行為、幫助行為、教唆行為因其所作用的對象行為并未被刑法規(guī)定為犯罪，使其無法通過總則性規(guī)定予以懲處，必須在刑法分則中設立新罪予以實行行為化，這種“追責外圍行為、放寬對象行為”的立法情形本身反映了刑法立法者一定的刑事政策思想；第二，基于強化規(guī)范意識、積極一般預防，從防患于未然，全方位治理的角度，將預備行為、共同犯罪中的共犯行為單獨設罪，實現(xiàn)預備行為、共犯行為實行行為化。在本次刑法修正中，擬制實行行為大量存在，分布于恐怖活動犯罪、網(wǎng)絡犯罪、聚眾擾亂社會秩序犯罪、考試作弊相關犯罪當中。22主要表現(xiàn)為：組織行為實行行為化，包括組織作弊（新增的第284條之一）；教唆、煽動行為實行行為化，包括宣揚恐怖主義、極端主義或者煽動實施恐怖活動（新增的第120條之三），利用極端主義煽動破壞國家法律確立的制度實施（新增的第120條之四）；幫助行為實行行為化，包括資助恐怖活動培訓、為恐怖活動招募、運送人員（對刑法第120條之一修改），提供作弊器材或者其他幫助、非法出售或者提供考試的試題、答案（新增的第284條之一），為互聯(lián)網(wǎng)犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助（新增的第287條之二），資助他人非法聚集（對刑法第290條修改）；預備行為實行行為化，包括為恐怖活動準備工具、組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓、為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)系、為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備（新增的第120條之二），利用互聯(lián)網(wǎng)設立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布違法犯罪信息（新增的第287條之一）。

其次，行為犯、舉動犯設置較多。我國通說理論從犯罪既遂形態(tài)類型的角度將犯罪劃分為結果犯、危險犯、行為犯、舉動犯?？梢钥闯觯谭⒎▽λ念惙缸锷鐣：π栽u價的側重有所不同，從結果本位向行為本位逐漸傾斜。行為犯、舉動犯帶有明顯的行為本位色彩，反映到該類犯罪設立的刑罰目的上，表現(xiàn)為注重規(guī)范意識的樹立，追求積極一般預防的效果。在本次刑法修正中，行為犯、舉動犯設置較多，分布于恐怖活動犯罪、危險駕駛犯罪、強制猥褻犯罪、搶奪犯罪、擾亂公共秩序犯罪、妨害司法秩序犯罪當中。23主要表現(xiàn)為：資助恐怖活動培訓、為恐怖活動招募、運送人員（對刑法第120條之一修改），為恐怖活動準備工具、組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓、為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)系、為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備（新增的第120條之二），宣揚恐怖主義、極端主義或者煽動實施恐怖活動（新增的第120條之三），利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的制度實施（新增的第120條之四），強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志（新增的第120條之五），從事校車業(yè)務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛的（對刑法第133條之一修改），強制猥褻他人（對刑法第237條修改），多次搶奪（對刑法第267條修改），買賣證明身份的證件（對刑法第280條修改），非法生產(chǎn)、銷售竊聽、竊照專用器材（對刑法第283條修改），組織作弊、提供作弊器材或者其他幫助、非法出售或者提供試題、答案，代替他人或者讓他人代替自己參加考試（新增的第284條之一），盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰（對刑法第302條修改），聚眾哄鬧、沖擊法庭，毆打司法工作人員或者訴訟參與人（對刑法第309條修改），為參加恐怖活動組織、接受恐怖活動培訓或者實施恐怖活動，偷越國（邊）境（對刑法第322條修改）。

再次，特定條款的修改明顯反映出刑罰目的向積極一般預防的轉向。主要表現(xiàn)為對收買被拐賣的婦女、兒童罪中“可以不追究刑事責任”條款的修改以及行賄罪中免除處罰的限制。收買被拐賣的婦女、兒童罪與行賄罪本身屬于行為犯，但在原先刑法中由于存在特定情況下不追究刑事責任或者免除處罰的規(guī)定，使刑法對該行為的評價側重于結果本位。而本次修改恢復了其行為本位的屬性，目的在于對收買行為與行賄行為本身給予徹底的否定評價，以扭轉公眾長期以來形成的錯誤思想，通過規(guī)范意識的樹立，預防此類行為的發(fā)生。

三、《刑法修正案（九）》立法理念評析

（一）對保障公共安全、維護社會秩序作為主要問題導向的基本認識

1．契合追求自由的法律價值具有價值合理性。

首先，安全、秩序、自由的關系是法哲學中老生常談，也最具本源性的問題?？傮w來看，秩序與安全、自由是兩個層次的問題。秩序是事物組織化的狀態(tài)，秩序本身是價值中立的，但秩序可以包含著其他多種價值，如自由、安全、公平或專制等，不存在不包含其他價值的抽象的秩序價值，秩序是其他價值存在和實現(xiàn)的基礎。所謂某某價值與秩序的沖突，實際上是該價值與秩序中包含的其他價值追求的沖突，有關“好”、“壞”秩序的評判也取決于它體現(xiàn)的價值追求。24參見龍文懋：《“自由與秩序的法律價值沖突”辨析》，載《北京大學學報》2000年第4期。博登海默也從秩序與正義的關系角度對相關問題進行了論述，他認為正義包含安全、自由、平等三個基本的成分，法律制度若不能滿足正義的要求，從長遠來看，就無力為政治實體提供秩序與和平，而正義則需要秩序的幫助才能發(fā)揮它基本的作用，因此，法律旨在創(chuàng)設一種正義的社會秩序。25參見［美］ E·博登海默:《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第330、339頁?？梢姡刃蚴且磺蟹蓛r值得以存在和實現(xiàn)的基礎與前提，刑法致力于社會秩序的維護并不必然損傷自由價值，相反，放任社會秩序的無序，則必然無法實現(xiàn)自由。

其次，安全與自由是秩序之下的兩個不同的價值追求，“整個法律和正義的哲學就是以自由觀念為核心而建構起來的”26同注?，第298頁。反映了自由價值在法律體系中的核心地位，而“人民的安全乃是至高無上的法律”27霍布斯格言，轉引自同注?，第317頁。又道出了安全價值在法律體系中的不可或缺。自由和平等作為正義觀念的重要組成部分在法哲學理論中占有極為顯著的地位，但人們卻始終只是把安全視為實現(xiàn)正義價值的一個相關因素，這是因為安全在法律秩序中的作用具有從屬性和派生性，促進安全具有實現(xiàn)自由價值的工具方面的效用。當然，安全價值如同自由價值一樣都不具有絕對性，合理的穩(wěn)定生活狀況是必要的，但一味強調(diào)安全，只會導致停滯和衰敗。28參見同注?，第316～318頁?？梢姡谙鄬Π踩膬r值追求而在一定程度上對自由進行限制是正當?shù)?，刑法致力于公共安全的保障在價值追求上是毋容置疑的。

2．基于社會形勢的客觀認識具有現(xiàn)實合理性。新情況、新問題的出現(xiàn)以及治理理念的更新往往是刑法修改的基本動力。具體而言，恐怖主義、極端主義全球蔓延給我國公共安全帶來的嚴峻挑戰(zhàn)，已隨著近年來多起恐怖襲擊事件的發(fā)生成為不爭的事實，且這種態(tài)勢會逐漸呈上升趨勢。29全球恐怖主義指數(shù)2014年報告顯示，2013年共發(fā)生了近1萬件恐怖襲擊事件，比上年增長了44%。經(jīng)濟與和平學會（Institute for Economics and Peace）報告指出，2013年近1.8萬人死于恐怖襲擊，恐怖主義不僅強度增加，范圍也擴大。一項針對國際恐怖主義的研究顯示，2012年到2013年，恐怖主義導致的死亡人數(shù)增加了61%?！秷蟾妫?013年全球恐怖襲擊死亡人數(shù)增長61%》，http:// news.163.com/14/1118/15/ABBG8PK600014SEH.html；2014年我國各級法院審結煽動分裂國家、暴力恐怖襲擊等犯罪案件558件，判處罪犯712人，同比分別上升14.8%和13.3%。《2015年最高人民法院工作報告》，http://lianghui.people.com.cn/2015npc/n/2015/0312/ c394473-26681821.html。科技的發(fā)展與普及給安全和秩序帶來的沖擊已不容小視，難以回避。公眾對通過互聯(lián)網(wǎng)、偽基站等科技手段實施的違法犯罪行為已不再陌生，甚至很多人都有親身體會。30據(jù)統(tǒng)計，2011年7月到2012年7月，中國估計有超過2.57億人成為網(wǎng)絡犯罪受害者，直接經(jīng)濟損失達人民幣2890億元。同一時期，被網(wǎng)絡犯罪侵害的在線成人達72%（即每天有超過70萬名中國網(wǎng)民遭受網(wǎng)絡犯罪的侵害，每分鐘有489名受害者），平均每位網(wǎng)絡犯罪受害者蒙受的直接經(jīng)濟損失達到人民幣1126元。中國人民公安大學警務改革與發(fā)展研究中心：《2012年中國互聯(lián)網(wǎng)違法犯罪行為年度報告》，http://www.doc88.com/p-6731809099886.html。社會轉型帶來的機制轉軌、利益調(diào)整、觀念變化導致了：傳統(tǒng)的社會統(tǒng)制力下降，甚至缺失，對人員的管理嚴重不足；利益多元，糾紛增多，矛盾凸顯，基于一定訴求而發(fā)生的社會事件猛增；信仰危機、道德滑坡、誠信缺失，價值體系亟需重建。正是基于對上述社會形勢的客觀認識，本次刑法修正將重點放在了公共安全與社會秩序領域的犯罪，涉及內(nèi)容也與上述問題相稱。如包括恐怖活動犯罪；受科技發(fā)展、普及影響的網(wǎng)絡、無線電、竊聽竊照器材、編造傳播虛假信息犯罪；與人員管理有關的身份證件犯罪；與特定訴求、社會事件有關的擾亂國家機關秩序、公共秩序犯罪；破壞公平誠信之本的考試作弊犯罪以及藐視作為社會問題核心處理機制的司法之權威的擾亂司法秩序犯罪。此外，近幾年重大的校車事故、化學品運輸事故的發(fā)生促使了刑法對公共安全領域危險駕駛罪的再次關注?？傊?，本次刑法修正的主要問題導向是基于對當前社會形勢的客觀認識，具有現(xiàn)實合理性，同時，也是對黨和國家先后提出的“推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”、“改進社會治理方式”、“推進多層次多領域依法治理”等重大戰(zhàn)略命題，以及對進一步深化司法體制和社會體制改革的具體部署的積極響應。

當然，刑法修正主要問題導向具有價值合理性與現(xiàn)實合理性主要說明本次刑法立法對所欲解決的主要問題有合理認識。至于在解決具體問題時所采取的手段是否適當，則取決于刑法立法對刑法功能是否進行了應然的把握，需要具體分析。

（二）對犯罪社會危害性標準呈降低趨勢的綜合分析

1．犯罪社會危害性標準呈降低趨勢：真實抑或假象？犯罪社會危害性標準與有些學者提到的犯罪門檻31盧建平教授認為犯罪門檻并非一個準確的法律概念，而是一個通俗用語，與立法標準、追訴標準、定罪標準、起刑點等專業(yè)術語相對應。參見注?。在含義上大體一致。盧建平教授對犯罪門檻下降趨勢從立法與司法兩個層面進行了詳實地論證，他認為，在立法層面，犯罪門檻下降始于《刑法修正案（六）》，如將以暴力、脅迫手段組織殘疾人或兒童乞討行為這一原本的治安犯升格為刑事犯；《刑法修正案（七）》將組織未成年人進行違反治安管理活動的行為入罪；而《刑法修正案（八）》下降犯罪門檻的力度更大，如設置危險駕駛罪、拒不支付勞動報酬罪，修改盜竊罪、敲詐勒索罪；將很多危及民生的犯罪從結果犯或實害犯轉變?yōu)樾袨榉富蛭ｋU犯。在司法層面，司法解釋是更為靈活有效地降低犯罪門檻的途徑，其出現(xiàn)也明顯早于立法上的犯罪門檻下降，如早期有關知識產(chǎn)權犯罪的司法解釋，以及在《刑法修正案（八）》之后通過的明顯降低盜竊罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪犯罪門檻的司法解釋也是適例。32同注?。應該看到，近年來犯罪社會危害性標準出現(xiàn)降低趨勢已經(jīng)成為一個不爭的事實，《刑法修正案（九）》正是對這一趨勢的進一步延續(xù)。

2．犯罪社會危害性標準呈降低趨勢：如何評價？犯罪社會危害性標準降低或犯罪門檻下降與犯罪化、犯罪圈擴張等概念有密切聯(lián)系，但并不完全相同。犯罪社會危害性標準降低必然會引起犯罪化或犯罪圈擴張的結果，但犯罪化或犯罪圈擴張的出現(xiàn)卻未必出于犯罪社會危害性標準降低的原因。行為的社會危害性是隨著社會的發(fā)展而變化的，即使犯罪的社會危害性標準不變，原本屬于普通違法的行為，其社會危害性程度也完全有可能隨著社會的發(fā)展而增加到應受刑罰懲罰的程度，這已是人所共知的常識?？梢?，犯罪化或犯罪圈擴張的研究未必一定會涉及犯罪社會危害性標準降低的問題，犯罪化或犯罪圈擴張的前提也未必一定能得出犯罪社會危害性標準降低的結論。這是我們在研究犯罪社會危害性標準降低的問題時必須首先厘清之處。對于我國刑法在今后長久的時期內(nèi)都應該保持適度的犯罪化為主的方向，刑法學界基本沒有異議，在此不再作為問題進行討論。

（1）國內(nèi)刑法學者觀點概要。刑法學者以“犯罪社會危害性標準降低”為題的專門研究并不多見，但在諸如犯罪圈擴張、刑法結構調(diào)整等主題的論文中往往會涉及這一問題。綜合分析相關文獻，筆者認為，刑法學者對于犯罪社會危害性標準降低的認識與評價，主要從法治國家建設與刑法結構調(diào)整兩個角度展開，以下進行簡要敘述。

第一，法治國家建設角度：認為在剝奪或限制人身、財產(chǎn)權利時，行使司法權比行使警察權更符合法治國家的要求，因此，犯罪社會危害性標準降低擴張了司法權、限制了行政權，符合法治國家建設的趨勢。如陳興良教授認為，一般來說，國家的刑事法治水平與警察的權力大小成反比，應當將實際上受到人身處罰或比較嚴厲的財產(chǎn)處罰的行為納入刑法范圍，按照刑事程序加以保障，以擴大司法權，限制警察權，實現(xiàn)刑事法治。33參見陳興良：《當代中國的刑法理念》，載《國家檢察官學院學報》2008年第3期。張明楷教授認為，應當考慮對所謂“非犯罪行為”的處罰是否符合法治要求。應將各種嚴重的、輕微的犯罪行為納入刑法進行規(guī)制，由法院依法適用制裁程度不同的刑罰，這是依法治國的要求，也是社會成熟的表現(xiàn)。應制定《輕犯罪法》，將《治安管理處罰法》、勞動教養(yǎng)法規(guī)所規(guī)定的各種危害行為，納入《輕犯罪法》中，使各種犯罪行為得到法院的依法審理。34參見張明楷：《日本刑法的發(fā)展及其啟示》，載《當代法學》2006年第1期。盧建平教授認為，犯罪門檻降低的原因有三個方面，原因之一是宏觀層面上法治國家方略的確立與推行導致國家權力的重新配置，尤其是警察權受到法律的嚴格制約。《刑法修正案（八）》對盜竊罪的修改、醉酒駕車的入罪化處理，勞動教養(yǎng)制度廢止，都是規(guī)范和限縮警察權的體現(xiàn)。原因之二是中觀層面上刑事法治的日漸成熟與完善。在涉及限制、剝奪自由和財產(chǎn)權利這些公民基本權利的時候，刑事司法更具制度上的相對優(yōu)勢。原因之三是全球化背景下刑法國際化的結果。中國的知識產(chǎn)權犯罪門檻之所以在世紀之交開始下調(diào)、在新世紀又不斷下調(diào)，這與中國“入世”前后與美國、歐盟等進行的貿(mào)易談判、知識產(chǎn)權談判所作出的承諾或達成的協(xié)議直接相關。35同注?。

第二，刑法結構調(diào)整角度：認為我國刑法結構存在不足（如將其稱為重罪重刑的小刑法、厲而不嚴的刑法等），就犯罪結構而言，應該進行犯罪分層，通過降低犯罪社會危害性標準，將一些違法行為納入刑法調(diào)整范圍，使刑法結構更加合理。如盧建平教授認為，與國外刑法相比，我國刑法屬于重罪重刑的“小刑法”，優(yōu)勢在于可以集中有限資源以嚴厲打擊嚴重犯罪，但也帶來刑法過于嚴厲、刑法干預滯后、行政權膨脹、司法保障不足等弊端。36參見盧建平：《犯罪分層及其意義》，載《法學研究》2008年第3期。“在我國目前的刑法體系中引入犯罪分層的思路，增加‘輕犯罪法’或‘違警罪法’，通過適當降低犯罪門檻，將部分治安管理處罰或者勞動教養(yǎng)的對象行為納入犯罪圈，實行刑法干預。”37盧建平：《法國違警罪制度對我國勞教制度改革的借鑒意義》，載《清華法學》2013年第3期。王志祥教授認為，我國刑法典呈現(xiàn)重罪重刑的特點，這使得原本設定的限縮式的犯罪圈不斷任意擴張，同時又陷入在重刑基礎上繼續(xù)加大刑罰投入量的惡性循環(huán)。需對刑法典進行輕罪化改造，適度擴張犯罪圈，將更多輕罪納入刑法規(guī)制范圍，形成“中犯罪圈”，同時對法定刑作輕刑化改造。38參見王志祥、韓雪：《我國刑法典的輕罪化改造》，載《蘇州大學學報》2015年第1期。盧勤忠教授既不贊成過于嚴密刑事法網(wǎng)的做法，也不贊同保持小犯罪圈的意見，同樣主張采用“中犯罪圈”的立場。39參見盧勤忠：《“中罪中刑”的刑法結構之提倡——對“嚴而不厲”的一點質(zhì)疑》，載《當代法學》2012年第6期。劉仁文教授在刑法結構調(diào)整上似乎力度最大，認為我國三法分立（刑法、勞動教養(yǎng)法規(guī)、治安管理處罰法）局面存在立法、執(zhí)法、理論研究三方面的不協(xié)調(diào)，嚴重影響了刑法結構的科學性，妨礙刑法機制的實現(xiàn)。刑法結構的統(tǒng)一化應是我國刑法未來發(fā)展的一個方向，應將治安管理處罰、勞動教養(yǎng)連同其他保安處分措施一并納入刑法，分別由違警罪、輕罪、重罪和保安處分等幾塊內(nèi)容組成。40參見劉仁文：《關于調(diào)整我國刑法結構的思考》，載《法商研究》2007年第5期。歐陽本祺教授則通過具體罪名的修改直接指明了犯罪社會危害性標準降低與刑法結構調(diào)整之間的密切聯(lián)系，認為“輕罪的增多必然導致犯罪的分層化。危險駕駛行為入罪正是我國犯罪分層化的一個重要開端——刑法規(guī)定的犯罪不再僅限于具有嚴重社會危害性的重罪，還包括具有一般社會危害性的輕微罪”41歐陽本祺：《危險駕駛行為入罪的刑事政策分析》，載《法商研究》2011年第5期。。

（2）本文觀點。法治國家建設與刑法結構調(diào)整是從不同角度對同一事實進行的分析，兩者在價值取向上并不必然沖突，但考慮問題的廣度有所不同。法治國家建設所要求的擴張司法權、限制行政權，外在表現(xiàn)必然伴隨著刑法結構調(diào)整；但刑法結構調(diào)整的價值追求卻不僅僅限于法治國家建設所需的司法權、行政權的合理劃分，除此之外，還會考慮犯罪的積極預防、刑罰的輕緩化、體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一、對外的合作交流等。任何一項價值追求都有可能引起刑法結構調(diào)整，刑法結構的某一調(diào)整也完全可能是基于多種價值因素的綜合考慮，甚至始終都在追求多種價值的協(xié)調(diào)與平衡?？梢姡挥姓驹谛谭ńY構調(diào)整的角度才能對犯罪社會危害性標準降低進行全面考察，僅僅站在法治國家建設的角度未必能得出全面的結論。比如，法治國家建設角度能夠解釋刑法對盜竊罪社會危害性標準降低的修改。因為，正是基于法治考慮廢止了勞動教養(yǎng)制度，而勞動教養(yǎng)制度的廢止是促成盜竊罪修改的重要因素。盜竊罪的修改將原先由勞動教養(yǎng)行政干預的一類行為移交刑事司法規(guī)制，以使對其的懲處獲得司法程序的保障，但在處罰結果上卻并未必然加大力度。因此，刑法對盜竊罪社會危害性標準降低的修改無論從起初動機還是最終結果來看均體現(xiàn)了法治的要求；然而，對非基于后勞動教養(yǎng)時代的制度應對或補缺目的而進行的刑法修改，法治的理由卻無法給予合理的解釋。如危險駕駛行為入罪，以提高處罰力度來換取程序保障并不符合法治的邏輯，也不可能被人接受，唯一的解釋只能是此修改并非出于法治的考慮，而是基于犯罪積極預防等其他價值的追求。

對于犯罪社會危害性標準降低的趨勢，筆者認為：第一，犯罪社會危害性標準降低與我國當前社會狀況相適應，符合我國刑法改革的基本方向。刑法在塑造和強化規(guī)范意識、建立和維持特定秩序、預防和打擊危害發(fā)生上具有獨特的、不可替代的作用。我國刑罰苛厲有久遠的歷史淵源和深厚的現(xiàn)實根基，而刑罰苛厲必然伴隨法不責眾的思想，42參見儲槐植：《再說刑事一體化》，載《法學》2004年第3期。進而形成了我國刑法入罪門檻較高的傳統(tǒng)。這種被我國學者稱為“重罪重刑”或“厲而不嚴”的刑法結構在節(jié)約司法資源、追求刑法謙抑、實行區(qū)別對待的犯罪治理策略上有很大優(yōu)勢，但同時也不可避免地限縮了刑法的作用范圍。在傳統(tǒng)社會，刑法在某些違法領域作用的缺失可以通過特定組織或傳統(tǒng)價值觀念的約束來彌補。但在現(xiàn)代社會，個人自由的倡導、人員流動的加速、個人與組織之間聯(lián)系的松散、利益與價值觀念的多元、工業(yè)的發(fā)展、科技的普及等因素，或極大地削弱了傳統(tǒng)的約束力量或增加了約束的難度使傳統(tǒng)力量對其的約束力明顯不足，以致失范行為猛增，刑法在這些違法領域作用缺失的消極影響得以顯現(xiàn)，尤其在社會轉型時期表現(xiàn)得最為嚴重。從這個意義上看，認為我國小犯罪圈治理模式取得較好社會效果的前提是需要有非正式的社會控制機制配合43劉強：《我國適當擴大犯罪圈的必要性及思路》，載《青少年犯罪問題》2014年第5期。的觀點頗有道理。既然傳統(tǒng)約束力量的缺失或不足已使我國社會面臨安全和秩序上的嚴峻挑戰(zhàn)，那么，通過降低入罪門檻使刑法介入某些違法領域就變得尤為迫切，這應該是我國犯罪社會危害性標準降低最基本的推動力與最主要的正當化根據(jù)。

第二，犯罪社會危害性標準降低應當尊重我國二元體制存在的現(xiàn)實，保持適度。重新定義犯罪與刑罰的含義，將所有違法行為均納入刑法規(guī)制范圍，取消行政制裁與刑事制裁二元制，將違法行為均通過司法程序進行處理，這是大刑法體系和一元制裁體制的觀點。僅就法治建設和人權保障而言，大刑法體系和一元制裁體制突出司法的主導作用，無疑具有重要意義。然而，擱置其他爭議暫且不論，僅二元體制取消關涉國家行政權與司法權劃分的重大體制變革問題，就使得該觀點只具有理想主義的價值指引作用，而不能解決當前面臨的實際問題。正因如此，前述多數(shù)學者在刑法結構調(diào)整的問題上，主張對犯罪圈的擴張要掌握“適度”的標準。坦率而言，何為“犯罪社會危害性標準的適度降低”本身就是一個難以言明的問題，在此，本文僅對確定“適度”時需要考慮的三個主要因素進行簡述。一是動因評估。如前所述，犯罪社會危害性標準之所以降低是因為傳統(tǒng)的約束力量缺失或不足，致使社會出現(xiàn)了嚴峻的問題。那么，評估現(xiàn)有社會約束力量能否有效預防和控制某違法行為就成為把握“適度降低”的主要考慮因素。二是刑法謙抑。犯罪社會危害性標準降低并非放松了刑法謙抑的要求，“降低”本身就是在再無其他可以約束違法行為的社會力量而亟需刑法介入的前提下進行的，因此，“降低”決不能違背刑法謙抑的精神。刑法的謙抑應包括質(zhì)的謙抑與量的謙抑兩個方面。質(zhì)的謙抑是對刑法介入行為的性質(zhì)上的要求，如對于公民行使民事權利、憲法權利而引發(fā)的糾紛，刑法應該保持謹慎態(tài)度。量的謙抑在此處是指由二元制裁體制決定的，犯罪社會危害性標準不能降低到普通行政違法的程度以下，應給行政制裁留出適用空間。針對某違法行為的社會危害性而言，如果在行政制裁的最高限度之內(nèi)就能達到處罰的均衡，則刑法的干預顯然違背了謙抑的要求。三是入罪后果。定罪與量刑對行為人帶來的實質(zhì)不利程度會影響犯罪社會危害性標準能夠降低的程度。定罪、量刑對行為人帶來的不利影響越小，犯罪社會危害性標準可適度降低的程度越大，反之亦然。為此，就要力求準確，既不能罰不當罪，更不能罰過其罪?？傊缸锷鐣：π詷藴式档偷倪m度把握應結合各種因素在動態(tài)平衡中實現(xiàn)。

第三，理念更新與體系性配套是犯罪社會危害性標準降低在價值上能否得到認同、效果上可否達到預期的關鍵。犯罪社會危害性標準降低會帶來很多挑戰(zhàn)44如盧建平教授提出以下問題：“犯罪數(shù)量會大幅攀升，司法機關能否應對？犯罪標簽效應的增強，助長社會隔閡?犯罪圈擴大后對于社會治安、社會和諧穩(wěn)定會產(chǎn)生什么樣的影響？小惡與大惡的關系如何處理？犯罪圈的擴大是否會加劇對公民權利的限制與剝奪？”參見注?。，這些挑戰(zhàn)事實上就是犯罪社會危害性標準降低后對相關體系性配套提出的具體要求，每一項挑戰(zhàn)都需要適當應對，本文僅就理念更新結合刑罰輕緩的體系性配套問題作簡要分析。

理念更新主要是指，在犯罪社會危害性標準降低之后出現(xiàn)了輕微犯罪，立法、司法、執(zhí)法各個環(huán)節(jié)都要樹立“輕微犯罪、輕微刑罰、輕微標準”的理念。如果輕微犯罪不能通過相對簡易的程序按照輕微標準進行輕微的處罰，則犯罪社會危害性標準的降低必然違背刑法謙抑，同時也無法取得良好的法律效果和社會效果。這就要求，在立法上，對于輕微犯罪必須配置輕緩化、多元化的刑罰或非刑罰處理方法，這是輕微犯罪能夠入罪的前提條件。本次刑法修正在此方面表現(xiàn)明顯，如對于使用偽造、變造的身份證件情節(jié)嚴重的行為，處拘役或者管制，并處或者單處罰金；新設的犯罪很多規(guī)定可以單處罰金；增設了禁止從事相關職業(yè)的非刑罰處罰措施等。相對而言，在理念更新上，立法機關走在了前列，而司法機關，尤其是司法行政機關則可能需要更多的時間調(diào)整，同時，理論界也需要積極跟進。最為典型的事例便是《刑法修正案（八）》以來，對于醉酒駕駛和扒竊案件是否一律入罪的爭議，爭議的焦點就在于面對輕微犯罪時對刑法第13條“但書”如何理解與適用。支持一律入罪的觀點或認為立法對醉酒駕駛和扒竊的規(guī)定方式已經(jīng)很明顯表達了此類行為一律入罪的立法意圖，或認為立法在將兩類行為入刑時已經(jīng)對“但書”有所考慮，故在司法時不應再作區(qū)別對待。筆者認為，可以從兩個方面對以上觀點進行反思：一是，“法有限，情無窮”，法律不可能將某一行為類型的所有具體行為情形都予以考慮，從人權保障的角度來看，“入罪合法，出罪合理”45指入罪應堅持合法性為基本標準，而出罪應堅持合理性的原則。儲槐植教授對出罪合理問題有過專門論述。參見儲槐植：《出罪應注重合理性》，載《檢察日報》2013年9月24日。，司法機關在出罪上具有一定的自由裁量權，是罪刑法定原則的基本要求，這對任何犯罪都不存在例外。二是，支持一律入罪論者基本思維邏輯可能是：“但書”規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。而刑事立法將醉駕和扒竊入刑，恰恰是把我們通常觀念下認為的“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為劃入了刑法規(guī)制范圍，可見，立法對將此類行為評價為“情節(jié)顯著輕微危害不大”持否定態(tài)度。筆者認為，這依舊是混淆了行為類型與具體行為情形兩者的區(qū)別，一個行為類型背后會有成千上萬社會危害性不同的具體行為情形，這是一個事實問題，不因法律規(guī)定而改變。刑法只能對行為類型作出規(guī)定，而對于具體行為情形則需要區(qū)別對待。刑法將醉駕和扒竊入刑，只是按照降低后的犯罪社會危害性標準將兩類行為歸入了具有輕微社會危害性以上的行為類型之中，但不能因此而否定，個別情況下，低于該輕微社會危害性標準的，情節(jié)顯著輕微的具體行為情形依然有可能存在。如同，刑法將搶劫罪規(guī)定為重罪，但這絲毫不妨礙具體搶劫行為中存在情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪的情形。可見，輕微犯罪仍然可以適用刑法“但書”的規(guī)定，只是因其犯罪社會危害性標準的下降，使其“情節(jié)顯著輕微”的情形，比起其他輕罪或重罪來說，往往需要更加的“顯著輕微”。同理，刑法第37條規(guī)定的“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”中“情節(jié)輕微”的理解，也應該以輕微犯罪本身通常的社會危害性程度和行為情形為標準，具體分析是否具有“更加輕微”的情節(jié)。所有的犯罪，包括輕微犯罪，都存在較其通常情形而言“情節(jié)輕微”的樣態(tài)，只不過各自輕微的標準不同，但不能因此而否定“輕微中的輕微”真實的存在，這同樣是一個事實問題，在適用法律時應該給予尊重。所以，認為輕微犯罪不能適用刑法第37條，否則就會導致全部都不需要處罰的觀點，是對法條的教條理解，也是缺乏“輕微犯罪、輕微刑罰、輕微標準”理念的表現(xiàn)。對于輕微犯罪進行輕微處罰絲毫不會影響刑法對于該類犯罪預防和打擊目標的實現(xiàn)，因為在我國的語境當中，獲罪對一個人的影響絲毫不亞于受刑，對于輕微犯罪行為人而言，更是如此。更何況，刑事司法程序的經(jīng)歷往往也能給輕微犯罪行為人以足夠的教育。綜上可見，輕微犯罪相關理念對于犯罪社會危害性標準降低在價值上能否得到認同、效果上可否達到預期具有關鍵性的影響。正因如此，儲槐植教授認為《刑法修正案（八）》出臺以來有關醉駕和扒竊案件處理的爭議，與在理念上缺乏微罪概念關系密切。46參見儲槐植：《解構輕刑罪案，推出“微罪”概念》，載《檢察日報》2011年10月13日。

（三）對刑罰積極一般預防目的突出的理性看待

《關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明》中指出，本次刑法修改的指導思想之一是：“堅持創(chuàng)新刑事立法理念，進一步發(fā)揮刑法在維護社會主義核心價值觀、規(guī)范社會生活方面的引領和推動作用?！?7《關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明》。可以看出，在刑事立法理念上，更加突出刑法功能的積極發(fā)揮，更加期待刑法在規(guī)范上的引領和推動作用。這種立法理念投射到犯罪和刑罰上就表現(xiàn)為對犯罪界定和刑罰目的的影響。在犯罪的界定上，適當降低犯罪社會危害性標準以使其能夠在更廣闊的范圍內(nèi)發(fā)揮其應有的作用成為價值追求?？梢?，犯罪社會危害性標準降低既有社會對規(guī)范的迫切需求為現(xiàn)實基礎，也有期望刑法功能積極發(fā)揮的刑法理念作為推動。在刑罰的目的上，突出刑罰積極一般預防成為刑法立法的首要選擇。擬制實行行為大量出現(xiàn)，行為犯、舉動犯較多設置，特定條款朝預防導向的修改，正是刑罰積極一般預防目的在刑法立法技術上的外在表現(xiàn)。事實上，作為立法技術，在體現(xiàn)刑罰目的的同時，也會反映出犯罪社會危害性標準的狀況，如將結果犯修改為行為犯，不僅體現(xiàn)了刑罰積極一般預防的取向，也反映了犯罪社會危害性標準降低的趨勢。但以上立法技術與刑罰積極一般預防目的和犯罪社會危害性標準降低的關聯(lián)程度不同，采取以上立法技術基本能夠體現(xiàn)刑罰積極一般預防的目的，卻不一定總是能夠反映犯罪社會危害性標準降低的趨勢，如對暴力恐怖犯罪預備行為的實行行為化，該預備行為本身具有嚴重的社會危害性，將其犯罪化并非源于犯罪社會危害性標準的降低，而是基于刑罰積極一般預防目的的實現(xiàn)。正因如此，本文通過特定立法技術的考察來探討刑罰積極一般預防的目的，但涉及的刑法修改條文可能會與前文犯罪社會危害性標準降低的討論存有交叉。

筆者認為，對于本次刑法修正中刑罰積極一般預防目的的突出應該給予肯定評價，但同時也需注意法條的具體內(nèi)容不能突破法治原則的限制。

1．刑罰積極一般預防的提倡與我國當前的國情相符。積極的一般預防論，是與特殊預防論、消極的一般預防論相對應的刑罰目的論上的概念。積極的一般預防論認為，刑罰的目的要凸顯規(guī)范的意義，要引導公眾按照行為規(guī)范行事，以促進刑法的公眾認同，從而達到從規(guī)范上預防將來犯罪的效果，通過刑法對尚未發(fā)生的事件產(chǎn)生積極影響，最終有效地、周延地保護法益。其中，“積極”是指刑罰的效果不在于利用刑罰的恐嚇，而在于引導公眾形成規(guī)范意識和對法的認同?！耙话恪笔侵感塘P效果針對所有人群，對沒有違反規(guī)范的一般民眾有激勵和肯定的效果，對違法行為的評價準確傳遞出一種信息：觸犯規(guī)范的人是錯的，堅持遵守規(guī)范始終是正確的選擇。48周光權：《行為無價值論與積極一般預防》，載《南京師范大學學報》2015年第1期。“德國自20世紀70年代開始發(fā)展積極的一般預防理論，如今該理論在德國幾乎處于支配地位；日本的中山研一、前田雅英、山中敬一等資深教授編撰的教科書均接受了積極的一般預防理論?！?9蘇彩霞：《“風險社會”下抽象危險犯的擴張與限縮》，載《法商研究》2011年第4期。我國當前處于劇烈的社會轉型期，機制轉軌、利益調(diào)整、觀念變化，從外在的秩序到內(nèi)在的信仰都處于破舊立新的過程，正因如此，國家層面對于“社會管理創(chuàng)新”、“治理體系和治理能力現(xiàn)代化”、“社會主義核心價值觀”尤為重視?？梢?，規(guī)范的確立與信仰、秩序的構建與維護是我國當前面臨的主要問題，而積極的一般預防突出規(guī)范的社會價值，注重規(guī)范的內(nèi)在意識培育與外在行為養(yǎng)成，有利于解決我國當前面臨的問題，值得提倡。

2．刑罰積極一般預防的提倡是應對我國當前社會形勢與犯罪態(tài)勢的需要。共犯行為、預備行為的實行行為化以及行為犯、舉動犯的設置體現(xiàn)了刑罰處罰早期化50預備行為實行行為化與行為犯、舉動犯的設置是刑罰處罰早期化的典型表現(xiàn)，學者對此有不同的稱謂，如法益保護早期化、刑法介入早期化等，但含義大體相當。將共犯行為實行行為化也作為刑罰處罰早期化的表現(xiàn)可能會存在爭議，但本文認為，對組織、教唆、幫助行為單獨設罪處罰，目的就是要通過規(guī)范的樹立，明確行為的性質(zhì)，以阻止組織、教唆、幫助行為實施。這一方面體現(xiàn)了刑罰積極一般預防的目的，同時對于實行行為而言也是一種提前瓦解其外圍行為的措施，從這個意義上，將其也視為刑罰處罰早期化的表現(xiàn)。當然，共犯行為實行行為化以后，在立法技術上不一定采取行為犯、舉動犯的設置方式，結果犯的設罪方式也較為常見。的趨勢。刑罰處罰早期化體現(xiàn)了我國刑法立法模式由結果本位51如盧建平教授認為“我國刑法是行為刑法，結果為本位的刑法?！眳⒁姳R建平：《國際人權公約視角下的中國刑法改革建議》，載《華東政法學院學報》2006年第5期。向行為本位的轉向以及刑罰積極一般預防目的的突出。引起刑罰處罰早期化的原因主要在于社會形勢、犯罪態(tài)勢的要求和犯罪治理理念的變化。社會的劇烈變遷、工業(yè)的大規(guī)模發(fā)展、科技的極速普及、極端思想的爆發(fā)等因素一方面改變了傳統(tǒng)犯罪的形態(tài)，另一方面也推動了新的犯罪治理理念的形成。在網(wǎng)絡犯罪上，這一點表現(xiàn)得尤為典型，正如于志剛教授所言，“發(fā)生于網(wǎng)絡空間中的傳統(tǒng)犯罪，其預備行為的社會危害性往往遠超實行行為，其幫助行為的危害性往往遠超正犯的實行行為?！?“2傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡變異影響著刑法的打擊策略”53同注?。，“面對網(wǎng)絡空間中傳統(tǒng)犯罪的變異態(tài)勢，將部分預備行為提升、獨立化為實行行為，將部分共犯行為加以正犯化，將會是未來刑事立法無法回避的兩個選擇?！?4同注?。可見，僅僅依靠犯罪懲罰、罪犯處遇的刑事政策，難以真正達到刑法的目的。懲罰總是“向后看”的，預防卻是“向前看”的。通過制度建設的強化來預防犯罪才可以有效地提前保衛(wèi)社會。55同注?。正因如此，刑罰處罰早期化在國外刑法中也普遍存在，如通過對日本刑法的考察發(fā)現(xiàn)，“刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、結果犯為基礎，未遂犯、危險犯、預備犯只是修正的、例外的犯罪形態(tài)，但近年來的刑事立法增加了未遂犯、危險犯、預備罪的處罰規(guī)定，逐漸使例外成為常態(tài)”56同注?。。而“20世紀80年代世界上大多數(shù)國家刑事政策的重點從犯罪的事后懲治轉移到事前的預防”57同注?。。

3．刑罰積極一般預防本身具有的擴張性必須受到法治原則的制約。刑罰積極一般預防突出規(guī)范的意義，但也存在為了規(guī)范而過度利用刑罰的風險，故必須使其受制于法治原則。亞里士多德早在二千多年前就已揭示了法治的基本內(nèi)涵：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”。58亞里士多德：《政治學》，商務印書館1965年版，第199頁。轉引自周永坤：《社會優(yōu)位理念與法治國家》，載《法學研究》1997年第1期。可見，法治原則要求刑罰積極一般預防目的的實現(xiàn)必須建立在“良法”的基礎之上，否則，會使刑法淪為專制的工具。一部良好的刑法需要具備很多方面的條件，但筆者認為，正確的價值導向和遵從科學的精神是最為基礎的要素。就價值導向而言，刑法應該懲罰犯罪、保障人權，保護廣大公民的自由?！胺傻哪康牟⒉皇菑U除或限制自由，而是保護和擴大自由?！?9轉引自注?，第298頁。我國刑法通過設定犯罪而對某些個人的自由予以限制或者剝奪，其最終目的必然是為了更好地保護個人自由的實現(xiàn)。就科學精神而論，刑法必須有刑事一體化的思維，將刑法置于犯罪治理的大視野中進行考量。設定犯罪與刑罰時不能僅局限于規(guī)范性的報應、均衡、威懾等價值考慮，而應該同時吸收犯罪學中犯罪原因、犯罪對策的分析，刑罰執(zhí)行學中刑罰效果的考察等知識養(yǎng)分，科學地制定刑法規(guī)范，合理地劃定犯罪圈，合理地構筑刑罰體系和量刑、行刑制度，從而為推進國家的良法善治增光添彩。

*作者簡介：高銘暄，北京師范大學刑事法律科學研究院名譽院長、特聘教授、博士生導師，中國刑法學研究會名譽會長，中國人民大學榮譽一級教授、博士生導師；李彥峰，中北大學法學系講師，北京師范大學刑事法律科學研究院刑法學博士研究生。