王　爍

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權力回報的義務
——論收受禮金行為的性質及規(guī)制

王爍

摘要:禮物是公權力外公民自發(fā)組織社會的工具，是社會的必然存在。禮物并非不需回報的饋贈，而是蘊含著回報的義務。接受禮物即認可了回報的義務，這是禮物交換的根本。中國的禮物交換建立在人情的基礎之上，是發(fā)展和維持人情的手段。感情交往的禮尚往來是表達性禮物交換，權錢交易的受賄行為是實用性禮物交換。而收受禮金的行為則是用表達性禮物交換的形式來進行實用性禮物交換的實質的混合性禮物交換。收受禮金意味著國家工作人員接受權力回報的義務，本質為權錢交易，筆者認為應當作為犯罪處理。對其較為合適的刑法規(guī)制方式為增設收受禮金罪。

關鍵詞:禮物交換； 反腐??； 收受禮金； 受賄； 刑法規(guī)制

由于刑法沒有對收受禮金的行為進行規(guī)定，且第385條規(guī)定收受賄賂的行為需“為他人謀取利益”，使得未有具體請托事項的收受禮金行為入罪缺乏法律依據。不少學者提出增設收受禮金罪，將國家工作人員單純收受他人財物的行為規(guī)定為犯罪，《刑法修正案(九)》亦曾擬將設立該罪。但該建議遭到不少反對，或擔心這將擴大刑事處罰的范圍，將禮尚往來納入其中，有違中國人的感情觀，“會擴大打擊面，無法穩(wěn)定公務員隊伍”(劉明祥，2004:25)；或擔憂該罪會成為輕罰受賄罪的出口。巨大的分歧使得《刑法修正案(九)》自始至終均沒有涉及該問題。禮金的刑法屬性究竟為何，筆者認為應當追本溯源、轉換視角，從禮物的社會屬性著手。

一、 禮物：自發(fā)組織社會的工具

最早專門論述禮物的學者是著名的社會學家馬塞爾·莫斯(Marcel Mauss)，其對多個土著地區(qū)進行考察，于1925年發(fā)表了著名的《論禮物：古代社會中交換的形式與理由》。莫斯在文中以禮物為核心，重點介紹了“夸富宴”，勾勒出禮物交換的模式，對禮物交換進行系統(tǒng)的反思，展示了禮物交換在社會生活中的重要意義。

費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》中將中國社會結構定義為差序格局，將中國社會定位為熟人社會，中國人的處事方式多建立在熟人思維之下。隨著中國社會的發(fā)展，當年費孝通先生所定義的建立在血緣、地緣關系上的熟人在現(xiàn)代都市中逐步擴展到涵蓋血緣、地緣、友緣、業(yè)緣(同事)、學緣(同學)等關系，熟人的內涵相應地由親情擴展為人情，所以現(xiàn)代中國社會也被稱之為人情社會?！爸袊梢哉f是‘人情之國’，中國社會是個到處浮泛著人情的社會，我們經常以‘人情味濃厚’為榮”(黃光國，2013:32)，發(fā)展和維護這種熟人間的人情關系是中國人生活中最為重要的內容，而手段便是禮物交換?！皹嫵墒煜ば缘囊蛩赜邢嗷バ湃魏拖嗷ヘ撠?，這兩個因素通過確定對發(fā)展關系的動議的心領神會而為關系鋪平道路”(楊美惠，2009:97)。陌生人之間由于欠缺這兩種因素，無法進行禮物交換，無法發(fā)展人情關系。但“現(xiàn)代中國人際關系網中的內群體并不排斥外群體，而且是以內群體向外擴張的”(翟學偉，2013:125)。兩個陌生人之間要拓展相互間的關系，可能需要通過兩人均熟悉的中間人來居中介紹。

夸富宴消耗、損毀財物，“顯示實力、富有和不加計較”(莫斯，2002:26)，追求社會地位的提升，似乎是落后的古老社會中的野蠻習俗。中國以發(fā)展、維護人情關系為目的的禮物交換，在官方的話語中，時常被表述為“拉關系”，被視為是封建落后思想中殘存下來的不正之風。禮物交換貌似是一項存在于古老社會中，與現(xiàn)代文明社會格格不入，甚至阻礙社會發(fā)展的落后制度。但我們似不應停留在禮物交換的表象上，對之簡單地嗤之以鼻，而應去挖掘其隱藏在表象之下的更深層次的本質。

夸富宴進行物品、財富的轉移，實現(xiàn)經濟上的重新分配；夸富宴的爭斗競爭導致首領及其家族社會地位的變化，可能影響到子女的婚姻，甚至影響到首領管轄區(qū)域的劃定；在夸富宴上，原本互相并不認識的人卻親如兄弟，互相溝通或對立?？梢钥闯?，夸富宴起著在部落內進行再分配、區(qū)分社會地位、劃分權力、促進族際交流的組織作用。而在中國的民間話語中，發(fā)展和維護人情關系的禮物交換并非如官方話語一樣完全貶義，而是區(qū)分不同的人情內容，給予了不同的評價。民間話語中的禮物交換分為兩種不同的情形，第一種往往發(fā)生在節(jié)日或者婚喪嫁娶等特殊時間、場合，雙方交換禮物的目的在于發(fā)展和維護單純的情感關系，不包含任何附加性條件或請求，人們對于這種禮物交換持中立或者褒揚的態(tài)度，可將其稱之為“表達性禮物交換”；第二種禮物交換沒有特定時間、場合的要求，禮物的贈送并非單純情感傳達的表現(xiàn)，而是蘊含著送禮者的條件或請求，往往涉及收禮者的權力，人們對此持貶低的態(tài)度，可稱之為“實用性禮物交換”。表達性禮物交換增進親友之間的情感，這種情感意味著親友之間的責任、義務、倫理等內容，親友通過情感組織在一起，并以情感中的責任、義務、倫理作為在親友間為人處事的依據。而實用性禮物交換游離于親友正常情感之外，包含著對他人手中權力的條件和請求。權力是對社會進行組織的重要工具，是進行分配的重要手段，但由于資源的有限性，權力的分配難以滿足每個公民的需求，實用性禮物交換便是對這種正式組織社會、合法分配方式的非正式對抗，以實現(xiàn)再分配來滿足個人通過正常分配所無法滿足的需求。“在第一種交往中，參與者把交往本身看作是目的，而第二種交往則被參與者看成是為實現(xiàn)某些進一步目的的手段”(布勞，2012:81)。官方之所以對禮物交換多持否定態(tài)度，就因為其對禮物的認識過多地集中在禮物的實用性上，而忽視了禮物的表達性。但不論是表達性還是實用性禮物交換，都是自發(fā)產生的組織社會的方式。

“在共同規(guī)范或共同目標或角色期望在他們之間尚未具體化之前，進入交換關系所獲得的利益為社會互動提供了誘因，并且交換過程也就成為了調節(jié)社會互動的機制，因此也成了促進社會關系網絡和社會結構雛形發(fā)展的機制”(布勞，2012:157)。禮物交換并非是落后社會的殘余，而是在正式組織社會的公權力外，社會自發(fā)組織的一種特殊形式，它不可避免、必然存在。尤其在不同文化的交往中，“彼此間的文化愈陌生，禮物的重要性就愈大，因為他們難以運用口頭語言，手勢又無法傳達其意圖”(李伯森，2014:5)。

二、 禮物：適當回報的義務

作為贈送給他人的物品，在通常的認識中，禮物只包含贈送的意思，是一個單向性的詞匯，贈禮是不求回報的自愿行為。但是莫斯的研究卻闡釋了禮物的本質：禮物是要求回報的，而且這種回報必須適當。“除去單純毀壞財物的情況以外，回報的義務是夸富宴的根本”(莫斯，2002:74)。禮物要求回報，而且要求有尊嚴地回報，所以禮物所要求的回報還必須是適當的，不適當的回禮仍然逃脫不了報復或懲罰?？涓谎缰?，“如果不做回報，或者沒有毀壞相等價值的東西，那將會丟一輩子的‘臉’”(莫斯，2002:74)，為了壓倒對方，夸富宴的回報通常都是高息的。而在中國，禮物交換也在現(xiàn)實生活中實踐著這種適當回報的義務要求。

(一) 符合禮的回報

“‘報’的規(guī)范是一種普遍存在于人類社會中的規(guī)范，也是任何文化的基本道德律”(黃光國，2006:12)。雖然中國一直以禮儀之邦自居，亦有俗話“施人慎勿念”，但是中國的禮物同樣并非無償贈予，也包含著回報的義務，收禮者在收受他人禮物時便承擔了回禮的義務，這種義務不僅沒有違反中國的傳統(tǒng)道德觀念，反而是“禮”的要求，即“受施慎勿忘”。

“禮物”一詞由“禮”和“物”兩字構成，字面上理解，禮物指的是符合禮的物品。物品如何才符合禮的要求，才能稱之為禮物？《禮記·曲禮》中有云：“禮尚往來，來而不往，非禮也，往而不來，亦非禮也。人有禮則安，無禮則?！薄＿@句話告訴我們，對于他人的善意舉動，應當做出友好的反應，只接受他人的善意舉動而不予以回應，不符合禮的要求，只向他人進行善意的舉動而他人不予以回應，也不符合禮的要求，禮要求必須做到有來有往，人遵循禮儀則安穩(wěn)有序，不遵循禮儀則混亂危殆。所以物品必須有來有往才能稱之為禮物，不能只贈予而沒有回報，贈禮時便對回禮有所期望；也不能只收受而不回報，接受禮物即意味著接受了回報的義務。

“禮作為行為規(guī)范在中國社會是泛化的”(翟學偉，2013:129)，已經滲透進中國人的日常生活當中，也是中國人發(fā)展、維護人情關系的標準和要求。雖然大多數禮物交換時不會明確提出要求回報，但是回報的義務卻在禮物交換中成為一種被內化了的為人處世的要求。贈送禮物意味著贈禮方向對方發(fā)出發(fā)展人情關系的請求，接受禮物則意味著接受他人發(fā)展人情關系的請求，并認同、接受回報的義務，標志著雙方關系交往的開始。收禮者向贈禮者進行回禮，從收禮者變?yōu)橘浂Y者，之前的贈禮者則成為收禮者，同時承擔回報的義務。雙方的人情關系在這有來有往的不斷贈禮、回禮的禮物交換過程中逐步深化。贈禮者渴望與對方發(fā)展人情關系，心中對對方接受禮物并回禮充滿了期待。如果對方拒絕接受禮物，意味著其拒絕發(fā)展人情關系的請求，拒絕回報的義務，后繼禮物交換便無法開始。

雖然表達性禮物交換和實用性禮物交換中，禮物在性質上有較大差異，前者是單純情感的寄托，后者是蘊含著請求、條件的載體，但二者都是禮物，都包含著回報的義務，只是由于禮物的性質差異，導致回報的內容也存在著區(qū)別。在表達性禮物交換中，禮物是單純的情感寄托，贈禮者進行禮物交換的目的僅在于促進雙方的情感，則收禮者的回報義務只表現(xiàn)為情感的回復，回禮的物品也僅是蘊含情感的物品(如圖1所示)。實用性禮物交換中，贈禮寄托著贈禮者的請求、條件，目的在于利用對方的權力，則收禮者回禮的物品為自己手中的權力，回報的義務表現(xiàn)為權力的回復(如圖2所示)，且“交往雙方并不預期他們將來會進行任何情感性的交易”(黃光國、胡光縉，2010:15-16)。表達性禮物交換中，禮物的價值能夠反映出雙方情感的發(fā)展程度，禮物分量越重，反映出送禮者與對方情感關系越緊密。而在實用性的禮物交換中，禮物的價值所反映的是對于權力回復程度的期待，禮物分量越重，反映出送禮者希望獲得更大的權力回復，“請托的事件愈重大，送的禮也必須愈貴重”(黃光國，2013:43)。

圖1　表達性禮物交換　　　　　　　　　　　　　　圖2　實用性禮物交換

(二) 中國禮物交換的回報要求

中國人熟悉的成語“投桃報李”源自于《詩經·大雅·抑》中“投之以桃，報之以李”，比喻友好往來或互相贈送東西，是禮尚往來的表現(xiàn)。桃、李的價值大致相同，投桃報李所表現(xiàn)出來的是贈禮和回禮之間的等價性。那么是否意味著中國人的禮物交換中回報的標準是等價值性？除了“投桃報李”外，中國還有一個相類似的成語“投木報瓊”。“投木報瓊”源自《詩經·國風·衛(wèi)風·木瓜》中的“投我以木瓜，報之以瓊琚。匪報也，永以為好也！投我以木桃，報之以瓊瑤。匪報也，永以為好也！投我以木李，報之以瓊玖。匪報也，永以為好也！”該句意指，他人送我木瓜(桃、李)，而我回報他人以美玉，不是為了答謝他人，而是珍重情義永遠相好。這句話不僅說明表達性禮物交換中回禮的目的在于珍視對方禮物所表達出來的情誼，更重要的是指出回禮的禮物價值應當高于贈送的禮物。“投木報瓊”更能反映中國人對回禮的要求，“投桃報李”更多地是反映禮物需有來有往。中國還有不少俗語能夠印證，如“你敬我一尺，我敬你一丈”、“滴水之恩，當涌泉相報”等等。

向他人贈予禮物，贈禮者會在道德上處于一種優(yōu)勢地位，相應地收禮者則因為收受他人的禮物，處于一種劣勢地位，背上所謂的“人情債”。要償還這份“人情債”，回贈相等價值的禮物即可實現(xiàn)。但是價值相等的回報意味著算賬、清算。而在中國人的人情交往中，“‘算賬’‘清算’等于絕交之謂，因為如果互相不欠人情，也就無需往來了”(費孝通，2011:76)。贈禮者和回禮者互不相欠“人情債”，雙方便沒有進一步發(fā)展關系的可能性了。為了不僅償還贈禮者的“人情債”，同時還讓自己處于一種道德優(yōu)勢地位，讓贈禮者背負“人情債”，回禮者會回復價值更高的禮物。原先的贈禮者則在接受該禮物后，從“人情債”的“債主”成為背負者，成為下一次禮物交換中的回禮者，回贈價值更高的禮物。如此才能夠形成來往不斷的禮物交換，雙方的關系亦在此過程中不斷地升級。

實踐中，在社會地位存在差距的交往雙方中，通常都是社會地位低的人向社會地位高的人進行贈禮。這是因為個體的社會地位與道德地位之間會產生相互作用，社會優(yōu)勢地位將會抵消道德劣勢地位，社會劣勢地位將會抵消道德優(yōu)勢地位。所以，為了讓對方背負“人情債”，贈送禮物的價值還需考慮雙方社會地位的高低關系。對方的社會地位越高，贈禮者越需表現(xiàn)得慷慨大方，使自己處于更高的道德優(yōu)勢地位，以此來消解對方的社會優(yōu)勢地位?！巴ㄟ^從道德上降低對方這樣一種策略運作，贈予者能夠象征性地顛倒大范圍的等級，這是一個有物質后果的顛倒”(楊美惠，2009:170)。

除了回報禮物的價值上有要求外，在回報的時間上，中國的禮物交換并不傾向于立即回禮，而是希望經過一定時間的間隔。盡管背負“人情債”會使收禮者在道德上處于劣勢，但本質上看，人情關系的長期持續(xù)發(fā)展要求“人情債”的延期償還。人情關系的培養(yǎng)需要“人情債”的持續(xù)，“人情債”的持續(xù)可使贈禮者有充分的時間提出要求，敢于背負對方的“人情債”則能夠反映出收禮者對雙方人情關系穩(wěn)定和持久程度的信任。“延長回報時間，強調的是個人關系的堅強和持久，而不是通過這種關系所交換的物品或惠利”(楊美惠，2009:123)。而立即的回禮將使雙方之間的禮物交換更像是一種當場完成的交易或買賣，雙方的關系在這個短暫完成的禮物交換中沒有充分的時間培養(yǎng)、醞釀，不愿意背負對方的“人情債”所體現(xiàn)出來的對雙方人情關系的不信任，讓雙方人情關系喪失了發(fā)展的空間。

三、 收受禮金行為的性質

(一) 贈禮：表里不一的禮金

學者們對于收受禮金行為入刑的種種擔憂，實質上是對其入罪范圍模糊性的擔憂，既不能讓中國傳統(tǒng)的禮尚往來不當入罪，又不能讓應作為受賄罪處罰的行為不當出罪。而之所以會出現(xiàn)該問題，與因禮金的性質不明所導致的模糊性直接相關。

結合前述對表達性禮物交換和實用性禮物交換運作方式的分析，我們可以看出，擔憂中國傳統(tǒng)的禮尚往來不當入罪，是不希望將表達性禮物交換納入刑法的規(guī)制范圍內，不希望刑法過度地侵入公民的社會生活，干涉公民之間的情感交流，“如果我們所稱的法律是指獨立于親屬和友情的人際紐帶的權威強制實施的規(guī)則的總體，這樣一種制度就無法與他們的社會組織相容了”(馬林諾夫斯基，2007:5)。禮物交換作為社會自發(fā)組織的形式，有其存在的必然性，國家工作人員在日常生活中完全杜絕禮物交換是不現(xiàn)實的。而擔憂收受禮金罪成為受賄罪輕罰的出口，則是希望對實用性禮物交換進行有效懲處，嚴厲打擊權錢交易的行為。表達性禮物交換與實用性禮物交換在贈禮時間、雙方前期關系等方面存在著較大的區(qū)別，如果能夠清晰劃分二者的界限，則上述擔憂毫無必要。但正是實踐中表達性禮物交換與實用性禮物交換的混同，的確使得上述擔憂成為了無法回避的現(xiàn)實問題。

雖然實用性禮物交換同樣建立在人情之上，但這種包含了利益訴求的人情使得權錢交易的實用性禮物交換相比較于禮尚往來的表達性禮物交換，完成的方式更近似于一次普通的商品交易。這種赤裸裸的交易形式，常常被作為上層人士、權力擁有者的國家工作人員所不齒，導致純粹的實用性禮物交換難以實現(xiàn)。為了讓權力擁有者在心理上能夠接受，進而完成這種實用性禮物交換，贈禮者為其披上了一件“情感”的外衣，讓其遠離赤裸裸的交易形式，看起來接近于表達性禮物交換，更像是雙方一種情感上的交流。贈禮者放棄在有求于國家工作人員時才進行贈禮，而是選擇長期經營的方式，在有請求之前便開始進行一系列無請求的贈禮；贈禮者的贈禮時間選擇放棄了不具任何情感意義的平時，而多選擇中國人習慣進行情感交往的婚喪節(jié)日等，通過這些方式，贈禮與權力的直接聯(lián)系被有意地弱化、掩飾了，贈禮更容易被視為是雙方之間情感的交流和培養(yǎng)?！岸Y物的實用性被人情所掩蓋，又以情動人，所以它經常是施加恩惠的最有效方式”(楊美惠，2009:117)。不僅如此，通過這種方式，還能夠有意識地延長收禮者的回禮時間，創(chuàng)造建立長期人情關系的機會，增加收禮者回禮的可能性與豐厚度。如此，作為贈禮的禮金具備了形式上是蘊含情感的表達性禮物，而實質上是針對權力的實用性禮物的混合性。

(二) 回禮：角色沖突的回禮者

不同的禮物交換中禮物的屬性不同，針對的贈禮對象不同，贈禮者日后成為回禮者時，回禮的內容并不相同，作為回禮者的身份角色也將有所不同。表達性禮物交換中的回禮是一種情感的回報，回禮的禮物是情感的寄托；實用性禮物交換中的回禮是一種權力的回報，回禮的禮物是權力的實現(xiàn)。而混合了表達性禮物的形式和實用性禮物的實質的禮金，使得其贈禮對象的身份角色也發(fā)生了混同，相應地回禮者在回禮時也將發(fā)生角色的混淆，產生角色沖突。

每個人在社會生活中都會在不同的環(huán)境中扮演不同的社會角色。社會角色是“與人們的某種社會地位、身份相一致的一整套權利、義務的規(guī)范與行為模式，它是人們對具有特定身份的人的行為期望，它構成社會群體或組織的基礎”(鄭杭生，2009:118)。人們必須在不同的場合中扮演與之相對應的正確角色，否則會破壞人們正常的生活秩序，影響人際交往。這種應然角色與實然角色之間的錯位，導致與之對應的應然的與實然的權利義務規(guī)范、行為模式之間發(fā)生沖突，即是社會學中所指的角色沖突。

表達性禮物交換中，贈禮者與回禮者一般為較為熟悉的親友關系，交往雙方之間是情感的交流，在回禮時，回禮者的社會角色表現(xiàn)為親友；在實用性禮物交換中，贈禮者與回禮者的關系則一般較為陌生，交往雙方之間是利益的來往，在回禮時，回禮者的社會角色為利益訴求對象的權力所有者。而禮金性質的混合性，使得收受禮金行為中贈禮者與回禮者之間的熟悉程度，高于實用性禮物交換中雙方之間的關系，但低于表達性禮物交換中雙方之間的關系，“交往雙方彼此認識而且有一定程度的情感關系，但其情感關系又不像主要的社會團體那樣，深厚到可以隨意表現(xiàn)出真誠的行為”(黃光國、胡先縉，2010:11)?；囟Y者看似是為了進行情感交流而以親友角色回禮，但實質上卻是以權力所有者的角色利用自己手中的權力通過回禮進行利益來往。作為權力所有者的國家工作人員，本應按照權力所賦予的責任和所要求的規(guī)范行事，但同時親友關系的存在，導致“人情交換……突破工作角色的規(guī)范，使之難以按照角色本身的分工和責任行事”(翟學偉，2011:331)。

(三) 收受數額較大的財物是混合性禮物交換的收受禮金行為

圖3　混合性禮物交換

收受禮金行為中性質混淆的贈禮、角色沖突的回禮，模糊了表達性禮物交換和實用性禮物交換之間的界限，其并非單純的表達性禮物交換，亦并非單純的實用性禮物交換，而是一種以形式上的表達性禮物交換掩飾實質上的實用性禮物交換的混合性禮物交換(如圖3所示)。

不可否認，在親友間進行表達性禮物交換的過程中，也可能會出現(xiàn)國家工作人員利用職務便利為他人謀取利益的情況。但這種“為他人謀取利益”與表達性禮物交換中的禮物并沒有直接的關聯(lián)，與之直接關聯(lián)的是親友間的情感。雖然這種情感的發(fā)展和維持與雙方之間的禮物交換相關，但在表達性禮物交換中，可能出現(xiàn)的國家工作人員對權力的濫用與禮物交換之間的關聯(lián)是無意識的，而在混合性禮物交換中，實用性禮物交換的本質決定了國家工作人員對權力的濫用與禮物交換之間的關聯(lián)是有意識的。決定這種意識是否存在，區(qū)分表達性禮物交換和混合性禮物交換的關鍵即在于禮物的價值。

首先，在這兩種禮物交換中，贈禮者和回禮者之間存在社會地位的差別。表達性禮物交換中，雙方是平等的或僅有家族輩分上的高低的親友關系，社會地位差距不明顯；而混合性禮物交換中，由于一方具有權力，導致雙方具有較明顯的社會地位的高低區(qū)別。如前文所述，贈送禮物的價值必須考慮雙方社會地位間的差距，所以為了以道德優(yōu)勢消除社會地位上的差距，后者處于社會劣勢地位的贈禮者需要更慷慨大方，其所贈送禮物的價值必須要高于前者中處于社會平等地位的贈禮者所贈送禮物的價值。

其次，表達性禮物交換中，作為親友關系的贈禮者與回禮者之間注重的是情感的溝通交流，這種溝通交流并不重視雙方交換禮物的實際價值，是謂“千里送鵝毛，禮輕情意重”，禮物只是一種情感寄托的形式，所以雙方交換的禮物通常價值都不會十分貴重。而混合性禮物交換中，贈禮者的目標在于國家工作人員的權力，希望國家工作人員在未來利用職務上的便利為自己謀取利益作為回禮的方式。國家工作人員的權力作為社會中重要的，能夠帶來巨大利益的，非人人享有的稀缺資源，其所代表、蘊含的價值是巨大的。贈禮者為了獲得這種權力的回報，必須贈送以相匹配的高額價值的物品。

再次，禮物交換要求回禮必須適當，回禮的價值一般需要高于贈禮的價值，至少不能低于贈禮的價值。表達性禮物交換中，贈禮者通常會考慮到回禮者的回禮能力，否則便給回禮者出了一道道德難題，不接受則傷害了雙方之間的情感，接受卻難以適當回禮。而在混合性禮物交換中，贈禮者希望國家工作人員利用手中的權力進行回禮，所以往往會贈以超出其正常經濟水平的禮物，使其在回禮時難以通過自身能力進行回禮，而必須訴諸于手中的權力。

所以，國家工作人員收受他人數額較大的財物，應屬混合性禮物交換的收受禮金行為。國家工作人員收受禮金意味著其接受了權力回報的義務，決定了“國家工作人員收受的財物與其職務之間具有對價關系”(張明楷，2004:144-156)，是一種權錢交易的賄賂行為，應當作為犯罪處理。

四、 收受禮金行為的刑法規(guī)制

(一) 收受禮金行為入罪的合理性

1.符合犯罪本質的要求

德日刑法理論通說認為犯罪的本質在于法益侵害，刑法的目的在于保護法益，作為犯罪處理的行為均必須侵害法益，“單純違反倫理道德的行為、單純違反純粹的思想性目標設定的行為，都不是犯罪行為”(張明楷，2007:56)。雖然收受禮金過程中，贈禮者請托事項的提出并非在當時，而是在未來，使得收受的財物與職務之間對價關系的內容在收受禮金的當時并不具體，而是空白的，但權力回報義務的存在使得這種的對價關系卻是客觀存在的。好比國家工作人員向贈禮者開出一張空白“支票”，贈禮者可以在未來任何時候自由填寫“支票”上的內容?！爸薄钡膬热蓦m然是空白的，但“支票”是客觀存在的。所以，收受禮金的行為與刑法第385條受賄罪一樣，存在著實際的對價關系，均實際侵犯了以國家工作人員職務廉潔性為內容的法益，符合犯罪的本質，應當作為犯罪處理。

2.符合我國現(xiàn)階段的犯罪化趨勢

我國長期以來采取行政制裁與刑事制裁的二元體系，“刑事犯罪由刑法調整，而治安犯或行政犯則由治安法或行政法調整”(盧建平，2014)。在該體系下，我國刑法為犯罪設置了較高的入罪門檻。近年來我國的刑法立法呈現(xiàn)出明顯的入罪門檻下降、犯罪圈擴大、刑法干預置前等趨勢。這種犯罪化趨勢是我國國家權力重新配置，刑事法治日益完善，司法權擴張的結果，是符合法治發(fā)展規(guī)律的正確趨勢。

刑法第385條規(guī)定的受賄行為，收受財物和職務行為之間對價關系的內容在收受財物時便已具體；而在收受禮金行為中，這種對價關系的內容在收受時是空白的，將在未來回禮時被具體化，即收受時具有對價關系內容具體化的危險。所以，收受禮金的行為可以視為是刑法第385條規(guī)定的受賄行為的前置性行為，該行為將在未來回禮時符合刑法第385條的規(guī)定。將具有對價關系內容具體化危險的收受禮金行為作為犯罪處理，本質上是對刑法第385條具有具體內容對價關系的受賄行為合理地前置干預，降低了賄賂犯罪的入罪門檻，符合我國現(xiàn)階段的犯罪化趨勢。

3.符合“零容忍”的反腐敗政策

“刑法應以‘零容忍’的姿態(tài)回應賄賂犯罪的挑戰(zhàn)”(王秀梅，2009：67-70)。“破窗理論”告訴我們，當縱容輕微的違反秩序或者違法行為時，它們就會發(fā)展為更為嚴重的違法行為或犯罪行為，而當繼續(xù)縱容犯罪行為時，犯罪行為就會蔓延。收受禮金未為他人謀取利益，屬于相對輕微的受賄行為，刑法第385條要求為他人謀取利益，屬于相對嚴重的受賄行為。如果認為收受禮金的行為“已經為社會普遍接受，就不具有實質的危害性，如果社會沒有‘零容忍’思維，立法的‘零容忍’也就缺乏現(xiàn)實基礎”(孫國祥，2014：49-52)，而不將其作為犯罪進行處理，其將演變?yōu)楦鼮閲乐氐男谭ǖ?85條規(guī)定的受賄行為，進而導致受賄行為的蔓延，形成“破窗效應”，嚴重影響社會的穩(wěn)定。

(二) 應當增設收受禮金罪

不少學者提出對現(xiàn)有受賄罪進行修改，“只需取消受賄罪中‘為他人謀取利益’要件，就能全部依法規(guī)制”(但未麗，2014:3)，無須單獨設置條文和罪名。誠然，不少國家的刑法中均規(guī)定有不需要“為他人謀取利益”的受賄行為。如德國刑法第331條第1款規(guī)定“公務員或從事特別公務的人員，為履行其職務行為而為自己或他人索要、讓他人允諾或收受他人利益的，處3年以下自由刑或罰金”(許久生、莊敬華，2000:227)；日本刑法第197條第1款規(guī)定“公務員就職務上的事項，收受或者約定賄賂的，處五年以下懲役；實施上述行為時接受請托的，處七年以下懲役”(張明楷，2006:73)；英國《反賄賂法案2010》S2(3)規(guī)定受賄行為包括下述情形：(a)一個人要求、同意接受或者接受經濟或者其他利益，且(b)該要求、同意或接受本身即已構成該人相關職務或活動中的不當行為。但是收受他人財物的行為必須與職務相關并沒有因此而被否認。前述條文規(guī)定中均明確提及“職務”，主張刪除“為他人謀取利益”的學者也都認可需保留刑法中“利用職務上的便利”要件。但是，作為混合性禮物交換的收受禮金行為，由于形式上的特殊性，該行為與國家工作人員職務之間的關聯(lián)被所謂的禮俗所掩飾，而作為其本質的實用性禮物交換中所希望得到回報的請托事項又存在于未來且并不具體，導致很難通過證據證明該行為與國家工作人員職務之間存在關聯(lián)。所以，僅僅是簡單地刪除“為他人謀取利益”的要件，并不能妥善解決并非典型實用性禮物交換的收受禮金行為入罪的問題。此外，收受他人財物并未承諾為他人謀取利益的行為，與收受他人財物承諾為他人謀取利益但未實際謀取，或者承諾并實際為他人謀取利益的行為之間，在社會危害性上存在著較大的差別。簡單地將這些行為籠統(tǒng)地置于受賄罪中適用同一法定刑，或者將導致法定刑幅度太大，不符合罪刑法定原則中罪刑明確性的要求，或者法定刑幅度偏窄，不足以體現(xiàn)這些不同行為在社會危害性程度上差異，導致重罪輕罰或者輕罪重罰，不符合罪責刑相適應原則的要求，最終都將無益于受賄行為的打擊和預防。

所以，刑法中應單獨設立收受禮金罪，作為一種特殊形式的受賄犯罪。具體而言，罪狀上可以參考我國臺灣地區(qū)的《公務員廉政倫理規(guī)范》的規(guī)定，指單次或者同一年度從同一來源處收受他人財物，數額較大的行為，并通過司法解釋明確該數額；法定刑設置上，收取相同數額財物的情況下，應當輕于受賄罪的法定刑；適用上，具體而言，在收受禮金罪與受賄罪的界限上，多次收受某人財物，數額較大，對方一直未提出請托事項，國家工作人員沒有利用職務便利為他人謀取利益的，應當認定為收受禮金罪；最后對方提出請托事項，國家工作人員利用職務便利為他人謀取利益的，應當認定為受賄罪，由于該權力回報只是之前就已存在的對價關系內容的具體化，所以之前所收受的全部財物均應計算為受賄數額，如此收受禮金罪亦不會成為輕罰受賄罪的出口。

五、 結語

《聯(lián)合國反腐敗公約》要求各締約國“采取一切可能采取的措施，動員一切力量，預防和懲治國際、國內領域的腐敗犯罪”(王文華，2006:106-109)，嚴密賄賂犯罪的刑事法網，實施“零容忍”政策。從禮物所具備的社會意義出發(fā)，區(qū)分不同性質的禮物交換形式，將收受禮金的行為以收受禮金罪定罪處罰，有效打擊破壞國家工作人員職務廉潔性的行為，符合《聯(lián)合國反腐敗公約》的要求。同時又能夠考慮到傳統(tǒng)風俗習慣以及禮物交換存在的必然性，為國家工作人員在日常生活中以普通人身份進行正常社交往來提供了空間，使得“人情的歸于人情，法紀的歸于法紀”(劉效仁，2014:7)，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

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■作者地址：王爍，北京化工大學文法學院；北京 100029。Email:wangshuo8828@163.com。

■責任編輯：李媛

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The Obligation of Using Power in Reciprocity——The Nature and Regulation of Accepting Monetary Gifts

WangShuo(Beijing University of Chemical Technology)

Abstract:Gift exchange which is an essential existence of the society is a spontaneous way of organizing society besides public power. Gifts are given without the expectation of payment, however, accepting a gift means to take the responsibility of reciprocity, which is the fundamental rule of gifts acceptance. Based on the social relations, the act of mutually gift exchange in China is a way to develop and to sustain social relations. The gratuitous transfer is the expressive gift exchange type, while bribery is a mode of practicable gift exchange. Monetary gift exchange is a mixed type in terms of essentially giving the practicable gifts under the cover of expressive gifts exchange mode. When government officials accept a reasonable amount of monetary gifts which entails obligations of using their power to offer reciprocal values to the giver, it should be charged as a criminal offense. It is suggested that accepting monetary gifts should be charged as a crime in the criminal regulation.

Key words:gift exchange; anti-corruption; monetary gift acceptance; bribery; criminal regulation

基金項目：■國家社會科學基金一般項目(15BFX085)

DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2016.02.016