蔣文軍　蔣　毅

（重慶市江津區(qū)人民檢察院　重慶　402260）

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聚眾斗毆罪的法律理解與適用

蔣文軍蔣毅

（重慶市江津區(qū)人民檢察院重慶402260）

【內(nèi)容摘要】聚眾斗毆罪是指聚眾斗毆，破壞公共秩序的行為。司法實(shí)務(wù)中聚眾斗毆犯罪的適用存在爭(zhēng)議，如何理解與適用聚眾斗毆犯罪，就需要認(rèn)真分析犯罪的客觀要件和主觀要件。聚眾斗毆罪侵犯的犯罪客體不僅是公共秩序，而且包括公民的人身權(quán)，犯罪客觀方面包括聚眾行為和斗毆行為。犯罪主體是不法團(tuán)伙，犯罪動(dòng)機(jī)具有不正當(dāng)性。

【關(guān)鍵詞】聚眾斗毆罪客觀要件主觀要件

聚眾斗毆罪，是指聚眾斗毆，破壞公共秩序的行為。侵犯的客體是公共秩序?？陀^方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了聚眾斗毆的行為。由于對(duì)聚眾斗毆犯罪，刑法立法采取的是簡(jiǎn)單罪狀，沒(méi)有對(duì)該罪進(jìn)行主客觀要件的描述，導(dǎo)致適用和處理出現(xiàn)爭(zhēng)議。

一、對(duì)聚眾斗毆罪的犯罪客體的理解

雖然斗毆行為會(huì)造成人身的傷害和財(cái)產(chǎn)的破壞，但一般認(rèn)為，聚眾斗毆犯罪侵犯客體應(yīng)當(dāng)是社會(huì)公共秩序的和平與安寧，而非人身權(quán)，斗毆所侵犯的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)不是聚眾斗毆犯罪的本質(zhì)特征。筆者以為，聚眾斗毆罪侵犯客體應(yīng)當(dāng)包括人身權(quán)。

首先，雖然聚眾斗毆犯罪的本質(zhì)是藐視社會(huì)公德，但聚眾斗毆行為既可能致斗毆者傷亡，也可能致無(wú)辜群眾傷亡；既有積極參加者的傷亡，也有一般參加者的傷亡。無(wú)論斗毆行為針對(duì)的誰(shuí)，不管侵犯的是行為人本身，還是路人，實(shí)質(zhì)都會(huì)危害到人身安全。這也是聚眾斗毆犯罪同聚眾擾亂社會(huì)秩序罪和公共交通秩序罪等的區(qū)別，因?yàn)檫@些聚眾犯罪都不會(huì)危害到人身權(quán)。

其次，從刑法規(guī)定看，轉(zhuǎn)化犯罪同原罪往往有客觀聯(lián)系，如刑訊逼供、非法拘禁轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，盜竊罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪。原罪和轉(zhuǎn)化罪所侵犯的客體是一致的，如果兩者之間沒(méi)有任何聯(lián)系，轉(zhuǎn)化就顯得太任性，如盜竊致人傷亡就不能把盜竊罪轉(zhuǎn)化為傷害罪處理，而只能轉(zhuǎn)化為搶劫，因?yàn)楸I竊侵犯的客體是財(cái)產(chǎn)權(quán)，不是人身權(quán)。聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為傷害罪，其客體實(shí)質(zhì)就包含對(duì)人身權(quán)的侵犯。如其他聚眾型犯罪致人傷亡就不可能轉(zhuǎn)化，只能按數(shù)罪處理。

再次，雖然聚眾斗毆罪所涵蓋的最多只能是致人輕傷的后果[1]，但說(shuō)明聚眾斗毆行為同傷害后果有直接的必然聯(lián)系，即使不構(gòu)成輕傷，僅為輕微傷，也是對(duì)人身權(quán)的侵犯。而妨害公務(wù)罪，由于妨害公務(wù)的行為同傷害后果沒(méi)有直接的必然聯(lián)系，那么行為人用毆打的方式致執(zhí)法人員輕傷，行為人實(shí)質(zhì)構(gòu)成妨害公務(wù)罪與傷害罪的競(jìng)合，依法從一重罪論處。同樣的致人輕傷，處理方式的迥異，也表明二罪侵犯客體的不同，妨害公務(wù)罪，侵犯的單一客體，不包括公民的人身權(quán)。所以，行為人致傷執(zhí)法人員，就不可能包容于該罪，傷害行為需另行定罪，而聚眾斗毆罪致人輕傷，由于其客體包括人身權(quán)，所以致傷行為不需另行定罪處罰。需要指出的是，聚眾斗毆致人重傷、死亡的按故意傷害或故意殺人罪論處，并非說(shuō)聚眾斗毆的客體不包括人身權(quán)，只是因聚眾斗毆罪的最高法定刑是七年，致人重傷或死亡，如不依照故意傷害或故意殺人罪論處，就顯得罪刑不相適應(yīng)而已。

最后，聚眾斗毆罪之所以歸類社會(huì)管理秩序犯罪，是因聚眾斗毆罪分解于原流氓罪，而流氓罪侵犯的客體就是社會(huì)管理秩序。假若聚眾斗毆罪不是由于立法沿革，而是單獨(dú)的罪名，那就應(yīng)當(dāng)歸類侵犯公民人身權(quán)的犯罪，這樣更能體現(xiàn)以人為本的刑事立法理念。事實(shí)上，打擊聚眾斗毆行為，不在于它對(duì)公共秩序的破壞，而是保護(hù)人身權(quán)，即使行為人的人身權(quán)也應(yīng)得到法律的保護(hù)。就如同虐待被監(jiān)管人罪本質(zhì)是瀆職犯罪，但因涉及到被監(jiān)管人的人身權(quán)，所以97年刑法把它歸類于侵犯公民人身權(quán)利犯罪。

二、對(duì)聚眾斗毆罪的客觀方面的理解

聚眾斗毆客觀方面由聚眾和斗毆構(gòu)成。聚眾通常是斗毆的預(yù)備行為，只有聚眾而無(wú)斗毆的，不構(gòu)成聚眾斗毆罪，只有斗毆而無(wú)聚眾的，也不構(gòu)成聚眾斗毆罪，如開(kāi)始兩人斗毆，爾后參加的人越來(lái)越多，并演繹成多方群毆，如果彼此無(wú)聯(lián)絡(luò)的故意，就只能按其他犯罪論處。

（一）聚眾的理解

從字面理解，聚就是召集、糾集之意，眾，三人成眾，聚眾就是召集三人以上。聚眾是指一方或雙方，對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為聚眾斗毆是指雙方或多方人數(shù)均在三人以上的相互施加暴力攻擊人身的行為[2]。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，只被告人一方人數(shù)為三人以上進(jìn)行斗毆，方符合聚眾的基本要求[3]。還有人認(rèn)為聚眾斗毆只要三人即可，就是二對(duì)一也算聚眾。這三種觀點(diǎn)，代表了對(duì)聚眾的不同理解。筆者同意第二種觀點(diǎn)。

首先，根據(jù)刑法理論，一行為是否構(gòu)成犯罪在于該行為是否符合刑法所規(guī)定的某罪的犯罪構(gòu)成要件，即定罪的根據(jù)在于犯罪構(gòu)成[4]。一方聚集三人以上與他人斗毆的行為，完全符合聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件。至于對(duì)方參與斗毆人數(shù)是否在三人以上，不影響本罪的成立。但二對(duì)一顯然不成立聚眾，因?yàn)闆](méi)有一方構(gòu)成聚眾，也就不具備聚眾斗毆的前提，只能構(gòu)成簡(jiǎn)單的共同犯罪。

其次，刑法規(guī)定的聚眾并不要求雙方或多方都要聚眾，只要一方形成聚眾，其行為就具有嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)公共秩序的性質(zhì)而作為犯罪處罰。實(shí)踐中的斗毆有雙方聚眾的，也有一方聚眾的，不能認(rèn)為僅一方聚眾就無(wú)聚眾斗毆罪的存在，否則，就違背刑法規(guī)定的精神。

再次，聚眾斗毆罪是對(duì)合犯。參加聚眾的雙方或多方只要有斗毆的故意，如果一方構(gòu)成聚眾，那么另一方不管人多人少，都構(gòu)成聚眾斗毆罪，而不存在人數(shù)多才構(gòu)成聚眾斗毆，人數(shù)少則不構(gòu)成聚眾斗毆。

最后，如果認(rèn)為聚眾就是多對(duì)多的群毆，多對(duì)一或多對(duì)二就不構(gòu)成聚眾斗毆，無(wú)形中就縮小了刑法的打擊面，而實(shí)踐中，多對(duì)一或二的情況相當(dāng)普遍，其社會(huì)危害與多對(duì)多無(wú)本質(zhì)的差別，假若認(rèn)為多對(duì)多才構(gòu)成聚眾，就會(huì)放縱犯罪。

（二）斗毆的理解

一般認(rèn)為斗毆行為具有對(duì)合性，即參與斗毆的雙方均要有斗毆的故意。但有學(xué)者認(rèn)為，只有一方有斗毆故意的，也可構(gòu)成聚眾斗毆罪，如甲方三人欲與乙方斗毆，乙方未作抵抗就逃跑的，甲方有成立聚眾斗毆未遂的余地；乙方人數(shù)少，力量弱，沒(méi)有斗毆故意，甲方構(gòu)成聚眾斗毆罪，乙方有成立正當(dāng)防衛(wèi)的余地[5]。雖然實(shí)踐中也不乏這樣的判例，但這種觀點(diǎn)和做法值得商榷。

首先，按字面解釋，斗毆的斗是對(duì)打，毆是打，合起來(lái)的意思是相互以暴力攻擊對(duì)方身體，既然雙方都是以暴制暴的對(duì)打，就無(wú)所謂合法與否，斗毆雙方是不存在正當(dāng)防衛(wèi)的。若一方因勢(shì)單力薄逃跑或者放棄抵抗，則構(gòu)成聚眾斗毆罪未遂。

其次，不符合犯罪主觀要件。斗毆故意是雙方具有的，如果一方有斗毆的故意，而另一方無(wú)斗毆故意，這時(shí)就無(wú)斗的故意，而只有毆的故意，也就是強(qiáng)勢(shì)方向弱勢(shì)方施暴毆打，本質(zhì)是傷害的故意。

再次，不符合犯罪客觀要件。斗毆的客體是公共秩序，如果只有一方有斗毆行為，而另一方卻沒(méi)有，這時(shí)斗毆的犯罪客體就不再是公共秩序，而應(yīng)是對(duì)方的人身權(quán)利，犯罪對(duì)象是對(duì)方，行為所侵犯的直接犯罪客體已發(fā)生變化，也就不符合聚眾斗毆罪的犯罪客觀要件。

最后，聚眾斗毆罪同傷害犯罪、尋釁滋事罪等犯罪行為在客觀要件上最顯著的區(qū)別就在于聚眾斗毆犯罪是對(duì)合性犯罪，沒(méi)有加害人和受害人，而其他犯罪都有被害人。如果一方有斗毆故意和行為，另一方無(wú)此故意和行為，那么有傷亡結(jié)果，就按故意傷害罪論處，無(wú)傷亡結(jié)果，就按尋釁滋事罪論處。

三、對(duì)聚眾斗毆罪的犯罪主體的理解

雖然刑法并沒(méi)對(duì)聚眾斗毆罪的犯罪主體作出要求，認(rèn)為構(gòu)成該罪的是一般犯罪主體，也就是年滿16歲的自然人。但一般認(rèn)為，該罪的犯罪主體主要是指不法團(tuán)伙，不包括群眾中因民事糾紛而相互斗毆以至結(jié)伙械斗的行為[6]，也不包括未成年人。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)刑法之所以將這種以聚眾斗毆形式擾亂公共秩序的行為規(guī)定為犯罪，其立法目的是告誡人們不能用聚眾斗毆形式解決矛盾沖突，無(wú)論你是什么人，基于什么樣的理由，只要是聚眾斗毆的，原則上都應(yīng)該構(gòu)成本罪[7]。實(shí)踐中，只要有聚眾斗毆行為的，不論其主觀動(dòng)機(jī)為何，均以聚眾斗毆罪論處，此做法不妥。

首先，不符立法主旨。有學(xué)者認(rèn)為，聚眾斗毆通常是不法團(tuán)伙之間大規(guī)模的打群架[8]。所謂不法，就是違反法律，不法團(tuán)伙即違法分子所構(gòu)成的集團(tuán)。實(shí)踐中，聚眾斗毆的犯罪主體往往是由有違法犯罪前科的人或累犯所組成的不法團(tuán)伙，這種人目無(wú)法紀(jì)，經(jīng)常受到行政或刑事處罰，在心理上仇視社會(huì)，藐視他人生命財(cái)產(chǎn)安全，以挑戰(zhàn)公共秩序，來(lái)達(dá)到尋求精神刺激的目的。如聚眾斗毆犯罪的加重情節(jié)規(guī)定：多次聚眾斗毆的，規(guī)模大、社會(huì)影響惡劣的，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，持械的應(yīng)從重處罰，這種加重情節(jié)也能看出參與聚眾斗毆的通常是不法分子。如李某甲、李某乙和吳某等五人持械聚眾斗毆案中，首要分子李某甲和吳某系累犯，李某乙有犯罪前科，其他兩人也有違法經(jīng)歷，雙方打斗的目的就是逞強(qiáng)好勝，爭(zhēng)霸。而群眾顯然不能視為不法分子，不構(gòu)成聚眾斗毆罪的犯罪主體。

其次，不符立法精神。聚眾斗毆罪源自于1979年刑法規(guī)定的流氓罪，而流氓分子是指不務(wù)正業(yè)、為非作歹的人，由于該罪具有客觀行為內(nèi)容繁雜，不利于正確定罪量刑，罪名過(guò)于籠統(tǒng)、抽象，不利于刑法理論發(fā)展，某些行為內(nèi)容已不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)和倫理觀念等諸多缺點(diǎn)，1997年刑法修改時(shí)，將流氓罪的犯罪行為分解為聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪等罪，由于流氓罪的犯罪主體是不法犯罪團(tuán)伙，所以聚眾斗毆罪的犯罪主體與流氓罪應(yīng)當(dāng)是一脈相承的。

再次，不符謙抑性原則。擴(kuò)大打擊面，不利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。由于人民群眾的打架往往是民事糾紛或權(quán)益之爭(zhēng)，屬于人民內(nèi)部矛盾，可以采取做工作，調(diào)解等方式化解糾紛，平息雙方的積怨，促進(jìn)和諧，維護(hù)穩(wěn)定。如果動(dòng)輒以犯罪來(lái)打擊，就容易激化矛盾，制造社會(huì)對(duì)立，增加不和諧因素，加大了社會(huì)治理的難度，嚴(yán)重影響政府形象和執(zhí)法公信力。

最后，不符寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。2012年刑事訴訟法規(guī)定的刑事和解程序中，將由民間糾紛引起，涉嫌刑法第四章、第五章的犯罪，可以進(jìn)行刑事和解，作為法定從輕處罰的前置條件。而聚眾斗毆犯罪不屬此范疇，如果把普通群眾打群架定性為聚眾斗毆罪，那么即使雙方達(dá)成并履行了民事賠償協(xié)議，也無(wú)法按照刑事和解程序得到從輕、從寬處理。2004年11月，最高人民法院研究室《關(guān)于對(duì)參加聚眾斗毆受重傷或者死亡的人及其家屬提出的民事賠償請(qǐng)求能否予以支持問(wèn)題的答復(fù)》就強(qiáng)調(diào)指出：根據(jù)刑法第二百九十二條第一款規(guī)定，聚眾斗毆的參加者，無(wú)論是否首要分子，均明知自己的行為有可能產(chǎn)生傷害他人以及自己被他人的行為傷害的后果，其仍然參加聚眾斗毆的，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)相應(yīng)的刑事和民事責(zé)任。對(duì)未成年人來(lái)說(shuō)，如果定性為聚眾斗毆，即使沒(méi)有傷亡后果，也構(gòu)成犯罪，這樣處理顯然違背教育、感化、挽救未成年人的刑事政策。如某校學(xué)生張某、李某因經(jīng)濟(jì)糾紛糾集數(shù)名學(xué)生群毆，假若按聚眾斗毆罪處理，行為人不僅要被追究刑事責(zé)任，構(gòu)成輕傷的，還無(wú)法提起相應(yīng)的民事賠償。因此，未成年人聚眾斗毆，如果沒(méi)有造成傷亡后果的，就不宜按犯罪處理，有傷亡后果的，則按傷害罪論處。

四、對(duì)聚眾斗毆罪的犯罪動(dòng)機(jī)的理解

聚眾斗毆罪的犯罪主體的不法性決定了動(dòng)機(jī)的不正當(dāng)性，動(dòng)機(jī)的不正當(dāng)性是主體不法性的反映和結(jié)果。因而，聚眾斗毆罪不僅有犯罪動(dòng)機(jī)，并且這種犯罪動(dòng)機(jī)具有不正當(dāng)性，這也是聚眾斗毆罪同其他聚眾型犯罪的根本區(qū)別之一。

首先，雖然刑法沒(méi)有明確規(guī)定聚眾斗毆罪的犯罪動(dòng)機(jī)，但該罪是從流氓罪中分離出來(lái)的。在流氓罪中，流氓動(dòng)機(jī)和流氓行為是區(qū)分流氓罪與其他犯罪的關(guān)鍵，這種流氓動(dòng)機(jī)也應(yīng)存在于聚眾斗毆犯罪中[9]。

其次，聚眾斗毆罪的犯罪動(dòng)機(jī)違背社會(huì)公德、法律和秩序，實(shí)踐中具備明顯的流氓習(xí)性。有學(xué)者認(rèn)為，聚眾斗毆罪，是指基于私仇宿怨、爭(zhēng)霸一方或其他藐視法紀(jì)的動(dòng)機(jī)，聚集多人成幫結(jié)伙地相互攻擊對(duì)方身體的行為[10]。該罪的犯罪動(dòng)機(jī)一般不是基于某種個(gè)人的利害沖突，也不是為了取得某種特定的物質(zhì)利益，而只是高度蔑視人們根據(jù)法律和社會(huì)公德所確立的公共生活準(zhǔn)則、社會(huì)正常狀態(tài)，尋求精神刺激，填補(bǔ)精神空虛[11]。聚眾斗毆罪的具體適用，要充分考慮當(dāng)初流氓罪的立法背景，認(rèn)真分析被告人是否有流氓習(xí)性，是否出于報(bào)仇、爭(zhēng)霸等流氓動(dòng)機(jī)。此處的流氓動(dòng)機(jī)或目的可理解為不正當(dāng)動(dòng)機(jī)或目的，即行為人公然藐視法紀(jì)和社會(huì)公德，公然向社會(huì)挑戰(zhàn)，破壞公共秩序等反社會(huì)的動(dòng)機(jī)和目的[12]。

最后，可借鑒尋釁滋事罪的相關(guān)規(guī)定處理聚眾斗毆罪。2013年7月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》指出，行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無(wú)事生非，實(shí)施刑法第293條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“尋釁滋事”。行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實(shí)施毆打、辱罵、恐嚇?biāo)嘶蛘邠p毀、占用他人財(cái)物等行為的，一般不認(rèn)定為“尋釁滋事”，但經(jīng)有關(guān)部門(mén)批評(píng)制止或者處理處罰后，繼續(xù)實(shí)施前列行為，破壞社會(huì)秩序的除外。雖然上述司法解釋主要是針對(duì)尋釁滋事罪的法律適用，但因?qū)め呑淌伦锖途郾姸窔锝允欠纸庥诹髅プ铮虼?，該解釋?duì)犯罪動(dòng)機(jī)的規(guī)定也可適用于聚眾斗毆罪。對(duì)那些由民事糾紛或權(quán)益引發(fā)的聚眾斗毆行為不宜認(rèn)定為本罪，如果造成人員傷亡，可依傷害罪處理，沒(méi)有傷亡結(jié)果的，可按治安管理處罰法進(jìn)行行政處罰。

五、對(duì)持械聚眾斗毆的“械”的理解

持械聚眾斗毆是聚眾斗毆犯罪的加重情節(jié)，其刑罰處罰要重于一般的聚眾斗毆。對(duì)于“械”的認(rèn)定，司法實(shí)務(wù)中有不同觀點(diǎn)，一種意見(jiàn)認(rèn)為“械”等同于兇器，按照相關(guān)司法解釋，兇器是指國(guó)家禁止攜帶的管制刀具、槍支彈藥、爆炸物等，另一種意見(jiàn)認(rèn)為“械”是指能夠直接致傷人體的工具或器物，如棍、棒等，顯然，“械”的范圍不限于兇器。我們同意后一種觀點(diǎn)。

首先，立法之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)槌中档纳鐣?huì)危害要大于不持械的，持械提高了犯罪的暴力強(qiáng)度和等級(jí)，強(qiáng)化了危害行為的攻擊性，大大增強(qiáng)造成傷亡結(jié)果的可能性。

其次，聚眾斗毆犯罪同其他暴力犯罪的區(qū)別之一就在于犯罪主體的差異，聚眾斗毆犯罪是共同犯罪，有共同的犯罪故意和危害行為，對(duì)社會(huì)危害程度天然強(qiáng)于一般的暴力犯罪，在犯罪過(guò)程中，即使一般的器物，也可能在斗毆中致人傷亡，如細(xì)棍、水管、螺絲刀等，這是與其他犯罪不同的。如攜帶兇器以外的工具進(jìn)行搶奪，對(duì)被害人的心理威懾或人身傷害就不如兇器，這也是搶奪轉(zhuǎn)化為搶劫攜帶的必須是兇器的原因，而聚眾斗毆只要械即可。械鎖定為兇器，那么持兇器以外的工具而造成傷亡后果的就無(wú)法有效打擊。

最后，行為人持械的傷害故意要強(qiáng)于不持械的，因?yàn)槌中稻鸵庾R(shí)到械能夠在犯罪中發(fā)揮震懾或致傷對(duì)方的作用，而這種效果是行為人所希望得到的，以達(dá)到泄私憤或報(bào)復(fù)的犯罪目的。

從司法實(shí)務(wù)看，持械致傷人體的概率要高于不持械的，因此，只要能對(duì)人身造成輕傷以上的傷害的器物都可認(rèn)定為械。當(dāng)然，對(duì)不屬兇器的械，在認(rèn)定中，要結(jié)合傷亡結(jié)果具體分析，如果持這種械沒(méi)有造成包括輕傷及其以上的結(jié)果，也就是不存在傷亡，就可以不予認(rèn)定持械情節(jié)。如果持械導(dǎo)致傷亡，即使輕傷，也要認(rèn)定持械。值得一提的是，持械主體必須是首犯或積極參加者，如不是首犯，也不是積極參加者，只是一般參與聚眾斗毆的，就不予認(rèn)定持械。

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*作者簡(jiǎn)介：蔣文軍（1968—），女，法學(xué)碩士，重慶市江津區(qū)人民檢察院檢察長(zhǎng)；蔣毅（1971—），男，法律碩士，重慶市江津區(qū)人民檢察院研究室干警。

中圖分類號(hào)：DF626

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1007-9106（2016）02-0114-04