◇王建權(quán)

經(jīng)營者集中規(guī)制的合理性分析

◇王建權(quán)

對經(jīng)營者集中實施規(guī)制是否具有充分的合理性基礎(chǔ)，一直是經(jīng)濟(jì)學(xué)者和法學(xué)學(xué)者熱議的話題。本文認(rèn)為，按照市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律和法治主義原則，對于利用公共權(quán)力進(jìn)行的經(jīng)營者集中行為應(yīng)該按照行政壟斷行為予以嚴(yán)格禁止，對于市場主體根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律實施的經(jīng)營者集中行為，應(yīng)取消對其進(jìn)行管制措施，從而釋放更大的市場活力，推動市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步快速發(fā)展。

經(jīng)營者集中；反壟斷；規(guī)制

10.13999/j.cnki.scyj.2016.12.027

前不久，滴滴出行宣布收購優(yōu)步中國的全部資產(chǎn)并完成了股權(quán)變更登記手續(xù)，商務(wù)部反壟斷局隨即以該合并未向中國商務(wù)部申報為由，對其展開了反壟斷調(diào)查，經(jīng)營者集中規(guī)制的相關(guān)法律問題再次受到了社會的廣泛關(guān)注。據(jù)統(tǒng)計，自反壟斷法頒行以來，商務(wù)部反壟斷局共審結(jié)千余起經(jīng)營者集中案件，這其中附加限制性條件批準(zhǔn)的有二十多起，無條件批準(zhǔn)的有九百多起。其中禁止可口可樂公司收購匯源公司的案件，由于是反壟斷法頒布之后第一起禁止經(jīng)營者集中案件并且涉及中國企業(yè)，受到社會廣泛關(guān)注、討論。其他如馬士基、地中海航運(yùn)、達(dá)飛設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心等經(jīng)營者集中案件，由于不涉及中國企業(yè)，所以并沒有引起太多關(guān)注。

自反壟斷法頒行以來，經(jīng)營者集中規(guī)制的合理性就一直受到廣泛質(zhì)疑。事實上，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的歐美國家近些年也不斷質(zhì)疑和討論反壟斷法律的合理性。因此，對規(guī)制經(jīng)營者集中的合理性進(jìn)行研究，具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

一、經(jīng)營者集中規(guī)制是結(jié)構(gòu)主義的殘存

自美國在1890年的《謝爾曼法》中確立了反托拉斯規(guī)制條款，全球目前頒布反壟斷性質(zhì)法律的國家和地區(qū)已有84個之多。

《謝爾曼法》的法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)價值不言而喻，但也必須看到其反托拉斯規(guī)制的時代局限性。首先，推動《謝爾曼法》確立反托拉斯規(guī)制條款，并非出于維護(hù)競爭秩序而是出于利益保護(hù)主義，因為在這場農(nóng)場主、農(nóng)民推動的反鐵路托拉斯運(yùn)動中，其實鐵路運(yùn)費在其凈收入中只占非常小的一部分。其次，囿于經(jīng)濟(jì)理論的不發(fā)達(dá)、經(jīng)濟(jì)分析工具的匱乏和“反托拉斯法的民粹主義的民眾壓力轉(zhuǎn)變?yōu)榉伞?，《謝爾曼法》以及隨后的早期反壟斷法律都采用了結(jié)構(gòu)主義規(guī)制原則，即認(rèn)為市場結(jié)構(gòu)決定企業(yè)市場行為，所以企業(yè)擁有強(qiáng)大的以及謀求強(qiáng)大的市場勢力就是違法行為。隨著世界經(jīng)濟(jì)以及經(jīng)濟(jì)理論的發(fā)展，芝加哥學(xué)派的產(chǎn)業(yè)組織理論逐步深入人心，美國在上世紀(jì)80年代以后也采用行為主義壟斷控制模式。然而，目前經(jīng)營者集中規(guī)制規(guī)則實質(zhì)上仍在采用結(jié)構(gòu)主義，如禁止企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營者集中或附加限制性條件（如業(yè)務(wù)剝離、有形資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)或相關(guān)權(quán)益剝離）批準(zhǔn)經(jīng)營者集中，即企業(yè)只要有可能擁有“壟斷狀態(tài)”就具有違法的傾向，就應(yīng)受到管制。從世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史和現(xiàn)實看，繼續(xù)采用結(jié)構(gòu)主義的經(jīng)營者集中規(guī)制規(guī)則，顯然缺乏理論上、實踐上的合理性基礎(chǔ)。

二、經(jīng)營者集中規(guī)制不符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的邏輯規(guī)律

主張對經(jīng)營者集中進(jìn)行規(guī)制的理論主要有基于以下但又不限于以下的假設(shè)：

假設(shè)一：企業(yè)通過集中而獲得市場支配力量，獲取強(qiáng)大的“經(jīng)濟(jì)權(quán)力”后，一定會隨意抬高價格，侵害消費者權(quán)益。這個假設(shè)本身存在邏輯錯誤，企業(yè)通過集中的確能夠獲得更強(qiáng)的市場支配力，但這本身并不必然導(dǎo)致其一定會隨意抬高價格，只是有這種可能或者傾向。對可能發(fā)生而沒有發(fā)生的行為進(jìn)行規(guī)制并不符合法治原則，并且即便其隨意抬高價格行為真的發(fā)生，我們?nèi)钥梢园凑諡E用市場支配地位和壟斷協(xié)議行為的規(guī)制措施予以制裁。對具有市場支配地位的企業(yè)濫用市場支配地位行為進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制，不僅符合道德倫理也符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律：企業(yè)在具有相關(guān)市場壟斷地位后，本身就應(yīng)該承擔(dān)更多的社會責(zé)任和義務(wù)，本身就有義務(wù)接受更為嚴(yán)格的社會監(jiān)督和政府監(jiān)管，對其正在實施的違法行為進(jìn)行規(guī)制、處罰符合法治原則。

假設(shè)二：企業(yè)通過集中獲取到強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實力之后，能夠通過游說機(jī)構(gòu)甚至賄賂官員等手段左右政府政策、維護(hù)壟斷利潤。解決利益集團(tuán)左右政府政策的問題，是政治體制設(shè)計、民主決策機(jī)制和反腐敗機(jī)制應(yīng)有的功能，將反壟斷作為解決這些問題的手段顯然是“強(qiáng)反壟斷法之難”，政治體制、民主決策機(jī)制的不斷深化改革，政府決策程序的公開、公平、公正，才是解決利益集團(tuán)獲取壟斷利益的根本措施。

假設(shè)三：經(jīng)營者集中會抑制相關(guān)市場參與者的競爭力和自主創(chuàng)新能力。事實上，企業(yè)的競爭意愿、自主創(chuàng)新動力來源于對利潤的不懈追求，在理論上假想、推定經(jīng)營者集中企業(yè)一定會阻礙其他企業(yè)進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新，本身就是武斷的猜想，在危害后果未發(fā)生時就予以禁止是對法治原則的踐踏。此外，即便在經(jīng)營者集中之后企業(yè)真的實施阻礙相關(guān)市場其他企業(yè)開展技術(shù)創(chuàng)新，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也可以對其實施嚴(yán)格規(guī)制，處以高額罰款，并將這些罰款收入設(shè)立科技創(chuàng)新基金，用來扶持相關(guān)產(chǎn)業(yè)中其他企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新。

假設(shè)四：歐美發(fā)達(dá)國家的反壟斷法律都規(guī)定了經(jīng)營者集中規(guī)制規(guī)則，所以我們也應(yīng)該制訂類似條款，防止在全球經(jīng)濟(jì)競爭中處于不利地位。事實上，歐美國家在脫離19世紀(jì)歷史背景的情況下仍然保持經(jīng)營者集中規(guī)制規(guī)則，本身就是一種錯誤，諸多歐美國家已在逐步修正這種錯誤，不斷放寬經(jīng)營者集中的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)。

假設(shè)五：企業(yè)可以通過不斷的經(jīng)營者集中，形成絕對的控制力，從而阻止?jié)撛诟偁帉κ诌M(jìn)入相關(guān)市場，獲取超額壟斷利潤。從市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史規(guī)律來看，目前為止尚沒有一家企業(yè)在獲得強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實力后，能夠真正阻止相關(guān)市場的其他參與者進(jìn)入該領(lǐng)域。這是因為企業(yè)在實施集中后一定會增加內(nèi)部管理、協(xié)調(diào)成本，當(dāng)橫向集中后產(chǎn)生的內(nèi)部管理、協(xié)調(diào)成本大于可以產(chǎn)生的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，或縱向集中后產(chǎn)生的內(nèi)部管理、協(xié)調(diào)成本大于可以節(jié)約的社會交易成本，不斷實施集中的企業(yè)就會在市場競爭中處于不利地位，此時企業(yè)一定會實施收縮戰(zhàn)略，自動剝離對自己不利的業(yè)務(wù)。近現(xiàn)代的企業(yè)發(fā)展歷史，充分印證了諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者科斯在《企業(yè)的性質(zhì)》中關(guān)于交易成本的論斷:企業(yè)擴(kuò)大到內(nèi)部交易成本和市場交易成本接近或一致時，企業(yè)就會自動停止擴(kuò)大規(guī)模。

三、不合理的經(jīng)營者集中規(guī)制損害市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、違背法治主義原則

首先，在市場經(jīng)濟(jì)體制下，經(jīng)營者之間的橫向集中是提高規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的必要途徑，也是在提高規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)后提升消費者福利的有效途徑。除非企業(yè)本身沒有經(jīng)濟(jì)效率而是依靠行政權(quán)力實施合并后壟斷經(jīng)營，才會損害消費者福利。對市場競爭中的經(jīng)營者集中，如果規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)不當(dāng)，武斷地限制集中，就容易扼殺促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提升消費者福利的機(jī)會。

其次，經(jīng)營者集中規(guī)制屬于政府的經(jīng)濟(jì)管制措施，目前規(guī)制經(jīng)營者集中的假設(shè)目的之一是預(yù)防強(qiáng)大的企業(yè)集團(tuán)通過不法手段左右政府政策。但是，過多的政府經(jīng)濟(jì)管制權(quán)力也是政府腐敗、官僚主義的滋生源泉。

再次，在產(chǎn)業(yè)成熟期和產(chǎn)業(yè)衰退期前期，企業(yè)通過聯(lián)合、重組是抵御利潤下滑的重要手段，如果執(zhí)法人員不能敏銳把握相關(guān)產(chǎn)業(yè)所處的時期（事實上，不親身從事相關(guān)產(chǎn)業(yè)的執(zhí)法人員也不可能準(zhǔn)確把握相關(guān)產(chǎn)業(yè)所處的現(xiàn)實狀況），禁止企業(yè)進(jìn)行集中，一些經(jīng)濟(jì)效率低下或由于特殊原因處于困境的企業(yè)就擺脫不了破產(chǎn)清算的命運(yùn)，這不僅直接損害勞動者和債權(quán)人的利益，還會間接損害市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的穩(wěn)定。

最后，經(jīng)營者集中的申報、審批一般需要較長時間，即便不包括反壟斷法規(guī)定的執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以延長的審查時間，經(jīng)營者集中在90日審查完畢也是合法的，眾所周知，市場競爭中的發(fā)展機(jī)會稍縱即逝，在這個等待的過程中，企業(yè)可能得到了允許集中的批準(zhǔn)，卻錯失了市場機(jī)會。而且，一些大型國企進(jìn)行經(jīng)營者集中并未進(jìn)行審批，這也不符合法治主義原則。有人認(rèn)為，根據(jù)反壟斷法相關(guān)條款，這些國企50%以上的有表決權(quán)的股份或資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者（國資委）擁有，所以對其合并行為不進(jìn)行經(jīng)營者集中申報并不違背法律規(guī)定，但事實上國資委是政府機(jī)構(gòu)而不是市場經(jīng)營者，并且《企業(yè)會計準(zhǔn)則》以及財政部的相關(guān)解釋，均指出不應(yīng)僅僅因為參與合并各方在合并前后均受國家控制而將其作為同一控制下的企業(yè)合并，由此可見，國企合并也應(yīng)進(jìn)行經(jīng)營者集中申報。如果反壟斷相關(guān)法律取消對經(jīng)營者集中規(guī)制的措施，就會避免這些法律困境。

四、結(jié)語

利用公共權(quán)力讓企業(yè)實施經(jīng)營者集中，是違背市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律、濫用公權(quán)力的行為，應(yīng)該按照濫用行政權(quán)力實施行政壟斷的有關(guān)規(guī)定嚴(yán)格限制，以防止公共權(quán)力濫用造成社會資源的浪費和對經(jīng)濟(jì)效率的侵害，避免使公眾產(chǎn)生公共權(quán)力可以隨意違背反壟斷法、可以隨意違反法治原則行事的印象。而對于市場主體根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律實施的經(jīng)營者集中行為，原則上都應(yīng)認(rèn)定為合法行為，而不是設(shè)置門檻，不申報就予以處罰。退而求其次，至少應(yīng)該在現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上大幅度放寬經(jīng)營者集中申報的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，如果企業(yè)通過集中獲得市場支配權(quán)力后濫用市場支配地位，也必須對其予以嚴(yán)厲處罰，這不僅是尊重法治原則的要求，也是遵循經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的必然要求。

[1]［美］戴維J.格伯爾.二十世紀(jì)歐洲的法律與競爭[M].馮克利，魏志梅譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，2004.

[2]［英］亞當(dāng)·斯密.國民財富的性質(zhì)和原因的研究(下卷)[M].郭大力，王亞南譯.北京：商務(wù)印書館，1979.

（作者單位：河南檢察職業(yè)學(xué)院）