高嵩

（中央財經(jīng)大學(xué)，北京100081）

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合同解除的溯及力問題研究

高嵩

（中央財經(jīng)大學(xué)，北京100081）

摘要：合同解除溯及力問題作為合同解除中的基本性問題，會影響合同解除后的違約責任、損害賠償?shù)汝P(guān)系當事人切身利益的事項，故而具有十分重要的理論和實踐價值。雖然國內(nèi)外學(xué)者在討論合同的解除時一定會提及其溯及力，卻少有人單獨深入挖掘其背后的法理，且采有溯及力說本身存在嚴重的邏輯矛盾。本文通過介紹和比較其他國家與我國的法律制度和相關(guān)學(xué)說，從法律解釋論的角度進行分析論證，進而提出本文的核心觀點，即合同解除應(yīng)采無溯及力說。

關(guān)鍵詞：合同解除；溯及力；履行利益；違約責任；損害賠償

一、合同解除溯及力問題界定

（一）合同解除的界定

1.合同解除的定義

合同解除概念有廣義和狹義之分。廣義上的合同解除既包括因當事人一方意思表示而解除，即法定解除、約定解除，也包括因當事人雙方合意而解除，即協(xié)議解除。狹義的概念是指法定解除和約定解除。因為協(xié)議解除本質(zhì)上是雙方當事人合同自由，故無討論必要，本文所指合同解除僅為狹義上的概念。

2.我國合同解除與合同終止

“合同解除”的規(guī)定于我國《合同法》第六章第97條。（1）從該條可以看出，在體系上，合同解除是包含在合同終止之中的，這構(gòu)成了我國特有的“大”合同解除。［1］二者在體系上為包含與被包含的關(guān)系，在定義上非常相似，對它們加以區(qū)分是非常必要的。首先，二者的發(fā)生原因的不同。合同終止的原因很多，可以由雙方當事人協(xié)商一致、抵消、混同、合同實際履行而終止，也可因當事人違約行為而發(fā)生終止；而合同解除一般是由非違約方提出。其次，二者的適用范圍的不同。合同終止適用情形有違約情形和非違約兩種；而合同解除則只適用于違約情形。再次，提出主體不同。終止可由雙方當事人中的任意一方提出，而解除一般只能由非違約方提出。二者的相似點是它們都不能產(chǎn)生溯及既往的效力。

（二）合同解除溯及力的相關(guān)學(xué)說

溯及力問題主要是大陸法系國家討論，有溯及力是指法律關(guān)系自始消滅，合同視為沒有成立，“應(yīng)然狀態(tài)”是合同訂立前；無溯及力則是指合同關(guān)系僅向?qū)硐麥纾呀?jīng)發(fā)生是債權(quán)債務(wù)關(guān)系依然有效，也即“應(yīng)然狀態(tài)”是合同履行后。［2］有關(guān)學(xué)說大致可分為四種：

1.直接效果說

該學(xué)說最早起源于德國，主張合同溯及消滅，內(nèi)容上簡潔明快，故為早期的大陸法系國家廣泛接受。但是，該學(xué)說主張的溯及至合同訂立之前，相當于合同未曾訂立，使得相對人難以基于違約而享有違約損害賠償?shù)臋?quán)利，這不利于保護相對人的合法權(quán)利。

2.間接效果說

該學(xué)說主張，合同本身并不消滅，只是對尚未履行的債務(wù)發(fā)生拒絕履行的抗辯權(quán)，對已經(jīng)履行的債務(wù)，因當事人雙方平等的給付與對待給付的義務(wù)而發(fā)生新的返還債務(wù)。由于債權(quán)債務(wù)沒有消滅，僅發(fā)生拒絕履行的抗辯權(quán)，為非違約方追究違約責任、獲得損害賠償提供了法律依據(jù)，克服了直接效果說的邏輯缺陷，具有很大的價值和適用性。

3.折衷說

該學(xué)說是上兩個學(xué)說的中和，試圖走“中庸路線”。它主張尚未履行的債務(wù)消滅，已經(jīng)履行的債務(wù)是否溯及消滅應(yīng)區(qū)別對待，即繼續(xù)性合同原則上無溯及力，非繼續(xù)性合同原則上有溯及力。（2）但該學(xué)說存在明顯的邏輯缺陷。首先，該學(xué)說使法律規(guī)定缺乏確定性和適用性，當事人難以合理預(yù)測其行為可能導(dǎo)致的后果。其次，該學(xué)說仍然不能解決結(jié)算條款和清理條款仍然有效的問題。再次，該學(xué)說將溯及力的有無取決于合同能否恢復(fù)原狀本身屬于因果關(guān)系倒置，而且是否為繼續(xù)性合同與是否能夠恢復(fù)原狀也不一定存在必然的對應(yīng)關(guān)系。［3］

二、合同解除溯及力的立法比較

大陸法系傳統(tǒng)上采有溯及力說，然而隨著時代的發(fā)展，該學(xué)說本身的邏輯矛盾凸顯出來，近年來部分國家對該學(xué)說進行了修改。而英美法系的無溯及力說，解決了法律邏輯和操作上的難題，為更多人所接受。

（一）大陸法系相關(guān)立法

1.法國合同解除溯及力的立法

1804年《法國民法典》率先規(guī)定了合同解除具有溯及力?，F(xiàn)行1999年《法國民法典》［4］也有規(guī)定合同解除具有溯及既往的效力的條款。（3）勒內(nèi)·達維認為，法國民法未對合同解除的概念進行完整闡釋，但是（對于非繼續(xù)性合同）導(dǎo)致合同解除的事件就自然被認為是債的消滅原因。［5］法國的相關(guān)立法代表了傳統(tǒng)大陸法系對合同解除效果主張，近年來備受爭議，甚至一些法學(xué)上有影響力的大陸法系國家已經(jīng)修改了相關(guān)立法。

2.荷蘭合同解除溯及力的立法

荷蘭民法是在法國民法的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，原民事法律對合同解除溯及力的規(guī)定與法國民法相同。然而，1992年新《荷蘭民法典》［6］修改了相關(guān)條款，規(guī)定合同的解除不具有溯及力。新《荷蘭民法典》在大陸法系國家和地區(qū)中率先采納了無溯及力說，解決了相關(guān)學(xué)說的法律矛盾，極大沖擊了大陸法系的固有學(xué)說，對其他大陸法系國家的相關(guān)學(xué)說產(chǎn)生了深遠影響，具有里程碑式的意義。

3.德國合同解除溯及力的立法

德國傳統(tǒng)理論贊同有溯及力說，然而嚴謹?shù)牡聡税l(fā)現(xiàn)該學(xué)說與違約責任、損害賠償之間存在矛盾。2002年《德國債法現(xiàn)代化法》［7］生效，將直接效果說改為清算關(guān)系說，即合同解除權(quán)行使后并不使原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，僅僅消滅雙方原定的給付義務(wù)，恢復(fù)原狀和損害賠償請求權(quán)仍繼續(xù)存在。［8］

（二）英美法系相關(guān)立法

英美法系并無系統(tǒng)的合同解除效果學(xué)說，但根據(jù)相關(guān)單行法及判例法，筆者認為英美法系是以合同解除無溯及力為原則的。

1.美國法的相關(guān)規(guī)定

美國作為判例法系國家，并沒有統(tǒng)一的民法典，而是以單行法的形式，即《統(tǒng)一商法典》［9］，來規(guī)定商事活動的基本規(guī)則。該法典第1-106、第2-106條分別規(guī)定合同解除后，“應(yīng)為受損方盡可能‘恢復(fù)到另一方充分履行義務(wù)時他本應(yīng)達到的狀態(tài)’而靈活提供本法所規(guī)定的救濟?！蓖瑫r合同終止后“尚待履行的各項義務(wù)被解除”、“因?qū)Ψ竭`約而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)依然存在”。（4）可以看出，解除后的應(yīng)然狀態(tài)是“充分履行義務(wù)時”的狀態(tài)，而不是“合同未訂立時”的狀態(tài)，［10］合同的權(quán)利義務(wù)仍然存在。

2.英國相關(guān)法律規(guī)定

英國法一般認為，合同解除的后果是，過錯方免除了未到期的合同義務(wù)，但仍需賠償非過錯方的損失；無過錯方也被免除了未到期的合同義務(wù)，但仍應(yīng)履行已到期的義務(wù)。［11］我們可以總結(jié)出英國法對合同解除效果的規(guī)定是，合同將來的義務(wù)被免除；解除時已經(jīng)到期的義務(wù)仍需履行；已經(jīng)履行的合同，以損害賠償?shù)姆绞浇鉀Q。

（三）小結(jié)

通過上述內(nèi)容，首先，可以總結(jié)出如下發(fā)展規(guī)律：一是大陸法系經(jīng)歷了從嚴格的有溯及力說到有溯及力說再到無溯及力說的過程，無溯及力說是發(fā)展趨勢；二是履行利益得到越來越多的支持，各國立法紛紛采納，信賴利益則日漸衰落。其次，英美法系學(xué)說并無合同解除效果的概念，但是該法系認為解除后的應(yīng)然狀態(tài)是“合同履行后”，由此可以看出它的主張與“無溯及力說”類似。第三，國際商事立法中有關(guān)解除效果的特點是與英美法系趨同，其中雖有英美法系國家經(jīng)濟強權(quán)的影響，但更重要的原因是英美法系的理論更便于理解，更符合邏輯與實踐。這主要是因為英美法系并不區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，故不存在物權(quán)返還的優(yōu)先性，且英美法系不采實際履行方式而是采賠償損失方式來解決糾紛，所以英美法系一般不要求恢復(fù)原狀。［12］隨著全球化進程的深化和有溯及力說自身理論的矛盾與缺陷，有溯及力說受到了越來越多的質(zhì)疑，甚至一些大陸法系國家，如德國、荷蘭等，也通過立法推翻了有溯及力說。

三、我國合同解除溯及力現(xiàn)狀及相關(guān)問題

（一）我國相關(guān)立法、司法解釋及學(xué)說

1.我國《合同法》及相關(guān)法律的規(guī)定

我國《合同法》第97條對溯及力問題的表述為，合同解除后，已經(jīng)履行的合同，“可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，……”（5）可以看出，合同解除后，我國合同法并未對溯及力問題作出明確的規(guī)定，這可能是為了避免確定有無溯及力后所帶來的理論解釋問題。

但是，我國《民法通則》第115條、《合同法》第97條規(guī)定了解除后的損害賠償請求權(quán)，《合同法》第98條規(guī)定了合同終止不影響結(jié)算與清理條款的效力。（6），這說明我國立法規(guī)定，合同解除與損害賠償?shù)瓤梢圆⒋?。但是，損害賠償?shù)陌l(fā)生原因卻并未明文規(guī)定?？梢哉f，我國合同法中有關(guān)合同解除的條款規(guī)定的較為簡單，給未來的法系、法律解釋留下了很大的發(fā)揮空間。雖然學(xué)術(shù)界大多采“有溯及力說”，但是卻沒有建立完整的、合乎邏輯的有溯及力說的體系。

2.有關(guān)司法解釋的規(guī)定

最高人民法院在《合同法》相關(guān)解釋中明確合同解除有溯及力，且賠償范圍以實際損害為限。［13］可見，司法解釋采取了有溯及力說，且賠償范圍僅限于“信賴利益”。雖然“信賴利益說”很大程度上解決了法律邏輯的矛盾，但是卻不利于對非違約方的利益保護，相關(guān)規(guī)定仍存在不足。

（二）我國合同解除溯及力的相關(guān)問題

1.合同解除與合同終止

現(xiàn)行《德國民法典》中的合同終止權(quán)規(guī)定在“繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系之終止”制度中，法典第314條的主題是“因重大事由而終止繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系?！庇纱丝梢?，設(shè)立合同終止制度的初衷在于專門針對繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系，而合同解除制度的初衷是針對非繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系。但是，國際國內(nèi)學(xué)界逐漸接納合同解除無溯及力，尤其是在《德國民法典》已經(jīng)立法修改了其合同解除效果的今天，這種制度劃分已經(jīng)落伍，借鑒性不大。筆者認為，二者立法目的都是為了合理地解決合同消滅后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雖然它們的發(fā)生原因、適用范圍、提出主體均不相同，但它們還是具有內(nèi)在一致性的，即它們都是形成權(quán)，且都不能發(fā)生溯及既往的效力。明確了這一點，我國《合同法》將合同解除置于合同終止之下便有了內(nèi)在合理性，避免了法律邏輯沖突。合同解除作為終止的特殊條款，不需要對現(xiàn)有《合同法》進行體系上的修改，既維持了現(xiàn)有法律的穩(wěn)定性，又消除了法條間的內(nèi)在邏輯矛盾。

2.合同解除與“不告不理”

合同解除的效果屬于法律的強行性規(guī)定，但是也應(yīng)當明確，該強行性規(guī)定的適用有很多限制。合同法的基本精神是“意思自治”，合同法的適用應(yīng)嚴格貫徹“不告不理”的原則。首先，無溯及力僅適用于狹義的合同解除的情形；其次，在適用無溯及力的范圍，如果當事雙方未主動請求判決或裁決合同解除的效力問題，除非出現(xiàn)法律規(guī)定的特殊情形，法院或仲裁機構(gòu)也不能主動援引相關(guān)規(guī)定強制性的對合同解除的效力進行判斷。堅持“不告不理”原則，給予合同雙方以極大的合同自由，是合同法的基本精神，對防止民法在私法領(lǐng)域過度擴張具有積極作用。

四、合同解除溯及力的學(xué)說比較及選擇

由于折衷說是有溯及力說和無溯及力說的中和，故筆者僅對有溯及力和無溯及力學(xué)說進行分析比較。

（一）兩個學(xué)說的比較

1.兩個學(xué)說的相同之處

有無溯及力說雖然從形式上看是完全對立的學(xué)說，但是它們從根本上都是為了解決合同解除后當事人雙方的權(quán)利義務(wù)的爭議而創(chuàng)設(shè)的，它們在本質(zhì)上具有相同之處。首先，創(chuàng)設(shè)的目的相同，都是為了平衡當事人之間利益均衡，維護公平的市場交易秩序。其次，解除時點后合同關(guān)系相同，解除時點后法律關(guān)系均消滅。

2.兩個學(xué)說的不同之處

第一，解除后的應(yīng)然狀態(tài)不同。有溯及力說認為應(yīng)然狀態(tài)應(yīng)是“合同訂立前”，而無溯及力說則認為應(yīng)然狀態(tài)應(yīng)是“合同履行后”。對此，筆者認為將應(yīng)然狀態(tài)定為“合同訂立前”欠妥，主要理由是：合同的訂立既需要當事人的時間、精力和金錢，還需要潛在的“機會成本”。如果將應(yīng)然狀態(tài)定為“合同訂立前”，則當事人喪失的時間成本和機會成本被忽略掉，其損失得不到公平的賠償。

第二，解決問題的方法不同。有溯及力說為了使雙方法律關(guān)系恢復(fù)“合同訂立前”，要求當事人返還給付，如不能履行才要求當事人賠償損失；而無溯及力說要求返還給付或者賠償損失?？梢钥闯觯噍^于有溯及力說，無溯及力說更加尊重當事人之間的意思自治，更能體現(xiàn)合同自由原則。再者，有溯及力說采用擬制的合同關(guān)系，在法律邏輯上存在難以滅除的重大矛盾，即合同效力自始消滅和違約損害賠償之間的矛盾。

第三，損害賠償?shù)姆秶煌?。早期的大陸法系采徹底的有溯及力說，主張合同視為自始未成立，不需要進行損害賠償。這種理論不利于保護當事人之間的交易安全，于是大陸法系國家漸漸摒棄了此理論，認為合同解除和損害賠償可以并存，損害賠償?shù)姆秶嗖伞靶刨嚴嬲f”。該學(xué)說主張賠償范圍以“消極利益”為限。［14］英美法系則采“履行利益說”，賠償范圍既包括消極利益，也包括積極利益，范圍明顯大于大陸法系的范圍，更好地保護了當事人的合法權(quán)益。（7）

第四，返還給付的性質(zhì)不同。有溯及力說認為返還給付是恢復(fù)原狀的要求，而無溯及力說則認為返還給付是因為平等主體之間平等的給付與對待給付的義務(wù)。筆者認為，“恢復(fù)原狀”不一定有利于非違約方的利益，況且，并不是所有的合同都可以“恢復(fù)原狀”，有些合同性質(zhì)上無法恢復(fù)原狀，如勞務(wù)合同等；即使恢復(fù)原狀也不等于有溯及力，也可能是基于平等債務(wù)的給付與對待給付的義務(wù)。

（二）合同解除的效力學(xué)說應(yīng)選擇無溯及力說

1.“有溯及力說”難以克服自身固有的法律邏輯困境

矛盾表現(xiàn)在合同賠償請求權(quán)，是建立在合同成立并生效的基礎(chǔ)之上的。而該學(xué)說認為合同自始未生效，這導(dǎo)致合同的賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)喪失，損害賠償就無從談起。盡管大陸法系紛紛立法確定“合同解除”與“合同賠償”可以并存，但是這種通過法律擬制強行規(guī)定的做法并不能從邏輯上消除法律本身的邏輯障礙和矛盾。對此，有的大陸法系學(xué)者以“信賴利益賠償說”取代“違約損害賠償說”，但是前者的賠償范圍明顯小于后者，這不利于保護非違約方的合法利益，不具有實踐性。

2.恢復(fù)原狀并非只能建立在合同解除有溯及力的基礎(chǔ)上

部分大陸法系學(xué)者認為恢復(fù)原狀就是有溯及力，這種觀點是不可取的。首先，恢復(fù)原狀并非只能建立在有溯及力的基礎(chǔ)上。筆者認為，合同雖然消滅，但是合同所規(guī)定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未消滅，恢復(fù)原狀的請求權(quán)的發(fā)生原因是原合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系。［15］其次，這種觀點存在法律邏輯顛倒的問題。如果有溯及力，則當然發(fā)生恢復(fù)原狀的法律效果，而不是說合同解除后發(fā)生恢復(fù)原狀的債務(wù)，就能證明合同具有溯及力。

3.“有溯及力說”不一定符合當事人的利益

根據(jù)有溯及力說，已經(jīng)發(fā)生的法律關(guān)系溯及消滅，這就帶來恢復(fù)原狀的問題。首先，這剝奪了非違約方的選擇自由，法律規(guī)定缺乏靈活性和適應(yīng)性，有可能產(chǎn)生適得其反的效果，如已經(jīng)部分履行的購銷合同，已履行的標的物可能已經(jīng)投入使用。其次，在保證非違約方的利益得到充分保護的基礎(chǔ)之上，相較于損害賠償，恢復(fù)原狀的履行成本有可能過高，超出了訂立合同時雙方可以預(yù)見的違約后果，損害了違約方的合法權(quán)益，且浪費了大量的社會資源，如《物權(quán)法》規(guī)定的添附、混同。

4.采“無溯及力說”是保護第三人的需要

合同解除無溯及力也有利于保護善意第三人的合法權(quán)益。如買賣合同中購買方已經(jīng)將標的物轉(zhuǎn)移給第三人，合同解除后，根據(jù)無溯及力說，第三人仍擁有該標的物，只在原當事人之間進行損害賠償；根據(jù)有溯及力說，買受人喪失標的物的所有權(quán)，其對標的物的處分是無效的，第三人需返還標的物。那么將因此發(fā)生一連串的法律關(guān)系的變更，這不利于維護交易安全和經(jīng)濟穩(wěn)定。

5.“無溯及力說”是“法不溯及既往”的體現(xiàn)

民法領(lǐng)域，當事人之間的“合意”大于法律。我們可以將“合同解除”理解為當事人之間的“今天的法律”，故它對當事人之間的過去的行為不能產(chǎn)生溯及既往的效力，而且完全可以通過損害賠償?shù)姆绞絹硌a償非違約方。

（三）小結(jié)

綜上，可以得出合同解除無溯及力說更優(yōu)的論點。首先，有溯及力說難以克服自身的邏輯障礙，即合同溯及解除與損害賠償之間的矛盾；其次，恢復(fù)原狀的后果并非只能建立在有溯及力的基礎(chǔ)之上，還可因原合同規(guī)定的給付與對待給付而發(fā)生；第三，合同解除后，原合同債權(quán)債務(wù)溯及消滅不一定有利于保護非違約方的合法權(quán)益；第四，無溯及力說更有利于保護第三人的合法權(quán)益；第五，“法不溯及既往”原則要求合同的解除無溯及力。當然，在法律有規(guī)定，或者為了維護公平與效率和社會宏觀經(jīng)濟利益的目的，可以適當承認合同解除有溯及力，但僅僅是例外的情況。

注釋：

（1）《合同法》第六章“權(quán)利義務(wù)的終止”第九十七條規(guī)定：“具有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：……；（二）合同解除；……”

（2）所謂繼續(xù)性合同，是履行必須在一定時間內(nèi)完成，而不是一時或一次性完成的合同，如租賃合同、倉儲合同。所謂非繼續(xù)性合同，即履行為一次性行為的合同。

（3）《法國民法典》第1183條規(guī)定：“解除條件是指，在條件成就之時，即可撤銷債之關(guān)系并使標的物回復(fù)至如同此前并不存在債之關(guān)系。”

（4）美國《統(tǒng)一商法典》第1-106規(guī)定：“應(yīng)為受損方盡可能‘恢復(fù)到另一方充分履行義務(wù)時他本應(yīng)達到的狀態(tài)’而靈活提供本法所規(guī)定的救濟。”第2-106條規(guī)定：“……合同一旦‘終止’，當事方尚待履行的各項義務(wù)即被解除，但在此之前因?qū)Ψ竭`約或己方履約而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)依然存在?！?/p>

（5）我國《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！?/p>

（6）《民法通則》第115條規(guī)定：“合同變更或解除，不影響當事人要求賠償損失的權(quán)利?！?/p>

《合同法》第98條規(guī)定：“合同權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力?！?/p>

（7）信賴利益說來源于大陸法的損害賠償制度和英美法的違約救濟制度，賠償原則就是使善意的被欺詐方的地位恢復(fù)到定約之前。履行利益則是合同如期履行后當事人所獲得的全部利益，履行利益包括：一、所受損害，包括為履行合同而發(fā)生的準備費用、管理、倉儲標的物的費用、因恢復(fù)原狀而發(fā)生的損失等；二、所失利益，即履行合同所應(yīng)該得到的利益，包括時間成本、機會成本等。國外立法一般是信賴利益以不超過履行利益為原則。

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編輯：虢亞雪

收稿日期：2015-06-18

DOI：10.3969/J.ISSN.2095-7238.2016.01.008

中圖分類號：D91

文獻標志碼：A

文章編號：2095-7238（2016）01-0045-06