◎ 鄭璇玉 博晶華

“IP熱”與影視劇本原創(chuàng)危機(jī)的法律解讀

◎ 鄭璇玉 博晶華

近年來(lái)，“IP”成了影視圈最熱門的詞匯。《步步驚心》《甄嬛傳》《何以笙簫默》《瑯琊榜》《花千骨》等IP劇均在收視率、網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊率、話題指數(shù)等方面掀起熱潮。IP影視作品的數(shù)量也呈現(xiàn)井噴式增長(zhǎng)。“2014年，小說(shuō)IP改編作品有二十部左右；2015年，有四十多部；而2016年，已公布的就有108個(gè)大IP改編劇[1]”。IP熱在資本市場(chǎng)的體現(xiàn)則是IP搶購(gòu)熱潮。一些網(wǎng)絡(luò)文學(xué)公司以前積壓賣不出去的網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)在2014年已經(jīng)出售殆盡，還出現(xiàn)了預(yù)購(gòu)、搶購(gòu)的現(xiàn)象[2]。如火如荼的搶購(gòu)帶來(lái)IP價(jià)格的水漲船高。郭敬明的小說(shuō)影視版權(quán)在三年內(nèi)漲價(jià)將近十倍，諸多稍有名氣的網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)、漫畫版權(quán)價(jià)格也進(jìn)入百萬(wàn)行列[3]。

IP劇的興起標(biāo)志著人們面對(duì)傳統(tǒng)影視劇本創(chuàng)作乏新，尋求新的創(chuàng)作方式的努力，帶來(lái)了資本市場(chǎng)短期追逐利潤(rùn)的考慮，也帶來(lái)了人們對(duì)影視劇本原創(chuàng)危機(jī)的思考。本文試圖從法律角度解讀IP、編劇以及影視劇本原創(chuàng)危機(jī)之間的關(guān)系。

一、IP的概念與原創(chuàng)劇本改編對(duì)象的擴(kuò)張

IP本是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的英文單詞 Intellectual Property的縮寫，但嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，被廣大觀眾熟悉，被眾多媒體津津樂(lè)道的“IP”并不是單純的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)指權(quán)利人對(duì)其創(chuàng)造的智力成果所享有的一系列權(quán)利，包括著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)等主要權(quán)利內(nèi)容。其中著作權(quán)是與影視作品關(guān)系最為密切的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，它是權(quán)利人對(duì)其創(chuàng)作或擁有的作品所享有的專有權(quán)利。著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象是作品，即具有獨(dú)創(chuàng)性并能夠以某種有形形式復(fù)制的智力成果。而目前的“IP”，本文認(rèn)為是指具有廣大受眾，具有市場(chǎng)吸引力，并擁有可擴(kuò)大利用的價(jià)值潛力的智力成果。有些IP符合作品的構(gòu)成要件，可以作為著作權(quán)的保護(hù)客體，比如網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)、游戲、歌曲等。還有一些IP已經(jīng)超出了著作權(quán)保護(hù)的范圍，比如熱門題材，知名作者計(jì)劃寫作但尚未問(wèn)世的小說(shuō)、精心包裝的明星形象等。根據(jù)IP是否具備可以改編為影視作品的具體內(nèi)容，可以將IP分為內(nèi)容IP和非內(nèi)容IP。內(nèi)容IP一般是具有完整劇情的小說(shuō)、游戲等，這類IP大多符合作品的構(gòu)成要件。而非內(nèi)容IP一般不具有足夠支撐起一部影視作品的具體內(nèi)容，只是因?yàn)槠鋼碛械膹V大受眾和強(qiáng)大吸引力而被改編為影視作品，廣大受眾和強(qiáng)大吸引力僅僅是具備了影視作品發(fā)行的前提，而不是影視作品誕生的前提。這種IP大多停留在思想層面，不具有有形形式，不能構(gòu)成作品，如明星形象、尚未問(wèn)世的小說(shuō)等。也有一部分非內(nèi)容IP屬于作品，如歌曲，但其本身內(nèi)容不夠支撐一部影視作品，所以需要大量的原創(chuàng)劇情補(bǔ)充。

IP影視作品大部分由IP改編而來(lái)。雖然改編是一種傳統(tǒng)的影視作品制作手段，但I(xiàn)P影視作品與傳統(tǒng)改編影視作品在改編對(duì)象和改編方式上都存在不同。傳統(tǒng)改編影視作品改編對(duì)象僅限于已經(jīng)完成的作品，IP影視作品的改編對(duì)象是以網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)、游戲、明星形象等擁有大量受眾群體和巨大周邊產(chǎn)品開發(fā)潛力的IP，并不局限于已經(jīng)完成的作品。在改編方式上，傳統(tǒng)改編影視作品即注重再現(xiàn)原作又注重表達(dá)自身個(gè)性，編劇擔(dān)任著比較重要的作用，擁有較大創(chuàng)作空間，對(duì)編劇的要求也比較高。IP影視作品則比較關(guān)注對(duì)IP價(jià)值的利用，原作即原作者的重要程度上升，對(duì)影視作品內(nèi)容原創(chuàng)性和個(gè)性的要求下降。

傳統(tǒng)改編影視作品與“IP”影視作品最大的區(qū)別在于二者的關(guān)注點(diǎn)不同。傳統(tǒng)的改編影視作品注重基礎(chǔ)作品的故事內(nèi)容、情節(jié)等構(gòu)成作品的核心要素。在傳統(tǒng)的改編影視作品模式下，制片人通常認(rèn)為，基礎(chǔ)作品的質(zhì)量將對(duì)電影的藝術(shù)水平和商業(yè)價(jià)值有重要影響。改編自基礎(chǔ)作品的影視作品能否獲得成功離不開基礎(chǔ)作品的藝術(shù)水平和商業(yè)價(jià)值。而在“IP”影視作品模式下，制片人或者投資方更注重的要素是原作的受眾群體，即粉絲。以粉絲為中心是“IP”影視作品最突出的特點(diǎn)，粉絲經(jīng)濟(jì)是新型“IP”利用方式的本質(zhì)。（見圖1）

圖1.傳統(tǒng)影視作品與IP影視作品的比較

目前，許多“IP”與“IP”影視作品的局面是雙贏的，這也進(jìn)一步加劇了忽視作品內(nèi)容和改編環(huán)節(jié)，直接追求粉絲和市場(chǎng)吸引力的局面。當(dāng)制片人創(chuàng)作“IP”影視作品的首要目的是盈利時(shí)，控制成本與降低風(fēng)險(xiǎn)是必須要考慮的因素。因此，當(dāng)制片人選擇原作時(shí)，不在乎原作是不是講了一個(gè)好故事或者有沒有耐人尋味的思想內(nèi)涵，而是在乎原作是否有足夠多且足夠活躍的粉絲，即市場(chǎng)吸引力。一方面，這些原作的粉絲可能直接轉(zhuǎn)化為影視作品的受眾，使“IP”影視作品擁有了天然的收入保障，降低了風(fēng)險(xiǎn)，一些項(xiàng)目甚至可以采取向粉絲眾籌的方式解決資金問(wèn)題，控制成本。同時(shí)，為了進(jìn)一步吸引粉絲，鞏固基礎(chǔ)收視人群，“IP”影視作品在制作過(guò)程中注重粉絲感受?！癐P”影視作品在宣傳方面體現(xiàn)出的明顯特點(diǎn)也是粉絲參與程度高。為了宣傳自己喜愛的“IP”，粉絲往往會(huì)成為“自來(lái)水”，自發(fā)配合影視宣傳。另一方面，“IP”影視作品的成功不僅為制片方帶來(lái)商業(yè)利益，也會(huì)為“IP”吸引更多的粉絲，使“IP”價(jià)值提高，就這樣，利用粉絲經(jīng)濟(jì)，IP與IP影視作品實(shí)現(xiàn)了雙贏（見圖2）。

圖2.IP與IP影視作品的雙贏模式

二、“IP”對(duì)于影視劇本原創(chuàng)危機(jī)的加劇

不管是傳統(tǒng)影視劇改編還是“IP”改編成影視作品，編劇承擔(dān)了改編的重任，影視劇本原創(chuàng)的危機(jī)很大程度是編劇的作品原創(chuàng)危機(jī)。這種原創(chuàng)危機(jī)并非是IP熱下的新產(chǎn)物，它本就存在于傳統(tǒng)影視劇本創(chuàng)作模式下。

傳統(tǒng)影視作品的創(chuàng)作注重故事質(zhì)量導(dǎo)致了影視作品的故事創(chuàng)作以編劇為中心。對(duì)于原創(chuàng)影視作品來(lái)說(shuō)，編劇水平直接決定了影視作品的劇情質(zhì)量和思想高度。對(duì)于改編影視作品來(lái)說(shuō)，編劇是原作與改編影視作品之間的重要橋梁，編劇水平首先決定著影視作品是否能傳達(dá)原作內(nèi)容的精髓，發(fā)揚(yáng)原作的優(yōu)點(diǎn)，彌補(bǔ)原作的不足，其次編劇水平對(duì)影視作品自己的個(gè)性塑造與藝術(shù)表達(dá)高度存在著決定性影響。獨(dú)創(chuàng)性是編劇水平的集中體現(xiàn)。傳統(tǒng)影視劇本創(chuàng)作模式下的原創(chuàng)危機(jī)主要源自于對(duì)編劇智力成果獨(dú)創(chuàng)性的挑戰(zhàn)。一方面，編劇的創(chuàng)作靈感枯竭。成功的作品來(lái)源于生活，編劇希望創(chuàng)作出高質(zhì)量的劇本必須深入生活。在當(dāng)下快節(jié)奏的生活中，編劇面臨著時(shí)間短，任務(wù)重的創(chuàng)作壓力。而另一方面，優(yōu)秀的編劇作品必須得到保護(hù)。遺憾的是，傳統(tǒng)影視劇本中的抄襲現(xiàn)象仍舊廣泛存在。比如最常見的直接抄襲，在這種情況下，原創(chuàng)方希望維權(quán)面臨著訴訟周期長(zhǎng)，訴訟負(fù)擔(dān)重等問(wèn)題；有時(shí)，在直接抄襲含量不多的情況下，訴訟結(jié)果也不盡相同。除了直接抄襲之外，還有創(chuàng)作模式的抄襲，比如編劇流水作業(yè)，“扒劇”的創(chuàng)作模式，即一個(gè)“大編劇”找四五個(gè)“小編劇”，小編劇分頭觀看一些“韓劇”、“美劇”，將這些劇集的內(nèi)容“扒”下來(lái)，再由“大編劇”來(lái)統(tǒng)稿[4]。以這種方式創(chuàng)作出來(lái)的劇本在故事的整體結(jié)構(gòu)和人物關(guān)系上，可能與之前某部，或某幾部成功作品非常相似，但時(shí)間、場(chǎng)景、人物等細(xì)節(jié)又與之不同。

雖然“扒劇”的創(chuàng)作方式受到業(yè)內(nèi)人士和廣大觀眾的詬病，但從法律角度來(lái)講如果“扒劇”者將原劇本抽象到足夠的高度，只利用其中的思想、公知素材等不受著作權(quán)法保護(hù)的要素，那么其行為并不構(gòu)成對(duì)原劇本著作權(quán)的侵犯。這模糊不定的訴訟結(jié)局本身又加劇了原創(chuàng)危機(jī)。

“IP”的大潮加劇了原本就危機(jī)四伏的影視劇本原創(chuàng)危機(jī)，并呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)。除了影視劇本原創(chuàng)危機(jī)在傳統(tǒng)影視劇本創(chuàng)作過(guò)程中存在的特點(diǎn)之外，“IP”的影視作品加劇了這種固有的特點(diǎn)，并增加了新的環(huán)節(jié)。特點(diǎn)之一是編劇地位下降，原作者的地位逐漸超過(guò)編劇。IP影視作品關(guān)注核心的改變是“IP”影視作品的劇本創(chuàng)作由編劇中心轉(zhuǎn)向原作者中心的原因。由于IP影視作品的關(guān)注核心由劇情向粉絲轉(zhuǎn)移，IP影視作品更為重視具有眾多粉絲，能夠保證影視作品收入、擴(kuò)大影響的“IP”。這些“IP”的粉絲也就成為了“IP”影視作品必須把握的主要受眾。一方面，為了吸引這些粉絲并使其滿意，IP影視作品傾向于減小改編幅度，縮減“IP”影視作品本身的個(gè)性與創(chuàng)造性，使其與原作“IP”更為相似。另一方面，當(dāng)制片人選擇的“IP”是網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)、游戲等具有完整故事框架的IP時(shí)，制片人的選擇標(biāo)準(zhǔn)不是“IP”的質(zhì)量而是“IP”的粉絲。也可以這樣理解，雖然“IP”的質(zhì)量不高，但是粉絲多的情況下，制片人投拍電影仍然毫不猶豫。由于對(duì)“IP”和影視作品內(nèi)容的質(zhì)量沒有要求，“IP”影視作品傾向于注重流行元素、去個(gè)性化模板化創(chuàng)作，而非注重作者個(gè)性的創(chuàng)造性創(chuàng)作。這兩方面導(dǎo)致編劇的個(gè)性表達(dá)受到限制，創(chuàng)作空間被壓縮，對(duì)編劇原創(chuàng)性水平的要求也大幅度降低。為了使IP影視作品具有更高粉絲號(hào)召力，更忠實(shí)與原作“IP”一致。一些“IP”影視作品甚至放棄聘請(qǐng)專業(yè)編劇，直接請(qǐng)?jiān)髡吒木巹”?。如電視劇《何以笙簫默》便是網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)原作者顧漫擔(dān)任編劇。就這樣，編劇在整個(gè)電影創(chuàng)作過(guò)程中不再有舉足輕重的地位，甚至淪落為可有可無(wú)乃至零存在感的環(huán)節(jié)，阿里影業(yè)副總裁徐遠(yuǎn)翔“不再請(qǐng)專業(yè)編劇”的發(fā)言就是這種現(xiàn)象的體現(xiàn)之一。

“IP”下劇本原創(chuàng)危機(jī)的特點(diǎn)之二是劇本質(zhì)量的下降。劇本質(zhì)量的下降的主要原因有二，首先是編劇地位下降導(dǎo)致的對(duì)編劇水平要求的下降，其次是原作對(duì)劇本影響力加強(qiáng)，“IP”下對(duì)原作質(zhì)量的忽視造成劇本質(zhì)量下降。對(duì)于“IP”影視作品來(lái)說(shuō)，“IP”價(jià)值的核心是粉絲的數(shù)量，為了使“IP”價(jià)值提高，“IP”的作者在培育“IP”時(shí)不會(huì)花費(fèi)時(shí)間在“IP”的質(zhì)量上，而是在如何吸引粉絲上。而且，IP的質(zhì)量與粉絲數(shù)量并不總是呈正比，高價(jià)值“IP”不等于高質(zhì)量“IP”。“IP”影視劇本的改編要盡可能貼近原作，而編劇水平的下降，甚至專業(yè)編劇的缺失使編劇通過(guò)高水平改編改善“IP”原作瑕疵，創(chuàng)造出高質(zhì)量“IP”影視劇本的可能性進(jìn)一步減小。

“IP”下劇本原創(chuàng)危機(jī)的特點(diǎn)之三是“IP”下的影視劇本創(chuàng)作模板化趨勢(shì)加劇。模板化創(chuàng)作是指在“IP”原作品或“IP”影視作品劇本的創(chuàng)作過(guò)程中，為了增加吸引粉絲的潛力，原作者或編劇對(duì)成功的即存作品中受歡迎的元素進(jìn)行抽象提取并組合，形成一個(gè)創(chuàng)作模板，再將原創(chuàng)人物及情節(jié)填充入模板中。出于最大程度上吸引原作粉絲的考慮，作者或編劇進(jìn)行模板化創(chuàng)作時(shí)傾向于盡可能貼近原作，對(duì)原作的模仿越具體、越細(xì)節(jié)越好。模板化創(chuàng)作方式不僅體現(xiàn)在“IP”原作的創(chuàng)作上，也體現(xiàn)在“IP”影視作品劇本的創(chuàng)作上?！癐P”可以分為內(nèi)容足以支撐影視劇本改編的內(nèi)容“IP”和內(nèi)容不足以支撐影視劇本改編的非內(nèi)容“IP”。對(duì)內(nèi)容“IP”來(lái)說(shuō)，“IP”原作出于降低成本與風(fēng)險(xiǎn)，盡可能多的吸引粉絲的目的，更樂(lè)于采用模板化創(chuàng)作。目前網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)的同質(zhì)化現(xiàn)象非常嚴(yán)重，模板化創(chuàng)作痕跡明顯，一些小說(shuō)甚至是通過(guò)借鑒他人作品的故事梗概與人物關(guān)系，拼湊他人作品中的語(yǔ)句的方式完成的。這種抄襲作品不僅質(zhì)量低劣，還侵犯了他人的著作權(quán)，但由于其龐大的粉絲數(shù)量，制片人仍舊愿意選擇將其改編為“IP”影視作品，而且最后還獲得了成功?！痘ㄇЧ恰肪褪浅u作品改編成“IP”影視作品后獲得成功的典型范例。抄襲作品通過(guò)影視改編獲得成功鼓勵(lì)了作者通過(guò)抄襲手段創(chuàng)造內(nèi)容“IP”。（見圖3）。

圖3.網(wǎng)友整理的《花千骨》與《云夢(mèng)》文字相同片段對(duì)比[5]

為了降低創(chuàng)造內(nèi)容的成本與風(fēng)險(xiǎn)，壓縮制作周期，提高對(duì)粉絲的吸引力，編劇可能會(huì)采用模板化創(chuàng)作手法。劇本的模板化創(chuàng)作也存在著模仿過(guò)于具體可能侵犯他人著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。但與常表現(xiàn)為文字性相似的“IP”原作抄襲不同，抄襲劇本與原作的相似往往是非文字性相似，難以找出抄襲劇本與原作劇本中完全相似的文字與片段。這提高了認(rèn)定劇本抄襲的難度，提高了原創(chuàng)編劇維權(quán)難度，也讓采取模板化創(chuàng)作的編劇樂(lè)于降低模板抽象程度，通過(guò)游走在法律的灰色地帶來(lái)為自己的劇本謀求更大的粉絲吸引力。這對(duì)原創(chuàng)劇本無(wú)疑是沉重的打擊。

總之，整體的改編影視作品質(zhì)量下降體現(xiàn)在劇本的原創(chuàng)性下降，這表現(xiàn)在兩個(gè)層次，第一層是原作本身的創(chuàng)造性，第二層是編劇對(duì)原作做出的充滿個(gè)性的解讀與重構(gòu)。當(dāng)專業(yè)編劇被邊緣化，編劇與原作者同一化后，第二層次體現(xiàn)出的原創(chuàng)性空間也被壓縮了。

三、著作權(quán)法的有限保護(hù)對(duì)于原創(chuàng)劇本危機(jī)的加劇

著作權(quán)的核心判斷價(jià)值是對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的考量和解讀。在忽略編劇，不重視原創(chuàng)作品的市場(chǎng)環(huán)境下，影視作品的獨(dú)創(chuàng)性勢(shì)必降低，與之相伴的就是大量抄襲的存在。由于著作權(quán)的特性和著作權(quán)法侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的特性，目前的著作權(quán)法對(duì)于原創(chuàng)劇本簡(jiǎn)單的侵權(quán)可以給予充分的保護(hù)，而對(duì)于隱匿的、似有若無(wú)的侵權(quán)的保護(hù)則是有限的，大量的案件仍然依靠法官?gòu)膶?duì)于著作權(quán)法獨(dú)創(chuàng)性精神的理解而針對(duì)個(gè)案給予的酌定判斷。這種個(gè)案判斷標(biāo)準(zhǔn)不一的情況也打擊了日益稀薄的原創(chuàng)劇本隊(duì)伍，加劇了原創(chuàng)劇本的危機(jī)。

首先，著作權(quán)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)——實(shí)質(zhì)性相似對(duì)于原創(chuàng)劇本侵權(quán)案件只能個(gè)案判斷。

排除不能構(gòu)成作品的元素，越是獨(dú)創(chuàng)性高的作品，對(duì)于在先已有作品的重復(fù)性越弱。因此，復(fù)制是對(duì)獨(dú)創(chuàng)性從侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)上的反向解讀。如果能認(rèn)定被告作品構(gòu)成對(duì)原告作品的非法復(fù)制，即可認(rèn)定被告侵犯了原告的著作權(quán)。認(rèn)定復(fù)制的基本手段是進(jìn)行對(duì)比。文字作品的非法復(fù)制相對(duì)容易判斷，如果被告作品與原告作品在文字上完全相同或在實(shí)質(zhì)上相似，那么被告侵犯原告著作權(quán)的事實(shí)是顯而易見的。

侵權(quán)模式之一：直接復(fù)制文字為主的簡(jiǎn)單侵權(quán)。在目前的“IP”環(huán)境下，以粉絲為中心的“IP”利用模式對(duì)原作“IP”質(zhì)量要求不高，不少高價(jià)值“IP”均存在抄襲情況。比如網(wǎng)絡(luò)文學(xué)IP中的抄襲往往以直接復(fù)制文字為主要形式，雖然對(duì)原作文字有所改動(dòng)，但這種改動(dòng)幅度較小，比較容易看出抄襲作品與原作的相似之處。對(duì)于這樣的最基本的侵權(quán)方式，法律給予的保護(hù)是充分的，答案也相對(duì)一致。目前這種情況在影視作品原創(chuàng)劇本的侵權(quán)中很少出現(xiàn)。

侵權(quán)模式之二：原創(chuàng)劇本要素的侵權(quán)。當(dāng)被告對(duì)原告的借鑒從文字片段的簡(jiǎn)單復(fù)制粘貼，上升到劇情片段、故事脈絡(luò)、人物設(shè)定等要素的模仿，判斷被告是否侵權(quán)就成了一件困難的事情。在影視作品劇本的著作權(quán)糾紛中，被告劇本完全照搬原告劇本文字性內(nèi)容的情況基本不常見了。經(jīng)常出現(xiàn)的情況是被告劇本的故事梗概、人物關(guān)系、事件次序等要素與原告劇本相同，但二者在時(shí)間、具體人物、對(duì)話等細(xì)節(jié)上存在不同。在這種情況下判斷二者是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似存在較大的難度。

在這種情況下，法院往往先確定作品中哪些元素落入著作權(quán)法保護(hù)范圍，再對(duì)這些受保護(hù)的元素進(jìn)行對(duì)比，確定是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。國(guó)外，常用于確定著作權(quán)法保護(hù)范圍的方法有抽象測(cè)試法、模式測(cè)試法與抽象-過(guò)濾-對(duì)比測(cè)試法等。我國(guó)司法實(shí)踐中常用的區(qū)分思想表達(dá)的方法是“抽象測(cè)試法”與“整體對(duì)比法”?！俺橄鬁y(cè)試法”是指通過(guò)抽象，將不受著作權(quán)法保護(hù)的思想、公知元素等排除在實(shí)質(zhì)性比對(duì)范圍之外?！罢w對(duì)比法”是指在整體上對(duì)兩部作品進(jìn)行比較，判斷故事框架、人物關(guān)系等難以進(jìn)行獨(dú)立對(duì)比的元素是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似?！俺橄鬁y(cè)試法”與“整體對(duì)比法”并不是相互排斥的關(guān)系，我國(guó)司法實(shí)踐中常常將兩種方法結(jié)合使用。這種具體情況具體判斷的方式已經(jīng)為判斷結(jié)果的不同留下了空間。

其次，著作權(quán)法思想/表達(dá)二分法對(duì)于模板化創(chuàng)作調(diào)整存在困難。

眾所周知，著作權(quán)法只保護(hù)思想，不保護(hù)表達(dá)。思想/表達(dá)兩分法是確定著作權(quán)法保護(hù)范圍的基本原則。對(duì)思想與表達(dá)的解釋及劃分是判定著作權(quán)侵權(quán)的前提條件?！癐P”下的典型創(chuàng)作模式就是模板化創(chuàng)作。模板化創(chuàng)作的的流程是抽離成功作品的故事梗概、人物關(guān)系等框架，再將自己創(chuàng)作的故事情節(jié)、人物及對(duì)話填入這個(gè)框架中形成新作品。這種模板化創(chuàng)作挑戰(zhàn)了著作權(quán)的思想/表達(dá)二分法。也就是說(shuō)，對(duì)于IP創(chuàng)作模式下的模板是思想還是表達(dá)，存在著爭(zhēng)議。而對(duì)于思想和表達(dá)的界限，著作權(quán)法也經(jīng)歷了不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

早期著作權(quán)法一般對(duì)“表達(dá)”做比較嚴(yán)格的解釋，僅禁止原樣復(fù)制原作文字，只要在抄襲時(shí)對(duì)原作文字進(jìn)行很小的調(diào)整便可以擺脫侵權(quán)的指控。這種過(guò)于狹窄的保護(hù)范圍不能滿足打擊抄襲，鼓勵(lì)創(chuàng)作的需求，隨著版權(quán)法發(fā)展，“表達(dá)”的解釋擴(kuò)大，版權(quán)法保護(hù)范圍不只局限于文字上的嚴(yán)格相同，當(dāng)兩部作品內(nèi)容上雷同時(shí)也可能被認(rèn)定為侵權(quán)。由于由文字性要素到非文字性要素的擴(kuò)張為明確區(qū)分思想與表達(dá)帶來(lái)了困難，誕生了一系列經(jīng)典的檢測(cè)方法，比如上文提到的抽象測(cè)試法和整體對(duì)比法。由于整體對(duì)比法對(duì)模板化創(chuàng)作調(diào)整作用不大，這里闡述一下抽象測(cè)試法以及與之相關(guān)的模式測(cè)試法與抽象-過(guò)濾-對(duì)比測(cè)試法。

三者的共同點(diǎn)是都對(duì)作品進(jìn)行一定程度上的抽象。抽象測(cè)試法由Hand法官提出，[6]他認(rèn)為，只有對(duì)兩部作品受著作權(quán)法保護(hù)的部分進(jìn)行比較，才能確定兩部作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。在進(jìn)行比較之前，法官應(yīng)當(dāng)從作品中將思想抽象出來(lái)，判斷剩下的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)是否相似。模式測(cè)試法比抽象測(cè)試法更為精確。提出這種測(cè)試法的Chafee教授認(rèn)為作品的主題屬于思想范疇，不應(yīng)受到著作權(quán)法保護(hù)，但事件次序、角色互動(dòng)等具體模式屬于表達(dá)，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)。模式測(cè)試法需要從作品中抽象出角色、重大事件等要素，通過(guò)觀察兩部作品在事件次序與角色互動(dòng)等方面的相似性。如果這種相似性非常具體，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二者存在實(shí)質(zhì)性相似。抽象—過(guò)濾—對(duì)比測(cè)試法是前兩種測(cè)試法的繼承與發(fā)展。法院首先對(duì)要求版權(quán)保護(hù)的程序進(jìn)行抽象，分離出抽象的層級(jí)。接著考察每一抽象層級(jí)的構(gòu)成要素，過(guò)濾掉受到思想、效率、外部因素決定的以及屬于公共領(lǐng)域的要素，對(duì)剩下的，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)的部分進(jìn)行對(duì)比，考察兩部軟件是否相似，以及相似的部分在整個(gè)程序中所占的比重。

為了防止對(duì)表達(dá)的過(guò)度保護(hù)而阻礙思想的自由使用，著作權(quán)法在特定思想只有一種或有限幾種表達(dá)方式的情況下，以及討論某一話題必須使用某種特定的角色、情節(jié)或背景的情況下放棄了對(duì)表達(dá)的保護(hù)。前者被稱之為合并原則，后者被稱之為情境原則。當(dāng)被告作品與原告作品雖然構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，但符合這兩種情況之一的，不能認(rèn)為被告侵犯了原告的著作權(quán)。

瓊瑤訴于正案就是典型的IP模式化劇本下，模板是否構(gòu)成表達(dá)，構(gòu)成侵權(quán)的范本。在該案二審時(shí)，北京市高級(jí)人民法院對(duì)原告在自己的劇本中抽象出的二十一個(gè)情節(jié)進(jìn)行了對(duì)比，首先過(guò)濾掉屬于公知素材的三個(gè)情節(jié)。在確定“偷龍轉(zhuǎn)鳳”情節(jié)屬于思想還是表達(dá)時(shí)，盡管于正提出自己的作品與原作相似的情節(jié)抽象程度較高，不屬于著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)，法院考察了原作《梅花烙》中相似情節(jié)的抽象程度，認(rèn)為盡管“偷龍轉(zhuǎn)鳳”的主題屬于思想范疇，但該情節(jié)中時(shí)間、地點(diǎn)、人物、事件起因、經(jīng)過(guò)、結(jié)果等細(xì)節(jié)已經(jīng)足夠具體，可以構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)，而且不屬于唯一有限表達(dá)以及公知領(lǐng)域的素材[7]。

瓊瑤訴于正案中法院對(duì)思想與表達(dá)的劃分對(duì)確定“IP”下的典型創(chuàng)作模式——模板化創(chuàng)作的合法邊界具有重要的意義，但是并非所有的案件都得到了這樣的判決結(jié)果。一方面，這樣的判決與原告方的名氣有一定關(guān)聯(lián)，最主要的原因是并非所有的原創(chuàng)劇本與“IP”下的模板化創(chuàng)作的關(guān)聯(lián)這么緊密。如果抽象判斷法僅僅得出一部分環(huán)節(jié)的聯(lián)系，那么仍然可以被斷定為合法。

反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果模板化下的編劇試圖追求不侵權(quán)的正當(dāng)存在也相當(dāng)困難。因?yàn)槟０灞旧砭褪且粋€(gè)對(duì)已有成功影視作品的高度抽象。那么，模板的正當(dāng)存在只能是要求模板抽象程度足以達(dá)到進(jìn)入思想領(lǐng)域的高度，而這種要求并沒有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，仍然需要個(gè)案來(lái)篩選。另外，我國(guó)的司法實(shí)踐除了“抽象測(cè)試法”之外，還運(yùn)用整體判斷法。即以一般觀眾為主體，從一般觀眾的角度觀察原告與被告作品是否在整體上構(gòu)成相似。當(dāng)然，這是一種輔助方法，因?yàn)橄嚓P(guān)觀眾的群體本身就是待定的。但是這種方法一旦適用，這種適用勢(shì)必進(jìn)一步縮緊了思想與表達(dá)二分法為模板化創(chuàng)作劃定的邊界。在進(jìn)行模板化創(chuàng)作時(shí)，模板化下的編劇不僅要注意模板的思想化抽象，還要注意在整體故事框架與人物關(guān)系方面的高度足夠的原創(chuàng)性創(chuàng)作。從這點(diǎn)上來(lái)看，似乎可以得出凡模板化的“IP”均具有侵權(quán)可能了。這似乎進(jìn)入了另一個(gè)話題，即模板化下的“IP”創(chuàng)作有沒有可能良性循環(huán)。

綜上所述，既然“IP”也存在著依靠自己魅力去贏得大量粉絲認(rèn)可的狀態(tài)，說(shuō)明“IP”一定有其相對(duì)的合理生存空間。法律的調(diào)整手段只能從影視劇本原創(chuàng)侵權(quán)的角度進(jìn)行調(diào)整，而無(wú)法約束人們的創(chuàng)作模式。思想與表達(dá)二分的著作權(quán)法的立法目的本身并不是為了杜絕“扒劇”、模板化創(chuàng)作等以借鑒模仿為核心的創(chuàng)作模式，而是希望這些模式化下的創(chuàng)作能夠脫離“抄襲”的影子，回到以獨(dú)創(chuàng)性為核心的作品創(chuàng)作標(biāo)準(zhǔn)上來(lái)。正如某位編劇提到，應(yīng)當(dāng)允許質(zhì)量不高的IP存在，但利用抄襲存在的IP必須疏導(dǎo)嚴(yán)厲打擊，因?yàn)楫?dāng)抄襲成為影視劇本創(chuàng)作的常態(tài)，真正優(yōu)秀的編劇必將流失[8]。著作權(quán)法打擊的是并未付出創(chuàng)造性勞動(dòng)，非法復(fù)制他人創(chuàng)造性智力成果的行為。著作權(quán)法為創(chuàng)作行為設(shè)定底線，防止“IP”下的模板化創(chuàng)作模式等模仿型創(chuàng)作方式對(duì)影視劇本原創(chuàng)造成過(guò)大傷害。而影視劇本原創(chuàng)水平的提高，還應(yīng)當(dāng)依靠編劇業(yè)內(nèi)的努力。

目前實(shí)質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)尚未被正式寫入法律，而且，經(jīng)過(guò)多年的司法實(shí)踐，實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍舊存在很大的主觀性和不確定性。這也是由思想與表達(dá)本就模糊的界限決定的。相比最初對(duì)表達(dá)的嚴(yán)格解釋，現(xiàn)在對(duì)實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上已經(jīng)將一部分比較具體的思想納入了著作權(quán)法的保護(hù)范圍，而這些思想應(yīng)當(dāng)具體到什么程度才能受到著作權(quán)法的保護(hù)問(wèn)題，大部分案例將其交給了法官的自由裁量權(quán)。在“IP”加劇影視劇本原創(chuàng)危機(jī)的現(xiàn)在，法官在認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似時(shí)是否采取更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，以限制模板化創(chuàng)作對(duì)原作的借鑒程度，本就是個(gè)爭(zhēng)議的話題。

事實(shí)上，經(jīng)過(guò)了“IP”熱的洗禮，愈來(lái)愈多的業(yè)內(nèi)人士已經(jīng)認(rèn)識(shí)到只追求粉絲，忽略了作品的危害。2016年大“IP”劇盡管在數(shù)量上要多于2015年，但半年以來(lái)尚未出現(xiàn)能與2015年的諸多熱劇相媲美的重量級(jí)劇集?！癐P”劇質(zhì)量差、劇情乏力、三觀不正成為了觀眾對(duì)“IP”劇的主流評(píng)價(jià)?！癐P”將是一個(gè)曲線，逐漸理性的人們會(huì)對(duì)高質(zhì)量原創(chuàng)影視作品產(chǎn)生新的需求。

鄭璇玉：中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究所副教授

博晶華：中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究所研究生

注釋：

[1]鄭志輝，《“IP熱”高燒不退資本搶奪戰(zhàn)進(jìn)入癲狂狀態(tài)》，http://gd.qq.com/a/20160201/024774.htm

[2]http://news.163.com/15/0610/14/AROMSD0J00014AED.html

[3]梅子笑，《IP有多熱？郭敬明版權(quán)三年瘋漲10倍》http://ent.163.com/15/0708/17/AU14BRCT00034UOI.html

[4]新浪網(wǎng)：《編劇抄襲亂象：小編劇分頭扒劇大編劇集中統(tǒng)稿》，http://history.sina.com.cn/cul/fx/2014-04-17/094588611.shtml，轉(zhuǎn)引自人民日?qǐng)?bào)。

[5]qa754，《fresh果果的抄襲對(duì)比圖》，http://tieba.baidu.com/p/3882473482

[6]盧海君：《版權(quán)客體論（第二版）》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2014年，第26頁(yè)，

[7]（2015）高民（知）終字第1039號(hào)判決書。

[8]余飛：《IP熱與抄襲潮：庸才的剎那江湖》，《電視指南》，2016年01期。