作者簡介：鄭燕燕（1991-），女，漢族，福建寧德人，碩士研究生，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法研究。

摘要：微信作為代表新媒體前沿技術(shù)的應(yīng)用服務(wù)，其內(nèi)在技術(shù)邏輯復(fù)雜，在認定微信平臺方的義務(wù)與責(zé)任時，我們須在傳統(tǒng)保護模式的基礎(chǔ)上融合對新技術(shù)發(fā)展的特點進行思考。注意義務(wù)及其標準對認定平臺的侵權(quán)責(zé)任及其范圍至關(guān)重要，對于微信平臺來說，應(yīng)以其預(yù)見能力和預(yù)見范圍為基礎(chǔ)，按照公示性程度和合法性判斷難度的高低來設(shè)定注意義務(wù)標準。針對不同賬號類型、認證方式，微信平臺的注意義務(wù)不盡相同。如違反注意義務(wù)，應(yīng)按照過錯原則對平臺的責(zé)任予以認定。平臺對外承擔連帶責(zé)任后，有權(quán)向直接侵權(quán)人追償。

關(guān)鍵詞：微信平臺；注意義務(wù)；間接侵權(quán)

微信（英文名：wechat）是騰訊公司于2011年1月21日推出的一個為智能終端提供即時通訊服務(wù)的免費應(yīng)用程序，提供公眾平臺、朋友圈、消息推送等功能?，F(xiàn)實生活中，微信平臺著作權(quán)侵權(quán)行為高發(fā)，且侵權(quán)人多分布地域分散、經(jīng)濟實力有限，權(quán)利人往往將矛頭指向平臺運營者，對平臺方的治理能力提出了很大的挑戰(zhàn)。但微信平臺較之傳統(tǒng)媒體具有特殊的難點，平臺方背負過多義務(wù)不僅超過其自身的能力范疇，而且會反過來阻礙網(wǎng)絡(luò)平臺的發(fā)展。平臺需對合理注意義務(wù)進行區(qū)分對癥下藥，才能夠在更大程度上發(fā)揮平臺自身的能力。

一、“避風(fēng)港規(guī)則”、“紅旗規(guī)則”簡介

“避風(fēng)港規(guī)則”最早來自于美國1998年的《數(shù)字千年版權(quán)法案》，美國當時規(guī)定避風(fēng)港規(guī)則主要是為了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，考慮到有些類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有能力事先對他人上傳的作品進行審查，而且事前也不知道并且不應(yīng)當知道侵權(quán)事實的存在，僅在著作權(quán)人通知的情況下，對侵權(quán)內(nèi)容有進行移除義務(wù)的規(guī)則。我國主要規(guī)定于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱“保護條例”）。從《保護條例》中可以看出來，我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也沒有事先審查的義務(wù)，收到“侵權(quán)通知”后需快速反應(yīng)，決定是否實施相關(guān)必要措施，同時轉(zhuǎn)送該通知書。被轉(zhuǎn)送者可以發(fā)送反通知書，作為審查是否恢復(fù)相關(guān)作品鏈接的依據(jù)。

“紅旗規(guī)則”即如果侵犯著作權(quán)（主要是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商就不能裝做看不見，或以不知道侵權(quán)的理由來推脫責(zé)任；在這樣的情況下，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不移除侵權(quán)信息，就算著作權(quán)人沒有發(fā)出過通知，頁應(yīng)該認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道第三方是侵權(quán)的，應(yīng)當另其承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。

從我國目前的規(guī)定來看，對于紅旗規(guī)則的規(guī)定過于空洞，尤其是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀要件的約定不清，在具體的司法實踐中容易發(fā)生爭議，不利于統(tǒng)一標準和法律適用。在很多情況下，著作權(quán)人認為應(yīng)當使用紅旗規(guī)則，而法院或者行政機關(guān)認為不應(yīng)適用紅旗規(guī)則而適用避風(fēng)港規(guī)則。對紅旗規(guī)則進行細化，使其更具操作性，是保護相關(guān)利害人權(quán)益的需要。

二、微信平臺注意義務(wù)的實證分析

（一）微信與微博、人人網(wǎng)的比較

目前，國內(nèi)主流的社交媒體主要有人人網(wǎng)、微博、微信三大平臺。三者作為重要的傳播媒介具有許多相似的地方，也存在許多本質(zhì)的不同。一方面，三者作為自媒體平臺，有別于由專業(yè)媒體機構(gòu)主導(dǎo)的信息傳播，它是由普通大眾主導(dǎo)的信息傳播活動。自媒體之所以爆發(fā)出如此大的能量和對傳統(tǒng)媒體有如此大的威懾力，從根本上說取決于其傳播主體的多樣化、平民化和普泛化。[1]因此，自媒體與傳統(tǒng)媒體在注意義務(wù)上的設(shè)定也不盡相同。由于網(wǎng)絡(luò)的海量性和動態(tài)性，自媒體平臺無法像傳統(tǒng)媒體那樣可以對出版內(nèi)容一一審查，因此自媒體的注意義務(wù)相對更低。這種態(tài)度在法院的相關(guān)判決中也有所體現(xiàn)。在“徐杰敖訴新浪案”中，法院判決認為：在認定互聯(lián)網(wǎng)時代最普遍的轉(zhuǎn)載行為的法律責(zé)任時，應(yīng)當區(qū)分專業(yè)媒體和非專業(yè)媒體，專業(yè)媒體的注意義務(wù)應(yīng)當高于一般自媒體?！敖鹕皆V周鴻祎侵犯案”中法院的判決也體現(xiàn)了與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展相結(jié)合的審判思路，一、二審法院根據(jù)微博這一“自媒體”的特征，認為把握微博言論是否侵權(quán)的尺度要適度寬松。

另一方面，三者雖同為自媒體平臺，其自身的理念和定位也不盡相同。人人網(wǎng)、微博的定位更偏向于信息發(fā)布者，屬于“媒體類”平臺。用戶關(guān)系趨于開放，信息的發(fā)布和擴散趨于公開化，因此其影響范圍更為廣泛。微信的定位是私人社交平臺，主要利用熟人的關(guān)系進行互動，影響范圍有限。在判斷三者的注意義務(wù)的高低時，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條第1款的規(guī)定：基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，應(yīng)當具備的管理信息的能力。從本質(zhì)上來說，三者都是提供信息儲存空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，一般僅提供技術(shù)支持而不直接參與用戶的活動。因此，我們分析的重點主要落在引發(fā)侵權(quán)的可能性大小和應(yīng)當具備的管理信息的能力上的判斷。首先，我們要明晰的是面對網(wǎng)絡(luò)的海量信息，任何網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都沒有能力進行一一審查和控制，事先的審查義務(wù)是不現(xiàn)實的。其次，雖然網(wǎng)絡(luò)信息浩如煙海，但是作為提供專業(yè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的平臺提供商對自身領(lǐng)域有著更深的了解，事先對侵權(quán)行為的可能性和危害性有著一定的預(yù)見能力。具體來說，微博的傳播、擴散能力強是其顯著特征，發(fā)生侵權(quán)的危害范圍和危害結(jié)果都更大。因此，對微博運營者的注意義務(wù)標準的設(shè)定可以適當提高。平臺可以綜合運用關(guān)鍵字過濾系統(tǒng)、通知刪除程序等來提高自身的防范能力。

（二）微信內(nèi)部賬號注意義務(wù)的比較

1、微信不同類別賬號注意義務(wù)的比較

微信平臺中，不同類型賬號的不同特點影響著微信平臺自身注意義務(wù)的設(shè)定。對于公眾號和私人賬號來說，微信平臺對公眾號有更高的注意義務(wù)。公眾號分為服務(wù)號和訂閱號。服務(wù)號以企業(yè)和用戶之間的一對一服務(wù)為主，涉嫌著作權(quán)侵權(quán)的可能性較??；而旨在為用戶提供信息和資訊的訂閱號如果使用不當，面臨版權(quán)“責(zé)難”的風(fēng)險會高出很多。[2]

具體來說，訂閱號版主向粉絲群發(fā)消息的行為屬于受著作權(quán)人控制的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為。其所傳播的作品分為自己的原創(chuàng)和他人的作品，傳播他人作品的行為為轉(zhuǎn)載行為，且在現(xiàn)實中更為普遍。其所發(fā)布的信息面對所有的粉絲，且可以為所有的粉絲所閱覽、轉(zhuǎn)發(fā)和分享。如果公眾號發(fā)布侵權(quán)信息，該信息的傳播速度將十分迅速且影響范圍廣泛，對權(quán)利人權(quán)利的侵犯是不可逆且相當嚴重的。而私人賬號的傳播行為主要分為兩種：在朋友圈發(fā)布信息或者將訂閱號的信息轉(zhuǎn)發(fā)給好友及分享到朋友圈。這種分享行為多進行在自己的私人關(guān)系網(wǎng)中，朋友較為固定，如果轉(zhuǎn)發(fā)侵權(quán)信息，造成的損害也較低。

但值得注意的是，隨著微信群人數(shù)的擴張，現(xiàn)在微信的應(yīng)用己經(jīng)慢慢地走向更大圍的“朋友”圈，微信群具有了私人交流之外的公共傳播功能，有的微信圈是基于某個專業(yè)領(lǐng)域設(shè)立的，圈內(nèi)的“朋友”之間其實是臨時認識的，大多從未謀面，朋友圈變得越來越不屬于朋友，越來越商業(yè)。這種圈內(nèi)轉(zhuǎn)發(fā)與公共傳播已經(jīng)沒有多少實質(zhì)性差異。

其次，針對企業(yè)和非企業(yè)類型訂閱號，微信平臺對企業(yè)類型訂閱號有更高的注意義務(wù)。企業(yè)類型訂閱號作為企業(yè)營銷的一種新手段，多用于個人品牌的推廣，在推送消息時無疑會有憑借消息聚集大量粉絲從而達到其商業(yè)獲利目的的考量，因此若其推送侵權(quán)內(nèi)容，會在更大程度上侵犯到原作者的合法權(quán)益。如企業(yè)類型訂閱號在進行商品銷售時，為了吸引用戶擴大銷量而選擇出售品牌知名度較高的假冒偽劣商品，不知情的消費者往往會上當受騙，造成財產(chǎn)損失。非企業(yè)類型訂閱號多推送各種生活資訊，豐富人們的精神世界，較少涉及人的財產(chǎn)損失。

再次，針對個人訂閱號和媒體訂閱號，微信平臺對媒體訂閱號有更高的注意義務(wù)。個人訂閱號由個人運營，往往牽涉的受眾面較窄，而媒體訂閱號多由專業(yè)機構(gòu)人員策劃、經(jīng)營，吸引的關(guān)注量更高。微信官方的公開信息顯示，如今微信公眾號的總數(shù)已超過580萬，日均增長數(shù)由去年的8000個上升至1.5萬個，如此多的公眾號，騰訊往往自顧不暇，因此必須有的放矢。加大對媒體公眾號的關(guān)注力度，可以起到事倍功半的效果。

2、微信不同認證類型的注意義務(wù)的比較

微信平臺的不同認證類型對其注意義務(wù)的設(shè)定也有一定影響。微信平臺采取微信認證和騰訊微博認證兩種方式。其中，個人訂閱號不能進行微信認證，只能采取微博認證。而且現(xiàn)在認證門檻提高了，已經(jīng)關(guān)閉新浪微博認證，只能通過騰訊微博進行認證。[3]微信平臺認證的過程相對來說要求較高，在認證材料方面，公司至少得有營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件公章等，機構(gòu)至少得有組織機構(gòu)代碼證復(fù)印件、公章、法人信息證等。在申請費用方面，微信平臺需要繳納300元認證審核服務(wù)費。這是用戶為騰訊提供的資質(zhì)審核服務(wù)而支付的服務(wù)費用，且費用為一次性，無論申請認證成功失敗都需要繳納，且每次申請均需繳納。不過，政府及部分其他組織類型的公眾帳號免收此筆認證費用。微信公眾帳號認證成功后，用戶的帳號名稱、認證標識及認證信息將會被保留一年。用戶最晚在認證成功后一年內(nèi)完成年審認證，年審認證需要另行支付審核服務(wù)費。如未通過年審認證，認證帳號名稱可能會被更改，認證標識及認證信息將會被取消。[4]

三、微信平臺注意義務(wù)及其標準的設(shè)定

注意義務(wù)及其標準對認定平臺的侵權(quán)責(zé)任及其范圍至關(guān)重要，是判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀狀態(tài)的重要參考標準。注意義務(wù)是指一個人造成對他人的傷害后，只有法院在判定被告在當時的情況下，對原告負有不為加害行為或不讓加害行為發(fā)生的法律義務(wù)，而被告卻未加注意；或未達所要求的注意標準，或未采取法律要求的預(yù)防措施，而違反此種注意義務(wù)時，他才在法律上對受害人承擔過失責(zé)任。如果在當時不存在注意的義務(wù)，由此發(fā)生的損害都屬于非故意的損害，被告不承擔責(zé)任。[5]

對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)進行區(qū)分時，應(yīng)以公示性程度為標準。具體來說，應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的預(yù)見能力和預(yù)見范圍為基礎(chǔ)，又要區(qū)別通常預(yù)見水平和專業(yè)預(yù)見水平等情況。在分析微信平臺的義務(wù)設(shè)定時，要注意區(qū)分公共賬號與私人賬號、個人公共賬號與媒體公共賬號，不同賬號的開放性程度不同，一般來說公共賬號開放性大于私人賬號，媒體公共賬號開放性大于個人公共賬號。開放性程度的不同導(dǎo)致了不同賬號所發(fā)布信息的公示效果截然不同，如公共賬號的信息易為廣大粉絲所瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)和分享，影響范圍廣泛，而私人賬號的宣傳范圍多限于自身的朋友圈。如此，公示效果的差異最終會影響合法性判斷的難易程度，因此，對于合法性判斷較容易的對象，微信平臺的注意義務(wù)宜適度提高，合法性判斷難度較高的對象，不宜對微信平臺做過高的要求，如此也符合權(quán)利義務(wù)相一致的要求。

另一方面，我國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有設(shè)定事先審查的義務(wù)，因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能力有限，無法對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的海量信息實現(xiàn)一一審查，而且這種審查容易與互聯(lián)網(wǎng)的自由精神、公共的表達自由相沖突。但是，這并不意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的任何侵權(quán)事實沒有注意義務(wù)，根據(jù)“紅旗原則”的規(guī)定，如果某一侵權(quán)行為十分明顯，就像一面飄揚的旗幟，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有理由不注意到這一侵權(quán)事實。這個時候網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果不采取相應(yīng)的措施，可能將面臨侵權(quán)風(fēng)險，“紅旗原則”的適用過程實質(zhì)上也是公示性程度的判斷和應(yīng)用。

因此，根據(jù)公示性程度和合法性判斷難度的高低來設(shè)定注意義務(wù)標準，是在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為層出不窮的情況下提高自身防范能力的恰當選擇。

四、微信平臺侵權(quán)責(zé)任

（一）歸責(zé)原則

間接侵權(quán)責(zé)任是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶利用其提供的電子交易平臺發(fā)布侵權(quán)信息而應(yīng)承擔的民事責(zé)任。判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任是否成立，首先需要明確的是間接侵權(quán)行為的歸責(zé)原則。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔間接侵權(quán)責(zé)任的前提是直接侵權(quán)行為的存在，危害后果的產(chǎn)生主要是直接侵權(quán)行為導(dǎo)致的，間接侵權(quán)行為多屬于幫助行為，危害性較小。加之，作為提供中介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并無直接參與內(nèi)容的上傳、編輯與加工，也不負有事前審查義務(wù)，不宜對其課以過重的法律責(zé)任。

因此，間接侵權(quán)行為應(yīng)采用更加嚴格的標準，過錯原則的適用能夠很好的追究其責(zé)任，又不至于過于嚴苛。從現(xiàn)實來看，“泛亞訴百度”案的判決也顯示了法院對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責(zé)原則的判斷，“只有其對他人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施的侵權(quán)行為具有過錯時才需要承擔侵權(quán)責(zé)任，而且該過錯的標準應(yīng)結(jié)合網(wǎng)絡(luò)的特點及網(wǎng)絡(luò)傳播作品的特點、所提供的服務(wù)及其行為、所涉及的作品以及技術(shù)現(xiàn)狀等因素綜合加以判定，避免使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔過高的注意義務(wù)?！盵6]

（二）過錯與間接侵權(quán)責(zé)任范圍的關(guān)系梳理

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責(zé)任。從法條可知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔共同侵權(quán)的連帶責(zé)任，且這種連帶責(zé)任屬于不真正連帶責(zé)任。其分配辦法主要見于《侵權(quán)責(zé)任法》第13條規(guī)定：“法律規(guī)定承擔連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔責(zé)任?！钡?4條規(guī)定：“連帶責(zé)任人根據(jù)各自責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔賠償責(zé)任。支付超出自己賠償數(shù)額的連帶責(zé)任人，有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償?！?/p>

連帶責(zé)任對外要求每個債權(quán)人都可以向任一或者所有債務(wù)人要求特定或者所有的賠償，對內(nèi)的話主要涉及債務(wù)人之間的分配和追償問題。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為由于只是間接行為，因而其承擔責(zé)任的份額必然是次要責(zé)任，而不是主要責(zé)任，應(yīng)當根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為的原因力和過錯程度，確定適當?shù)馁r償份額。[7]普遍情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般承擔次要責(zé)任，而且根據(jù)其責(zé)任范圍根據(jù)“知道”的時間不同而變化。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在侵權(quán)行為開始時就知道侵權(quán)事實的存在，需要對全部損害承擔責(zé)任，如果僅僅是在接到通知后不作為，僅就擴大部分承擔責(zé)任。（作者單位：西南政法大學(xué)）

基金項目：重慶市研究生科研創(chuàng)新項目資助（CYS14083）

參考文獻：

[1]百科詞條：“微信公眾號”，http：//baike.baidu.com/view/9444015.htmfr=aladdin，最后訪問時間2014年12月1日。

[2]百科詞條：“微信公眾號”，http：//baike.baidu.com/view/9444015.htmfr=aladdin，最后訪問時間2014年12月1日。

[3]智美APP：《微信服務(wù)號和訂閱號的區(qū)別及認證問題解釋》，2015年10月20日，http：//wenku.baidu.com/linkurl=fIpMsiqhCA7WN4tBhXlBAwCcx4tgXbAkxt00db-OjG55Opuk0fC0DYNqd0dbRAwXiGU2B3mm-C4vGwvJvpmVzo2y1_3iVz8Ppu47nLjIttu

[4]安東：《微信訂閱號收費認證啟動300元獲得自定義菜單功能”，2015年8月25日，http：//www.techweb.com.cn/internet/2013-12-24/1373449.shtml

[5][英]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會與科技發(fā)展研究所譯，北京：光明日報出版社，1988，第137頁。

[6]中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2009）民三終字第2號。

[7]楊立新.侵權(quán)法論[M].北京：人民法院出版社，2011：428。