文　藝

(四川大學(xué) 法學(xué)院， 四川 成都　610207)

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淺議沃森與勒沆的“法律移植之爭(zhēng)”

——兼評(píng)方孔先生的法律移植觀

文藝

(四川大學(xué) 法學(xué)院， 四川 成都610207)

法律移植是比較法中一個(gè)不可忽略的問(wèn)題，但對(duì)于它的具體含義、可行性與否，全球的學(xué)者們似乎永遠(yuǎn)都在爭(zhēng)議著，其中尤以美國(guó)比較法學(xué)家艾倫·沃森和法國(guó)法學(xué)家皮埃爾·勒沆的唇槍舌戰(zhàn)最為激烈。本文簡(jiǎn)要梳理了二人的此番曠世爭(zhēng)辯，并結(jié)合方孔先生的深刻點(diǎn)評(píng)，得出法律移植是在共性的自然法基礎(chǔ)之上的實(shí)在法范疇內(nèi)的行為。

法律移植；含義；實(shí)在法；自然法

一、何謂“法律移植”

法律移植這一概念是法理學(xué)和比較法學(xué)中一個(gè)老生常談的問(wèn)題，但它并非屬于法律術(shù)語(yǔ)中的原生詞。據(jù)《辭海》、《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》解釋，“移植”一詞最初由植物學(xué)、醫(yī)學(xué)領(lǐng)域引入。常見(jiàn)表達(dá)便是“將野外的一株植物移植到戶內(nèi)的花盆里”，“某心臟病患者接受了心臟移植手術(shù)”等。由于法律移植本身是基于其他學(xué)科所“拿來(lái)”的一個(gè)合成概念，而各學(xué)科又必然存在內(nèi)涵外延之不同，這便導(dǎo)致此概念的先天不足。在筆者眼中，此番先天不足在某種程度上引發(fā)了后續(xù)系列爭(zhēng)議。首先，對(duì)于法律移植的含義，法學(xué)界看法不一：有的學(xué)者認(rèn)為法律移植是指特定國(guó)家(或地區(qū))的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國(guó)家(或地區(qū))①。另有觀點(diǎn)認(rèn)為法律移植是一個(gè)國(guó)家或地區(qū)，將其他國(guó)家或地區(qū)的法律(體系或內(nèi)容或形式或理論)吸納到自己的法律體系中，并予以貫徹實(shí)施的活動(dòng)②。而通說(shuō)的思路則是在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國(guó)的法律(包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)，使其成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，為本國(guó)所用③。此外，除去“法律移植”一詞，法學(xué)作品中也會(huì)出現(xiàn)一些與其相當(dāng)?shù)脑~匯，諸如“借鑒”、“吸收”、“模仿”、“引進(jìn)”、“接受”等等，也有學(xué)者直接換掉“移植”一詞，替之“繼受”，認(rèn)為對(duì)近代而言，主要指非西方國(guó)家在西方列強(qiáng)殖民主義、帝國(guó)主義擴(kuò)張之后，被迫或主動(dòng)地采行西方國(guó)家法律的現(xiàn)象。至今，對(duì)于純粹法律移植的概念依舊說(shuō)法各異，似乎也沒(méi)有得出一個(gè)統(tǒng)一、精確的結(jié)論。

二、沃森與勒沆的“法律移植之爭(zhēng)”

艾倫·沃森,一位出生于蘇格蘭的美國(guó)比較法學(xué)家，其盛譽(yù)并非僅限于此，他還涉獵羅馬法、法制史等，在其著作《法律移植》中以翔實(shí)而豐富的史例配合，將其法律移植觀向人們娓娓道來(lái)。在沃森看來(lái)，法律移植，即一條法規(guī)或者一種法律制度自一國(guó)(族)向另一國(guó)(族)的遷移，并且此種現(xiàn)象一直是屢見(jiàn)不鮮的。為此，他列舉了牛觸事件(動(dòng)物傷人)在《埃什南納法令》、《漢穆拉比法典》、《出埃及記》三部不同時(shí)代法律中出乎意料的制定形式及實(shí)體內(nèi)容之類似性，以此表明即便年代相隔遙遠(yuǎn)，必定存在著某些接觸，也即是所謂法律移植的現(xiàn)象。另外，他還講到，移植法律在新的環(huán)境中不應(yīng)由于原有文化的抗拒而萎縮。一次成功的法律移植正如人體器官的移植，應(yīng)該在新的機(jī)體內(nèi)成長(zhǎng)，并成為該機(jī)體的有機(jī)組成部分④。沃森否認(rèn)外部環(huán)境對(duì)法律移植的影響，認(rèn)為即使在對(duì)外國(guó)法的政治、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)環(huán)境一無(wú)所知的情況下，也能成功實(shí)現(xiàn)法律借用。因?yàn)榉膳c社會(huì)環(huán)境的外在并沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)聯(lián)系，法律可以不問(wèn)歷史、不問(wèn)文化地輕松移植。為此，沃森列出了大量史實(shí)：從西歐對(duì)羅馬法的接受，到比利時(shí)對(duì)法國(guó)民法典的承繼，再到國(guó)際貨物銷售公約對(duì)各國(guó)的影響。作為一名擅長(zhǎng)法史的比較法學(xué)家，沃森確實(shí)擅長(zhǎng)“擺事實(shí)、講道理”——用鐵一般的浩瀚史例輔以觀點(diǎn)示于大眾，而這往往讓人們一邊感嘆法律移植歷史悠久、規(guī)模巨大，一邊被灌輸了“法律移植必然可行”的觀點(diǎn)。

面臨這樣用無(wú)比翔實(shí)的例子支撐下的“法律可以移植”的觀點(diǎn)，法國(guó)學(xué)者皮埃爾·勒沆在其《如何比較》一文中舉起了與此勢(shì)不兩立的大旗——大談法律移植的不可能。在勒沆看來(lái)，任何意義上的法律移植，都是不可能發(fā)生的。究其原因，是因法律乃是一種文化現(xiàn)象，這種文化現(xiàn)象又各屬于每個(gè)社會(huì)，然每個(gè)社會(huì)終究不同，因而唯有該社會(huì)的成員才能理解該社會(huì)的文化現(xiàn)象。諸如英國(guó)人不可能懂得法國(guó)法，抑或是當(dāng)代的英國(guó)人也不能理解中世紀(jì)莎翁的戲劇。

基于勒沆徹底否認(rèn)法律移植的可能性，沃森開(kāi)始了他的論戰(zhàn)，誓要維護(hù)并堅(jiān)守法律移植的可能，在《法律移植和歐盟法》一文中，他認(rèn)為勒沆的觀點(diǎn)早已過(guò)時(shí)，即過(guò)于看重外在環(huán)境對(duì)法律的影響，錯(cuò)誤地以為文化現(xiàn)象就是法律，更批判勒沆的論述全是大話，沒(méi)有實(shí)質(zhì)，除了空洞蒼白的法哲學(xué)，并沒(méi)有著眼于現(xiàn)實(shí)的東西。沃森反駁勒沆曲解了法律移植的概念，重申自己所謂的法律移植僅限于規(guī)則、概念和語(yǔ)句的借用，并不包含精神。而之所以限于前者，是因?yàn)樗鼈兊那袑?shí)可觸及、可接觸性。另外，他將法律移植等同于法律借用，強(qiáng)調(diào)其在法律發(fā)展中的巨大作用，正如千年之前的漢謨拉比法典至今依舊生動(dòng)一般。對(duì)于勒沆口中不同的社會(huì)文化差異所致法律移植的不能，沃森則一面肯定該差異的存在，一面更強(qiáng)調(diào)法律移植的功效——消除此類社會(huì)文化差異，帶來(lái)一榮俱榮的共性。此外，沃森認(rèn)為移植后的法律雖不同于從前，但這并不意味著移植并未成功。為此，他還做了一個(gè)比喻：自己是一位種西紅柿的商販，用一定條件(土壤、陽(yáng)光、水分)將西紅柿苗培育至六英尺，而后買(mǎi)家買(mǎi)回其中一株幼苗，但卻不再依照此前的條件栽培，然后沃森試問(wèn)“難道這株在買(mǎi)家照顧下的西紅柿苗就不是之前的那株西紅柿苗了嗎？”他想勒沆必定是持否定的態(tài)度，原因還是在于移植的不可能。最后，沃森又連舉幾例，對(duì)天長(zhǎng)嘯著發(fā)出了一聲“法律移植是必然的”感嘆。

勒沆似乎也不甘示弱，在《不可能的法律移植》一文中對(duì)沃森繼續(xù)進(jìn)行批駁。他繼承了幾百年前孟德斯鳩的要義，堅(jiān)持把法律視為人民的精神之體現(xiàn)，并稱由于不同國(guó)家法律制度的內(nèi)在差異原本就可歸因于不同的精神文化，因此法律移植從根本上便無(wú)從談起。法律并非如沃森所說(shuō)，能夠完全脫離環(huán)境得到解釋，而是必須把規(guī)則放到具體的環(huán)境中，聯(lián)系上下文去理解。自然而言，法律不能離開(kāi)環(huán)境就被移植。出于解釋者自身的歷史文化背景之不同，解釋并運(yùn)用法律的方法便截然不同。規(guī)則從一種環(huán)境移植到另一種環(huán)境，早已脫離了其必須保有的根基，加之語(yǔ)言等因素，規(guī)則的本來(lái)含義早已面目全非不復(fù)存在。所以移植之不可能性在于規(guī)則隱藏在“那里”背后的含義不能被“這里”所取代。

三、“法律移植之爭(zhēng)”之分析

在筆者眼中，沃森與勒沆的“法律移植之爭(zhēng)”似乎是“公說(shuō)公有理、婆說(shuō)婆有理”，似乎誰(shuí)都有理，但卻誰(shuí)都不能說(shuō)服誰(shuí)。但如果身為旁觀者的我們冷靜下來(lái)，不要慌忙“站隊(duì)”，便會(huì)發(fā)現(xiàn)誠(chéng)如方孔先生所言，這場(chǎng)爭(zhēng)論壓根毫無(wú)意義。于是筆者也就給所謂的爭(zhēng)論打上了引號(hào)，進(jìn)而說(shuō)明原因：

(一)“法律”概念后天不明

沃森最初給法律移植所下定義是：一條法規(guī)、或者一種法律制度在國(guó)與國(guó)之間或者族與族之間的遷移。后來(lái)他又對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步闡述指出，除去制定法規(guī)則，還可移植法律的機(jī)構(gòu)、概念和結(jié)構(gòu)等。從以上觀點(diǎn)不難看出沃森的實(shí)在法立場(chǎng)，他將移植的客體“法律”列舉了出來(lái)——從法規(guī)到制度再到機(jī)構(gòu)、概念，這些無(wú)不屬于實(shí)在法之范疇。何況他所給出的大量史實(shí)，更是為其烙下了法律實(shí)證主義者的印記。于是乎，沃森眼中的法律僅是客觀世界所存在或者曾經(jīng)存在的具體的、實(shí)在的法，它看得到、摸得著，自然也就易于移植，就像那株西紅柿苗照樣的扎根生長(zhǎng)。相反，勒沆則是站在一個(gè)自然法學(xué)派的角度，以其自然法的觀念理解著被移植的“法律”：它是人民精神之凝聚，是一國(guó)文化之體現(xiàn)，是植根于某一社會(huì)便再不可能脫離的東西。他不止一次地強(qiáng)調(diào)社會(huì)環(huán)境對(duì)于法律的影響，人類不可能如抽絲剝繭般將法律從環(huán)境中拿出放下，在勒沆看來(lái)，抽象著的自然法就是法律的一切，那株脫離原生環(huán)境的西紅柿苗已今非昔比，因?yàn)槟鸵陨娴沫h(huán)境已經(jīng)不存在。如此看來(lái)，也正如方孔先生所言，兩個(gè)人對(duì)法律的界定就沒(méi)有交集，于是法律移植的爭(zhēng)論注定就是笑話一場(chǎng)。就像兩人約好在中點(diǎn)見(jiàn)面，一人向左走，一人向右走，兩人方向截然不同，又怎可能會(huì)中點(diǎn)相見(jiàn)呢。

(二)“移植”概念先天不足

筆者在前文中提到過(guò)“法律移植”一詞起源于植物學(xué)、醫(yī)學(xué)，后來(lái)才進(jìn)入法律的領(lǐng)域，被合成為一個(gè)嶄新名詞?；诖耍撛~出現(xiàn)了水土不服的反應(yīng)。欠缺了在法律界的土生土長(zhǎng)，于是產(chǎn)生了“仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智”的諸多理解。沃森承認(rèn)經(jīng)過(guò)移植后的規(guī)則會(huì)出現(xiàn)排斥反應(yīng)，造成被移植后的客體不能與曾經(jīng)的客體一一對(duì)應(yīng)，就像函數(shù)中p與p′一般，但他認(rèn)為這并不能否認(rèn)該移植沒(méi)有成功。就此我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：沃森眼中的“移植”一詞沒(méi)有滲入褒貶的感情色彩，他的移植觀不去評(píng)價(jià)結(jié)果的成功與否，只要有這個(gè)行為動(dòng)作，就已經(jīng)“即遂”。勒沆則與此不同，他說(shuō)一個(gè)命題式陳述即使從技術(shù)上講已經(jīng)融入了另外一個(gè)法律秩序，但它依然會(huì)被當(dāng)?shù)匚幕鞑煌睦斫?。于是，這一規(guī)則最核心的元素并沒(méi)有在移植以后幸存下來(lái)，因此這并非成功的法律移植。我們不難看出，勒沆口中的“移植”一詞是滲入了一定感情色彩的，即對(duì)法律移植持積極肯定的態(tài)度，在他看來(lái)，唯有成功的移植才能稱作法律移植。鑒于兩人的又一概念理解沒(méi)有交集，筆者提出一些見(jiàn)解，“移植”一詞應(yīng)為中性詞，僅表達(dá)了客觀行為的作出，而不應(yīng)包含對(duì)結(jié)果的判定。試舉一例為支撐：有這樣一句話“醫(yī)生為某病人移植了肝臟”。我們從字面上能夠獲取的信息只可能是“該病人做了一個(gè)移植手術(shù)——移植了一個(gè)肝臟”。但我們是不能就這句話推測(cè)出“術(shù)后是否出現(xiàn)了排異反應(yīng)，且排異反應(yīng)是否影響性命”這些信息的。以此類推，法律移植也不應(yīng)該對(duì)事后的成功予以肯定、而對(duì)失敗就予以否定。因?yàn)樵u(píng)價(jià)本身就不是移植所能夠掌控并包含的。

四、關(guān)于方孔先生的法律移植觀

方孔先生在其著述《實(shí)在法原理》中對(duì)沃森與勒沆的“法律移植”爭(zhēng)議進(jìn)行了詳細(xì)而精彩的論述，認(rèn)為爭(zhēng)論更多是因兩人對(duì)“法律”這一基本概念理解不清造成的。而后方先生一面隔岸觀火，一面提出了自己對(duì)于“法律移植”的看法：法律移植就是一個(gè)社會(huì)向另外一個(gè)社會(huì)借用具有相同自然法基礎(chǔ)同時(shí)也具有物化偶然性差異的實(shí)在法⑤。在方先生看來(lái)，法律移植的本質(zhì)特性有兩個(gè)：第一，法律移植只能是實(shí)在法范疇的行為；第二，法律移植的行為必須有共同的自然法做基礎(chǔ)。筆者在此同意方先生關(guān)于法律移植本質(zhì)特性的第一點(diǎn)，法律移植原本就是客觀世界中的客觀行為，其移植對(duì)象必然也只能是存在于客觀世界能被人類所感知的事物，誠(chéng)如實(shí)在法。若要細(xì)化，便是諸如規(guī)則、原則、概念、機(jī)構(gòu)、概念等方先生稱之為物化偶然性的結(jié)果。我們可以將自然法視作應(yīng)然法(即應(yīng)該存在的法律)，它雖然也如客觀規(guī)律一樣遍布社會(huì)，但我們并不能信手拈來(lái)，更不能隨意移植。因?yàn)樽匀环ㄊ浅饺说囊庵径嬖?，并非可量化可觀摩，又何談能夠以人類意志為轉(zhuǎn)移。孟德斯鳩說(shuō)“物質(zhì)世界有其法，動(dòng)物有其法，人有其法”。我們不可能也沒(méi)有能力去感知?jiǎng)游锸澜绲姆▌t然后將其移植于人類社會(huì)。至于方先生所認(rèn)為的法律移植必須有共同的自然法做基礎(chǔ)，筆者對(duì)此持不贊同的態(tài)度。在方先生看來(lái)，自然法是動(dòng)態(tài)的，即便是在同一個(gè)社會(huì)內(nèi)的自然法也會(huì)隨著時(shí)間的推移而變化，且自然法并不能超越現(xiàn)實(shí)社會(huì)而存在。但事實(shí)是日本在明治維新之后移植西方上層建筑(包括法律)，兩者雖在地理位置、文化風(fēng)俗、歷史傳統(tǒng)方面差異巨大，日本還是從此勵(lì)精圖治、富國(guó)強(qiáng)兵，讓人不得不感嘆如此移植竟讓萎靡不振的日本走向了“師夷長(zhǎng)技以治夷”的道路。而縱觀當(dāng)時(shí)形態(tài)，日本屬于封建主義社會(huì)，而西方國(guó)家則為資本主義社會(huì)，按照方先生的邏輯，這兩個(gè)不同社會(huì)孕育出的自然法肯定是不同的，但日本確實(shí)成功借鑒移植了西方實(shí)在法。另外，方先生還在書(shū)中提到現(xiàn)代中國(guó)法律對(duì)歐洲法律的借鑒和移植無(wú)所不在，并評(píng)價(jià)說(shuō)沒(méi)有法律移植就沒(méi)有現(xiàn)代的中國(guó)法律。筆者更疑惑了，既然每每強(qiáng)調(diào)自然法是孕于各自的社會(huì)中且不能超越社會(huì)現(xiàn)實(shí)，那么當(dāng)今中國(guó)的社會(huì)主義法律又怎么能夠移植現(xiàn)代西方的資本主義法律呢?？偠灾?，筆者認(rèn)為法律移植的充要條件并非是必須有共同的自然法做基礎(chǔ)，而可以換種角度說(shuō)只要兩者不排斥便可。因?yàn)橹灰侨祟惿鐣?huì)，不論出于什么階段和種類，它們或多或少是有一定共性的，一味地尋找別無(wú)二致的自然法，這確實(shí)不能，但若能夠探求自然法中的相似部分，做到求同存異，相信能夠辦到。

五、結(jié)語(yǔ)

“法律移植”問(wèn)題始終是比較法研究中一個(gè)老生常談卻又常談常新的問(wèn)題，無(wú)論是沃森與勒沆的所謂“法律移植之爭(zhēng)”，還是看客方孔隔岸觀火地深刻表態(tài)，都能夠給予人們一種質(zhì)疑的精神：努力用即便一點(diǎn)點(diǎn)的懷疑、批判，去看一個(gè)似乎早已通說(shuō)的蓋棺定論的問(wèn)題。

注釋：

①沈宗靈：《論法律移植與比較法學(xué)》，外國(guó)法譯評(píng)，1995年第1期，第1頁(yè)。

②何勤華、李秀清：《外國(guó)法與中國(guó)法——20世紀(jì)中國(guó)移植外國(guó)法反思》，2003年。

③張文顯：《法理學(xué)》，北京·法律出版社，2007年，第72頁(yè)。

④阿蘭·沃森著，賀衛(wèi)方譯：《法律移植論》，比較法研究，1989年第1期，第63頁(yè)。

⑤方孔：《實(shí)在法原理——第一法哲學(xué)沉思錄》，北京·商務(wù)印書(shū)館，2007年，第271頁(yè)。

(實(shí)習(xí)編輯：鄭舒)

2015-11-18

文藝(1990-)，女，四川大學(xué)法學(xué)院國(guó)際法專業(yè)碩士研究生。

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1004-342(2016)01-24-04