安 迪，劉江山，郭 裕，劉 倩

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120）

美國(guó)特拉華州雙重派生訴訟實(shí)證研究

安 迪，劉江山，郭 裕，劉 倩

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120）

基于美國(guó)特拉華州近六年案例的統(tǒng)計(jì)，分析審理期限、訴訟管轄、涉案公司類型、訴訟請(qǐng)求、資格要件、請(qǐng)求要件等數(shù)據(jù)。我國(guó)在借鑒時(shí)，應(yīng)以母公司所在地為管轄法院地、要求母公司對(duì)子公司的持股比例應(yīng)達(dá)到三分之二或以上、根據(jù)母公司的不同類型對(duì)其股東起訴資格加以限制、適時(shí)突破涉及并購(gòu)雙重派生訴訟資格要件、慎重引入請(qǐng)求無(wú)益制度、僅在被母子公司接受請(qǐng)求的機(jī)關(guān)拒絕或三十日內(nèi)未收到答復(fù)或者情況緊急時(shí)允許提起該訴。

雙重派生訴訟；實(shí)證研究；請(qǐng)求無(wú)益；持股比例

本文統(tǒng)計(jì)了2010年8月至2016年3月內(nèi)所有適用特拉華州公司法并引證Lambrecht v.O’Neal案的14起雙重派生訴訟案例，以期有所助益。

一、實(shí)證數(shù)據(jù)與分析

（一）宏觀數(shù)據(jù)

1.案件數(shù)量

2010年至2015年，每年特拉華州平均有2-3起雙重派生訴訟案件，案件的年度分布較平均。雖相較于普通派生訴訟平均每年48起的數(shù)量，仍有較大差距，但還是存在著較為穩(wěn)定的訴求。

2.審理期間

具體的審理期間分布為：1個(gè)月以下1件；1至6個(gè)月6件；6至12個(gè)月4件；12個(gè)月以上3件。案件的審理時(shí)間普遍較長(zhǎng)，三個(gè)月以上的案件達(dá)到64.7%，六個(gè)月以上的案件達(dá)到41.2%。

審理期間較長(zhǎng)的原因之一是雙重派生訴訟涉訴主體眾多，常常涉及到整個(gè)集團(tuán)公司，案情復(fù)雜，事實(shí)認(rèn)定難度較大；[1]其次則是在涉及并購(gòu)的雙重派生訴訟中，原本的派生訴訟請(qǐng)求被隨后的并購(gòu)所中斷，在并購(gòu)中和并購(gòu)后，原告只能數(shù)次變更訴訟請(qǐng)求，導(dǎo)致了審理的久拖不決。[2]

（二）具體數(shù)據(jù)

1.涉案公司類型

表1統(tǒng)計(jì)的涉案公司為母公司，即原告所持有股份、出資份額或有限合伙份額的企業(yè)。子公司作為母公司的全資子公司或控股子公司，多為封閉型的有限責(zé)任公司，統(tǒng)計(jì)意義不大。

涉案公司類型以股份有限公司為主，也包括有限責(zé)任公司、有限合伙和信托。投保人[2]、票據(jù)持有人[3]有時(shí)也作為原告提起派生訴訟。可見在美國(guó)特拉華州，雙重派生訴訟兼有保護(hù)中小投資者和解決公司僵局的功能。

表1

反觀我國(guó)關(guān)于股份有限公司的派生訴訟很少，[4]有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)派生訴訟并未實(shí)現(xiàn)保護(hù)中小投資者的目的。[5]此外，我國(guó)目前對(duì)原告資格做出較嚴(yán)格限制，僅限于公司法人的股東、合伙企業(yè)的有限合伙人、投保人，票據(jù)持有人并不享有該訴權(quán)。

2.原告持股比例

經(jīng)統(tǒng)計(jì)，原告持股比例1%-5%的案件三起；5-10%的兩起；10-25%的0起；25-30%的三起；30%以上的一起。由此可知，即使美國(guó)特拉華州并未針對(duì)提出派生訴訟的股東的持股比例加以限制，事實(shí)上，其合計(jì)持股比例也至少在1%以上。也就是說(shuō)，我國(guó)對(duì)股份公司股東提起派生訴訟1%的持股比例規(guī)定，并不是阻攔中小股東提出該訴的障礙。

3.被告身份

表2

如表2，母子公司董事和高管最常成為雙重派生訴訟的被告。說(shuō)明原告提起訴訟多因母子公司董事、高管違背信義義務(wù)，損害子公司利益。盡管有學(xué)者認(rèn)為美國(guó)將派生訴訟被告擴(kuò)大到公司外第三人會(huì)對(duì)交易安全造成影響，但事實(shí)上對(duì)第三人的訴訟較少，說(shuō)明即使允許股東對(duì)第三人采取此種救濟(jì)途徑，其對(duì)交易安全的影響也很有限，況且特拉華州也對(duì)此類案件的審查更為慎重，“為保證交易安全，對(duì)第三人提起訴訟較對(duì)公司內(nèi)部人提起訴訟有更高的要求。”[6]也表明在美國(guó)也有意限制以第三人為被告的派生訴訟。

4.母公司訴訟地位

經(jīng)統(tǒng)計(jì)，母公司作為名義被告的案件十起；作為被告的案件三起；未參加訴訟的案件一起。可見絕大多數(shù)的母公司的地位為名義被告。但與其他被告不同，名義被告一般不作為判決義務(wù)的承擔(dān)者，不參與案件的實(shí)質(zhì)性審理，更多是因?yàn)閯僭V利益將涉及其利益而被要求出席。[7]

母公司成為被告較為少見，其原因大多在于母公司參與了違法損害子公司利益的活動(dòng)，如母公司積極參與了其控股股東利用母子公司處理不良資產(chǎn)，[8]協(xié)助其控股股東暗中變賣股份[9]等活動(dòng)，或保險(xiǎn)發(fā)行人未盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)[10]等。

有的案例[11]母公司并未作為案件當(dāng)事人出席。在一定程度上說(shuō)明母公司在雙重派生訴訟中的地位不比母公司股東、子公司及其董事、高管重要。

5.訴訟請(qǐng)求

經(jīng)統(tǒng)計(jì)，內(nèi)部糾紛占90%（其中違反忠實(shí)義務(wù)八次、自利交易三次、轉(zhuǎn)移子公司資產(chǎn)、違背章程/合伙協(xié)議、子公司抽逃出資、不當(dāng)?shù)美?、轉(zhuǎn)移子公司資產(chǎn)、子公司抽逃出資、挪用資金各一次），而外部糾紛則僅占10%（奪取商業(yè)機(jī)會(huì)一次、未盡注意義務(wù)一次、協(xié)助自利交易一次）

不難看出，雙重派生訴訟在訴訟請(qǐng)求方面與我國(guó)的一般派生訴訟（2006年至2010年，我國(guó)派生訴訟針對(duì)外部訴訟請(qǐng)求在18%左右[4])并無(wú)明顯區(qū)別，只是內(nèi)部糾紛所占比例較一般派生訴訟比例略大?？梢娖湓诖┰揭粚庸咀韪糁?，對(duì)外部的訴求和影響力更小。同時(shí)，也從另一方面顯示出法院對(duì)涉及第三方的雙重派生訴訟制度的審慎態(tài)度。

6.資格要件

經(jīng)統(tǒng)計(jì)，不涉及并購(gòu)的案件共六起，全部符合資格要件的規(guī)定；涉及并購(gòu)的案件共八起，其中有七起符合資格要件的規(guī)定。

雙重派生訴訟中資格要件的變化主要體現(xiàn)在同時(shí)持股要件上，美國(guó)法院對(duì)雙重派生訴訟持股要件的解釋不同于普通派生訴訟，即損害子公司利益行為發(fā)生時(shí)，股東持有母公司股份，同時(shí)子公司為母公司的全資子公司或控股子公司。[12]

不涉及并購(gòu)的案件中，幾乎沒(méi)有因股東不符合同時(shí)持股要件而被駁回的情況。在本文統(tǒng)計(jì)的六起不涉及并購(gòu)的雙重派生訴訟中，原告均符合資格要件。

在涉及并購(gòu)的訴訟中，資格要件是法官的審查重點(diǎn)。法官?gòu)牟①?gòu)的目的和方式進(jìn)行審查。目的上需考察欺詐是否為并購(gòu)的唯一目的，這一原則在Lewis v.Anderson案中得以確立。[13]如果并購(gòu)本身是為了剝奪股東的派生訴訟資格，持續(xù)持股要件則可以突破。法官對(duì)欺詐目的常采用限縮解釋，即只有當(dāng)并購(gòu)的唯一目的是剝奪股東派生訴訟資格時(shí)，方可突破持續(xù)持股要件。在統(tǒng)計(jì)的兩起原告主張欺詐例外的訴訟[14][15]中，法官以欺詐并非唯一目為由駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

從并購(gòu)方式看，不同的并購(gòu)方式?jīng)Q定原告是否擁有訴訟資格。股權(quán)置換式的并購(gòu)不導(dǎo)致原告資格的喪失，這是對(duì)持續(xù)持股要件的突破。在股權(quán)置換式并購(gòu)的兩起案件中，法官對(duì)于原告的資格要件均予肯定。[16][17]在派股式重組中，因兩公司由關(guān)聯(lián)公司變?yōu)橄嗷オ?dú)立的公司，派生訴訟請(qǐng)求作為一種財(cái)產(chǎn)也隨之獨(dú)立，一公司股東代為另外一無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系公司提起訴訟不予支持。

7.請(qǐng)求要件

請(qǐng)求要件是原告在前置程序中另一要求。美國(guó)示范公司法與特拉華州普通公司法均規(guī)定，股東可就損害公司利益的行為向董事會(huì)請(qǐng)求采取相應(yīng)措施以避免公司利益受損，遭到董事會(huì)拒絕或證明請(qǐng)求無(wú)益，可以提起派生訴訟。[18]

經(jīng)統(tǒng)計(jì)，14起案件中，符合全部請(qǐng)求要件的有兩起，不符合的七起（包括不符合請(qǐng)求無(wú)益的五起、請(qǐng)求機(jī)關(guān)錯(cuò)誤的一起、請(qǐng)求方式錯(cuò)誤的一起），五起未提及是否符合請(qǐng)求要件。

共九起案件對(duì)請(qǐng)求要件進(jìn)行審查。未審查案件中，有些因?yàn)榉ü僬J(rèn)為訴訟具有直接訴訟和派生訴訟的雙重性質(zhì)而無(wú)需進(jìn)行資格審查與請(qǐng)求要件審查，[19]部分訴訟因其不符合資格要件直接被駁回而沒(méi)有進(jìn)行下一步的請(qǐng)求要件審查。

在一起涉外雙重派生訴訟案中，因請(qǐng)求要件適用西班牙法律，而原告股東沒(méi)有依西班牙法律提請(qǐng)股東大會(huì)討論，故其訴訟請(qǐng)求被駁回。[20]也有案件因原告請(qǐng)求對(duì)象錯(cuò)誤被駁回。[21]法院認(rèn)為，有限合伙人提起雙重派生訴訟，應(yīng)當(dāng)向母合伙的普通合伙人進(jìn)行請(qǐng)求，而非其他內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)。

在七起涉及請(qǐng)求無(wú)益審查的訴訟中，僅有兩起原告構(gòu)成請(qǐng)求無(wú)益。請(qǐng)求無(wú)益是對(duì)公司董事在處理請(qǐng)求的公正性做出的審查，其主要體現(xiàn)為：第一，董事與涉案行為是否有利害關(guān)系；第二，董事是否依據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則而做出的合理決策。盡管在Lambrecht v.O’Neal案中規(guī)定，只有子公司是母公司的全資子公司時(shí)才可以不對(duì)子公司董事進(jìn)行請(qǐng)求無(wú)益的審查。其后便有另一案中就因涉案母公司僅對(duì)子公司控股，并非完全持有，而原告未能證明在子公司董事層面構(gòu)成請(qǐng)求無(wú)益，被駁回訴訟請(qǐng)求。[21]可見，構(gòu)成請(qǐng)求無(wú)益成為原告證明的難點(diǎn)，也是雙重派生訴訟能否得到支持的關(guān)鍵。

8.判決結(jié)果

表3

在涉及并購(gòu)的案件中，勝訴率為37.5%，不涉及并購(gòu)案件的勝訴率為33%。印證了前述特拉華州法官的態(tài)度：雖然股東因并購(gòu)失去了提起派生訴訟的資格，但一般不影響其繼續(xù)提起雙重派生訴訟的資格。

在8起涉及并購(gòu)的案件中，僅一起因并購(gòu)方式為派股式重組失去了雙重股東派生訴訟的資格。[16]說(shuō)明并購(gòu)對(duì)股東資格認(rèn)定影響不大，股東無(wú)需擔(dān)心因并購(gòu)影響其原告資格要件，應(yīng)當(dāng)關(guān)注其請(qǐng)求要件。在13起符合資格要件的訴訟中，僅有五起因符合請(qǐng)求要件得以繼續(xù)審理。

在六起非封閉性股份有限公司中，無(wú)一勝訴案件，反觀有限責(zé)任與有限合伙企業(yè)中，勝訴率則高達(dá)75%。與請(qǐng)求要件的分析結(jié)合，可以看出在封閉型公司，股東的請(qǐng)求要件更容易得到滿足。就訴訟請(qǐng)求來(lái)說(shuō)，訴訟請(qǐng)求在封閉型公司中，更偏向于違背忠實(shí)義務(wù)，而在非封閉型公司，更偏向于違背注意義務(wù)，主觀惡性更小。

二、對(duì)我國(guó)的啟示

（一）地域管轄：母公司所在地法院

雙重派生訴訟的地域管轄?wèi)?yīng)予關(guān)注。與一般派生訴訟不同，雙重派生訴訟至少涉及兩家公司。研究中一個(gè)母公司多個(gè)子公司的情況并不罕見，有時(shí)還會(huì)涉及外國(guó)子公司的問(wèn)題，多層控股中問(wèn)題也會(huì)更加復(fù)雜，特拉華州出現(xiàn)過(guò)四重派生訴訟的地域管轄問(wèn)題。[22]我們認(rèn)為雙重派生訴訟應(yīng)以原告所持股份的母公司的所在地法院為管轄法院。理由一是考慮到母子公司的實(shí)際控制關(guān)系，母公司所在地法院管轄，更方便可能分散在各地的子公司及其高管集中應(yīng)訴；二是母公司實(shí)際上是勝訴利益的最終受益者，更能體現(xiàn)法律關(guān)系的重心所在。至于級(jí)別管轄，數(shù)據(jù)表明雙重派生訴訟與一般的派生訴訟并無(wú)太大區(qū)別?？呻p重派生訴訟中予以沿用。

（二）明確資格要件

1.母公司持股比例應(yīng)在三分之二以上

本文認(rèn)為，在我國(guó)母公司對(duì)子公司的持股比例達(dá)到三分之二或以上，母公司股東即擁有訴權(quán)。其衡量原因有二：一是相較于50%，持股比例在三分之二以上，即擁有了我國(guó)公司法下的特別決議通過(guò)權(quán)。對(duì)修改公司章程、增減資、合并、分立、解散等重大事項(xiàng)的掌控，才彰顯出母公司對(duì)子公司的控制關(guān)系。此時(shí)才允許母公司股東提出訴訟，體現(xiàn)出對(duì)公司的獨(dú)立法人地位的尊重。二是相較于100%，三分之二的比例降低了母公司股東提出派生訴訟的門檻，相對(duì)地增加了母公司股東通過(guò)雙重派生訴訟獲得救濟(jì)的可能性，特別是結(jié)合我國(guó)派生訴訟制度保護(hù)中小投資者的作用不甚理想的現(xiàn)狀，能發(fā)揮一定的激勵(lì)作用。同時(shí)，允許子公司的中小股東提出派生訴訟以阻斷母公司股東的雙重派生訴訟，可以避免母公司股東通過(guò)雙重派生訴訟損害子公司中小股東利益?？傊?，三分之二以上的比例要求，平衡了子公司自主經(jīng)營(yíng)和母公司實(shí)際控制的關(guān)系，體現(xiàn)了法律的衡平價(jià)值。

2.母公司持股時(shí)間應(yīng)參照現(xiàn)行規(guī)則

母公司必須滿足一般派生訴訟的持股時(shí)間要求，母公司股東才有可能提出雙重派生訴訟。具體而言：第一，當(dāng)子公司為有限公司時(shí)，無(wú)需對(duì)母公司持股時(shí)間另作要求；第二，當(dāng)子公司為股份有限公司時(shí)，應(yīng)沿用已有的連續(xù)持股180天的要求。其原因在于，如果在第二種情形下不作此要求，意味著變相突破了股份公司股東對(duì)股份公司的180天的持續(xù)持股要件，這將導(dǎo)致一種奇異的現(xiàn)象：股份公司的股東因持股不滿180天無(wú)法提出派生訴訟，利益關(guān)系更遠(yuǎn)的持續(xù)持股不滿180天的母公司股東卻得以提出雙重派生訴訟。

3.母公司股東的資格限制

（1）母公司為有限公司時(shí)，無(wú)需限制

由于有限公司的封閉性和人合性，如同一般派生訴訟一樣，取得此類公司的股東地位不易，濫訴的可能性不大，雙重派生訴訟中也無(wú)需對(duì)母公司股東對(duì)有限公司持股的比例和時(shí)間加以特殊限定。

（2）母公司為股份公司時(shí)，應(yīng)予限制

在美國(guó)雙重派生訴訟中，對(duì)于不同類型母公司的股東的持股比例都未作限制，但事實(shí)上均超過(guò)了1%，可見我國(guó)1%的持股比例的規(guī)定并非雙重派生訴訟的障礙。反而，在母公司為股份公司的情形中，延續(xù)對(duì)母公司股東1%的要求有其必要性，否則將導(dǎo)致另外一種奇異的現(xiàn)象：當(dāng)子公司為有限公司時(shí)，第三人為了插手子公司內(nèi)部事物而又礙于有限公司的封閉性，則可能通過(guò)買入母公司股份進(jìn)而代表子公司提出雙重派生訴訟。這樣將對(duì)公司治理造成很大沖擊。

具體而言：第一，當(dāng)母公司為股份有限公司，子公司為有限責(zé)任公司時(shí)，只需要母公司股東滿足我國(guó)派生訴訟對(duì)于持股時(shí)間與比例的要求即可獲得原告資格；第二，當(dāng)母公司與子公司都為股份有限公司時(shí)，則原告需要符合上述要求之外，還需要母公司也符合子公司層面的資格要求；第三，當(dāng)母公司為有限責(zé)任公司，子公司為股份有限公司時(shí)，則需要母公司擁有對(duì)子公司提起訴訟的資格。對(duì)于原告的持股比例，則無(wú)須進(jìn)行限制；第四，當(dāng)母子公司皆為有限責(zé)任公司時(shí)，不需要對(duì)于原告及其母公司的持股比例進(jìn)行限制。當(dāng)然，如果我國(guó)公司法出于激勵(lì)派生訴訟的考慮，降低了持股時(shí)間和比例的具體要求，上述的限制也可以相應(yīng)調(diào)整。

4.資格要件的突破：并購(gòu)導(dǎo)致的雙重派生訴訟

從實(shí)踐中可知美國(guó)雙重派生訴訟中股東持續(xù)持股要件正在弱化。若嚴(yán)格按照持續(xù)持股要求，換股式重組、派股式重組等并購(gòu)活動(dòng)會(huì)使得原本有權(quán)提起派生訴訟的股東失去訴訟資格。但美國(guó)特拉華州法律對(duì)不同的重組方式采取了不同的態(tài)度：在換股式重組中，收購(gòu)公司與目標(biāo)公司成為母子關(guān)系，股東的派生訴訟權(quán)利被視為一種財(cái)產(chǎn)而隨合并而攜帶至母公司，同時(shí)沒(méi)有持續(xù)持股時(shí)間和比例要求，因此在合并后被允許提出雙重派生訴訟。

但由于前述建議中保留了持股時(shí)間和比例的要求，為了制度的銜接，對(duì)一般的雙重派生訴訟要件調(diào)整如下：第一，對(duì)原公司為有限公司的股東，若重組后母公司為股份公司，該股東則因在母公司層面不滿足180天的要求而不能行使訴權(quán)。此時(shí)按照財(cái)產(chǎn)說(shuō)，應(yīng)突破母公司層面的要件，允許其提起雙重派生訴訟。若母公司為有限公司，則無(wú)需調(diào)整便具有起訴資格。第二，對(duì)原公司為股份公司且股東之前滿足派生訴訟條件的，無(wú)論母公司是何種類型，重組后母公司即使不滿足子公司層面的持股時(shí)間和比例要求，也應(yīng)予突破。第三，對(duì)原公司為股份公司且股東之前不滿足派生訴訟條件的，一是若母公司為有限公司，原股東將因財(cái)產(chǎn)說(shuō)獲得訴訟資格，應(yīng)予突破；二是若母公司為股份公司，則不能獲此資格，但其提起雙重派生訴訟的時(shí)間應(yīng)從獲得原公司股份之日起計(jì)算。

（三）明確請(qǐng)求要件

雙重派生訴訟的本質(zhì)在于，母公司的股東提起了一項(xiàng)訴訟，要求母公司對(duì)其全資或控股子公司提出訴訟。當(dāng)母公司董事不能對(duì)是否起訴子公司作出公正的商業(yè)判斷時(shí)，訴訟即可被提起。[16]也就是說(shuō)，這項(xiàng)制度的救濟(jì)目的在于，使合理的請(qǐng)求得以被公司落實(shí)執(zhí)行。因此，判斷母公司是否已經(jīng)不合理地拒絕原告的請(qǐng)求，是雙重派生訴訟審理和辯論的核心。實(shí)證數(shù)據(jù)反映了此觀點(diǎn)的合理性。

1.慎重引入請(qǐng)求無(wú)益制度

請(qǐng)求無(wú)益是美國(guó)特拉華州派生訴訟規(guī)定的核心，根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條第1款規(guī)定，[23]原告選擇向母子公司請(qǐng)求，請(qǐng)求被拒絕后，只有證明董事會(huì)作出的不起訴決定是非基于商事判斷規(guī)則，案件才能繼續(xù)審理；原告沒(méi)有選擇向董事會(huì)請(qǐng)求，則需證明董事與本案有利害關(guān)系，不能根據(jù)商事判斷規(guī)則作出合理決策，案件才得以繼續(xù)審理?？梢姡瑹o(wú)論股東請(qǐng)求與否，都將承擔(dān)董事會(huì)不能作出公正決策的證明責(zé)任。七起涉及請(qǐng)求無(wú)益審查的案件中，僅有兩起構(gòu)成請(qǐng)求無(wú)益，足以見得其證明難度?！睹绹?guó)模范公司法》、佐治亞州和密歇根州均取消了請(qǐng)求無(wú)益的規(guī)定，與我國(guó)規(guī)定較類似，除非情況緊急，否則應(yīng)當(dāng)在一定期限之前提出請(qǐng)求。本文認(rèn)為，不宜采取請(qǐng)求無(wú)益制度，只要母子公司接受請(qǐng)求機(jī)關(guān)均拒絕請(qǐng)求、或在三十日內(nèi)未請(qǐng)求或者情況緊急，母公司股東才可以代為子公司提起雙重派生訴訟。

2.原則上應(yīng)分別向母子公司請(qǐng)求

訴訟的請(qǐng)求機(jī)關(guān)規(guī)定也應(yīng)整體參照《公司法》第一百五十二條的規(guī)定。在美國(guó)，雙重派生訴訟應(yīng)分別向母子公司董事會(huì)請(qǐng)求。在我國(guó)，考慮到子母公司并非意味著董事完全或大致相同，盡管子母公司可能出現(xiàn)混同情況，但出于對(duì)子公司獨(dú)立人格的尊重，適格股東應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告的身份分別向母子公司的相應(yīng)接受請(qǐng)求機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求。母子公司混同并不完全意味著母公司股東需要重復(fù)請(qǐng)求，因?yàn)檫@種情況下，董事會(huì)成員可能完全或大致相同，請(qǐng)求一次即可視為已經(jīng)分別向母子公司請(qǐng)求。

至于母子公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系和默認(rèn)拒絕時(shí)間不匹配的問(wèn)題，[24]本文認(rèn)為應(yīng)優(yōu)先考慮子公司的獨(dú)立人格。根據(jù)我國(guó)派生訴訟有關(guān)實(shí)證分析，[4]控股股東不一定享有公司的控制權(quán)，董事有權(quán)根據(jù)請(qǐng)求獨(dú)立作出是否起訴的決定，時(shí)間不匹配的后果應(yīng)由母公司股東承擔(dān)。而當(dāng)母子公司董事完全或大致相同時(shí)，如上文所述，請(qǐng)求一次即可視為已經(jīng)分別向母子公司請(qǐng)求。這既考慮了母子公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系，也不會(huì)造成默認(rèn)拒絕時(shí)間的不匹配。

[1] Refco Group Ltd.,LLC v.Cantor Fitzgerald,L.P.,13 CIV.1654 RA,2014 WL 2610608 (S.D.N.Y.June 10, 2014).

[2]Gerber v.EPE Holdings,LLC,2013 WL 209658(Del.Ch. ,2013).

[3] Quadrant Structured Products Co.v.Vertin,102 A.3d 155(Del.Ch.2014).

[4] 黃 輝.中國(guó)股東派生訴訟制度:實(shí)證研究及完善建議[J].人大法律評(píng)論，2014(1):232-264.

[5] 王 丹.公司派生訴訟論：理論基礎(chǔ)與制度構(gòu)造[M].北京：中國(guó)法制出版社，2012：200.

[6] In re El Paso Pipeline Partners,L.P.,No.CV 7141-VCL, 2015 WL 7758609(Del.Ch.Dec.2,2015).

[7] Sternberg v.O’Neil,550 A.2d 1105,1124 (Del Super 1988).

[8] Sagarra Inversiones, S.L. v. Cementos Portland Valderrivas,S.A.,34 A.3d 1074(Del.2011).

[9] In re Primedia,Inc.ShareholdersLitig.,67 A.3d 455(Del. Ch.2013).

[10]Villari v.Mozilo,208 Cal.App.4th 1470,146 Cal.Rptr. 3d 556(2012).

[11]In re AbbVie Inc.Stockholder Derivative Litig.,No. 9983-VCG,2015 WL 4464505(Del.Ch.July 21,2015).

[12]Reid v.Siniscalchi,No.CV 2874-VCN,2014 WL 6589342(Del.Ch.Nov.20,2014).

[13]Lewisv.Anderson,477 A.2d 1040(Del.1984).

[14]In re Bear Stearns Companies,Inc.Sec.,Derivative,& ERISA Litig.,No.07 CIV.10453,2011 WL 4063685(S. D.N.Y.Sept.13,2011).

[15]Villari v.Mozilo,208 Cal.App.4th 1470,146 Cal.Rptr. 3d 556(2012).

[16]Lambrecht v.O'Neal,3 A.3d 277(Del.2010).

[17]See Hamilton Partners,L.P.v.Englard,11 A.3d 1180 (Del.Ch.2010).

[18]陳南男.派生訴訟制度研究[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2013：46.

[19]In re El Paso Pipeline Partners,L.P.,No.CV 7141-VCL, 2015 WL 7758609(Del.Ch.Dec.2,2015).

[20]Gerber v.EPE Holdings,LLC,2013 WL 209658(Del.Ch. ,2013).

[21]Belendiuk v.Carrion,No.CV 9026-ML,2014 WL 3589500(Del.Ch.July 22,2014).

[22]Carlton Inv.v.TLC Beatrice Int’l Holdings,Inc.,21 Del. J.Corp.L.1084,1996 WL 189435(Del.Ch.1996).

[23]Federal Rules of Civil Procedure.TITLE IV.PARTIES Rule 23.1.Derivative Actions(As added Feb.28,1966, eff.July 1,1966;amended Mar.2,1987,eff.Aug.1,1987; Apr.30,2007,eff.Dec.1,2007.)

[24]沈貴明.二重派生訴訟適格原告要件的構(gòu)建[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2015(2):105-120.

［責(zé)任編輯：龐 林］

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1005-913X（2016）11-0085-04

2016-09-11

2015年西南政法大學(xué)本科生科研訓(xùn)練創(chuàng)新活動(dòng)資助項(xiàng)目(2015-BZX-021)作者簡(jiǎn)介：安 迪(1994-)，男，黑龍江牡丹江人，本科學(xué)生，研究方向：民商法。