摘 要：我國民間代孕現(xiàn)象、地下代孕中介的普遍存在以及代孕的現(xiàn)實(shí)性需要，倒逼我國立法應(yīng)當(dāng)有限開放代孕并完善相應(yīng)的代孕法律制度，同時，基于代孕行為及結(jié)果的倫理、道德以及相關(guān)法律的考量，筆者認(rèn)為可以有限度的適用妊娠性代孕，并予以嚴(yán)格規(guī)范的法律規(guī)制。本文將針對代孕出現(xiàn)的原因以及妊娠性代孕適用的合法性，并對妊娠性代孕適用的法律制度構(gòu)建提出建議。

關(guān)鍵詞：妊娠性代孕；法律適用；合法性

1 問題的提出

2015年12月，剛通過的計(jì)生法刪除了“禁止代孕”條款，但有關(guān)部門和官員表示，刪除禁止代孕的表述并不暗含代孕行為合法，僅為未來深入調(diào)研代孕管理立法留下了制度空間。刪除“禁止代孕”彰顯了科學(xué)立法，而繼續(xù)維持“代孕違法”則是嚴(yán)格執(zhí)法。在上位法出臺之前，應(yīng)嚴(yán)格遵守禁止代孕的部門規(guī)章，避免產(chǎn)生嚴(yán)重法律與倫理危機(jī)的理性選擇。

但是，在社會的現(xiàn)實(shí)生活中，由于代孕的產(chǎn)生原因比較復(fù)雜且具有一定的合理性，使得代孕具有較大的市場需求，地下代孕中介組織活動比較頻繁，禁止代孕并沒有得到有效的貫徹落實(shí)，相反，因?yàn)橄嚓P(guān)法律的不完善以及政府的實(shí)際監(jiān)管效果并不理想等出現(xiàn)一系列的社會問題。筆者看來，恰當(dāng)?shù)拇胧┦菓?yīng)該是有條件的適用妊娠性代孕，并通過立法確定適用妊娠性代孕的條件和程序，并有效的規(guī)制代孕行為與代孕中介組織的行為。

2 代孕的概念——基因型代孕和妊娠性代孕之爭

《現(xiàn)代漢語大辭典》將代生定義為： “指女子通過人工授精技術(shù)，接受非婚姻關(guān)系的男子的精子，或通過醫(yī)學(xué)手段將他人的受精卵放入自己的子宮，代人懷孕、分娩”，根據(jù)這一概念，我們通常將代孕分為基因型代孕和妊娠性代孕。前者是由代孕者自愿接受他人的委托，通過現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)將男性的精子注入代孕母親的的體內(nèi)受精，后者將用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)培育的受精卵或者胚胎移植進(jìn)入代孕母親的體內(nèi)進(jìn)行培育，由代孕者代替他人孕育、分娩嬰兒。兩者的區(qū)別在于前者所需之卵子來自代孕母親，所生孩子與代孕母親有生物學(xué)上的親子關(guān)系，后者則否。

基因型代孕的孩子和代孕母之間不僅存在孕育關(guān)系，更存在血緣關(guān)系，如果立法承認(rèn)此種方式的代孕必將與已有的法律，公序良俗造成激烈的沖突，而妊娠型代孕中孩子與代孕母之間不存在血緣關(guān)系，更符合社會親子關(guān)系的認(rèn)知。同時，妊娠型代孕通過人工授精的方式植入胚胎或者受精卵，不違背傳統(tǒng)夫妻倫理中性關(guān)系的排他性。

同樣的，近年來我國各地法院審理代孕案件的判決結(jié)果顯示，基因型的代孕協(xié)議違反公序良俗是眾多法院的共識，但對妊娠型的代孕協(xié)議，個別法院則給予了更多的寬容，認(rèn)為其并不違背社會公德，是有效的法律行為。

3 妊娠性代孕適用的合法性研究

1.保障不孕夫婦的生育權(quán)

《人口與計(jì)劃生育法》中承認(rèn)了公民的生育權(quán)，那么就表示公民不僅享有生育和不生育的自由，而且應(yīng)享有以何種方式生育的自由。針對喪失直接生育能力卻失獨(dú)的夫婦、一方或者雙方不孕不育的夫婦等，如果在可以憑借現(xiàn)有技術(shù)生育自己孩子的情況下，對其選擇代孕行為明令禁止，將是間接剝奪其生育權(quán)的行為。

在妊娠性代孕的前提下，夫婦可借助現(xiàn)有技術(shù)將受精卵或者胚胎借助代孕母體生育分娩，而受精卵或者胚胎完全來自這對夫婦，沒有悖離傳統(tǒng)的親權(quán)觀念，仍然是“血濃于水”，代孕母體只是提供了受精卵或者胚胎發(fā)育的場所和營養(yǎng)物質(zhì)，與遺傳沒有任何聯(lián)系。

2.對代孕母身體支配權(quán)的尊重

身體權(quán)是自然人保持其肢體、器官或其他組織完整并對其予以支配的人格權(quán)。人身權(quán)的權(quán)利主體對自己的身體具有支配權(quán)，可以根據(jù)自己的意志支配自己的身體，而這種權(quán)利的唯一限制是不得利用其身體進(jìn)行違法或者有傷社會善良風(fēng)俗的活動。

在妊娠性代孕的前提下，代孕母出于自愿的主觀目的“出租”或者“出借”子宮的行為，客觀上并沒有損害到他人的合法權(quán)益，自身遭受的苦楚與器官捐獻(xiàn)無異，在人類互助友愛道德觀念支撐下的代孕不但不應(yīng)被禁止，還是一種值得鼓勵和提倡的行為。同樣，承認(rèn)自然人對自己身體有限的處分權(quán)是對自然人主體性的尊重。

3.與公序良俗的平衡

傳統(tǒng)觀念不接受代孕，多是與借腹生子有著密不可分的關(guān)系。“借腹生子”是通過直接性行為使男性精子與代孕母親的卵細(xì)胞相結(jié)合而形成胚胎，而現(xiàn)代觀念的基因型代孕也因?yàn)槭墁F(xiàn)有技術(shù)和條件的限制，代孕母體和男性多通過直接的性行為達(dá)成代孕的目的，并且代孕產(chǎn)生的孩子與代孕母體和委托母親之間的親權(quán)關(guān)系的認(rèn)定也存在一系列問題，違背傳統(tǒng)的公序良俗。

在妊娠性代孕的前提下，通過人工授精的方式植入胚胎或者受精卵，男方與代孕母體無直接身體接觸，不違背傳統(tǒng)夫妻倫理中性關(guān)系的排他性。

4 妊娠性代孕適用的法律規(guī)制

1.適用的條件

妊娠性代孕首先必須要有法律制度的保障，國家必須出臺相關(guān)的法律法規(guī)作出具體的規(guī)定，在適用妊娠性代孕的情況下，必須首先符合法律法規(guī)的基本條件。這些基本條件包括委托夫婦的條件，受孕母親的條件，以及國家確定的可使用代孕的具體情形。

特別指出，妊娠性代孕是作為醫(yī)療技術(shù)適用，針對生殖機(jī)能正常，為了避免生育的風(fēng)險和痛苦或者擔(dān)心生育影響自己事業(yè)的女性，不能尋求代孕。其次，同性戀婚姻在我國尚未被普遍的社會倫理觀念所接受，也不被法律承認(rèn)，同性伴侶生育權(quán)實(shí)現(xiàn)問題尚無定論，代孕暫不適于向這類人群開放。

2.妊娠性代孕協(xié)議

根據(jù)妊娠性代孕是否要支付報酬，分為有償性代孕和無償性代孕，在妊娠性代孕的前提下，代孕母親“出租”或者“出借”自己的子宮，在出租的情況下，代孕協(xié)議會涉及到支付報酬的數(shù)額確定，特別需要指出的是，在流產(chǎn)的情況下，雙方協(xié)議的報酬和過錯補(bǔ)償?shù)臎_突解決問題，出借則不涉及這些問題。

代孕協(xié)議作為一項(xiàng)合同，首先必須符合合同法規(guī)定。代孕應(yīng)明確規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)、合同的訂立、解除以及責(zé)任條款，特別需要指出的是，隨著幾年來相關(guān)糾紛的出現(xiàn)，關(guān)于代孕母親的探望權(quán)必須予以明確規(guī)定。

3.妊娠性代孕的監(jiān)管

在國家衛(wèi)生與計(jì)劃生育委員會內(nèi)設(shè)立專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)妊娠性代孕的許可、管理和監(jiān)督工作，各省市自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生與計(jì)劃生育管理部門（人口行政管理機(jī)關(guān)）設(shè)立相應(yīng)機(jī)構(gòu)，將妊娠性的審核、批準(zhǔn)和監(jiān)督權(quán)賦予這一部門。在進(jìn)行代孕之前，必須先向有關(guān)機(jī)關(guān)征得許可，有關(guān)機(jī)關(guān)在審查相應(yīng)的材料和落實(shí)相關(guān)情況后，根據(jù)實(shí)際情況決定批復(fù)與否。

同時，必須嚴(yán)厲打擊不法的地下中介機(jī)構(gòu)，對于那些可能危及當(dāng)事人合法權(quán)益，特別是損害代孕母親人身權(quán)的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行查處，對相關(guān)人員予以制裁。

參考文獻(xiàn)

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作者簡介

卞李敏，漢族，山東臨沂人，現(xiàn)就讀于安徽財經(jīng)大學(xué)，法學(xué)專業(yè)。