文/夏佳明

電子游戲直播中知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究

文/夏佳明

電子游戲與視聽(tīng)作品相類似，可以單獨(dú)作為一類作品加以保護(hù)，在我國(guó)目前的法律框架下，只能將其歸入到電影作品和類電影作品當(dāng)中。游戲玩家的法律地位取決于游戲設(shè)計(jì)的類型。當(dāng)游戲給玩家設(shè)置了足夠的創(chuàng)作空間時(shí)，玩家可能是演繹人。反之，當(dāng)游戲沒(méi)有為游戲玩家設(shè)置足夠的創(chuàng)作空間，玩家可能是表演者。在電子游戲直播中，可以將游戲直播分為兩種模式，每種模式下的侵權(quán)認(rèn)定各不相同。

電子游戲；直播平臺(tái)；游戲玩家；侵權(quán)責(zé)任

近年來(lái)，電子游戲風(fēng)靡全國(guó)，作為一種娛樂(lè)方式，迅速進(jìn)入千家萬(wàn)戶，被稱為“第九文化產(chǎn)業(yè)”。特別是由于中國(guó)游戲戰(zhàn)隊(duì)在國(guó)際大賽中取得的優(yōu)異成績(jī)，電子游戲更是聲名大噪。隨之而來(lái)的便是巨大的商業(yè)利益。有利益的地方必有糾紛。在電子游戲侵權(quán)訴訟中，不僅僅是電子游戲之間的侵權(quán)糾紛，由于電子游戲的火爆，電子游戲直播平臺(tái)也已經(jīng)陷入侵權(quán)糾紛之中。前段時(shí)間，上海耀宇文化傳播傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)一案在業(yè)界引起不小轟動(dòng)。媒體將此案稱為中國(guó)電子游戲直播第一案。本文中，筆者將對(duì)電子游戲的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性、電子游戲終端用戶的相關(guān)權(quán)利、電子游戲直播知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定三大問(wèn)題一一作出闡述。

一、電子游戲的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性

電子游戲包括網(wǎng)絡(luò)游戲和單機(jī)游戲兩大類。我國(guó)《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱網(wǎng)絡(luò)游戲是指由程序和信息數(shù)據(jù)構(gòu)成，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)提供的游戲產(chǎn)品或服務(wù)?！眴螜C(jī)游戲一般指游戲的主要玩法只需要一臺(tái)電腦就能完成的電子游戲，不能進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)對(duì)戰(zhàn)。但隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，為適應(yīng)防盜版、后續(xù)內(nèi)容下載服務(wù)、多人聯(lián)機(jī)對(duì)戰(zhàn)的目的，更多單機(jī)游戲也開(kāi)始需要互聯(lián)網(wǎng)支持。單機(jī)游戲也包括一機(jī)多人、IP直連和局域網(wǎng)對(duì)戰(zhàn)三種“多人游戲”方式。隨著互聯(lián)網(wǎng)對(duì)戰(zhàn)功能的普遍應(yīng)用，目前單機(jī)游戲逐漸加強(qiáng)了網(wǎng)絡(luò)元素和多人模式。1參見(jiàn)百度百科詞條“單機(jī)游戲”，網(wǎng)址是：http://baike.baidu.com/view/2767.htm，2016年2月18日訪問(wèn)。我國(guó)《著作權(quán)法》第三條規(guī)定了法定作品類型，目前并沒(méi)有游戲作品這一分類。其他國(guó)家在對(duì)電子游戲的保護(hù)上，也未將其單列為一類作品加以保護(hù)。研發(fā)一款電子游戲，程序、美術(shù)設(shè)計(jì)和音樂(lè)是其必不可少的研發(fā)環(huán)節(jié)。從某種意義上說(shuō)，電子游戲就是由程序、美術(shù)、音樂(lè)等元素作品所構(gòu)成。因此，有人認(rèn)為保護(hù)電子游戲就是保護(hù)電子游戲中程序、美術(shù)、音樂(lè)等元素，因?yàn)橛嘘P(guān)計(jì)算機(jī)軟件、美術(shù)作品和音樂(lè)作品等可以獲得我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)。筆者認(rèn)為這種強(qiáng)行將游戲中的要素拆分加以保護(hù)的方式有待商榷。

游戲開(kāi)發(fā)商研發(fā)一款電子游戲之所以能夠吸引玩家，是由于其娛樂(lè)效果。對(duì)于電子游戲終端客戶的玩家而言，他們?cè)诤醯囊彩请娮佑螒虻牟僮黧w驗(yàn)和娛樂(lè)享受。將電子游戲的軟件程序和美術(shù)設(shè)計(jì)割裂開(kāi)來(lái)去分別保護(hù)體現(xiàn)不出電子游戲真正的“賣點(diǎn)”所在。電子游戲是軟件程序和美術(shù)設(shè)計(jì)、背景音樂(lè)，有時(shí)甚至還有游戲腳本等劇情所共同構(gòu)成的綜合表達(dá)。與此相類似的是，電影作品中也有若干可以獨(dú)立保護(hù)的要素，這些要素均可單獨(dú)作為作品。但是為何《著作權(quán)法》還要單列一項(xiàng)電影作品類型呢？是由于電影作品帶給觀眾的那種視聽(tīng)享受是電影作品中那些元素作品所不能實(shí)現(xiàn)的。因此，筆者認(rèn)為用保護(hù)電子游戲中軟件程序和美術(shù)設(shè)計(jì)等要素的方式保護(hù)電子游戲這種模式?jīng)]有精確定義電子游戲的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性，不可取。

根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定原則，由于在目前著作權(quán)法的法律框架下，尚沒(méi)有游戲作品這一類型，通過(guò)比較《著作權(quán)法》關(guān)于作品類型的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為目前將電子游戲歸入到電影作品和以類似于攝制電影的方法表現(xiàn)的作品比較合理。

第一，根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》的定義，電影作品及類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品是指攝制在一定介質(zhì)之上，由一系列有伴音或無(wú)伴音的畫面組成，并借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。其實(shí)我國(guó)立法中的這種解釋是不準(zhǔn)確的。我國(guó)的相關(guān)立法直接照搬《伯爾尼公約》第2條第1款的規(guī)定，卻沒(méi)有真正理解其內(nèi)涵才導(dǎo)致上述不準(zhǔn)確表述的出現(xiàn)。“電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，對(duì)此類作品的定義并不考慮制作它的‘工藝方法’，無(wú)論在哪種情況下，屏幕上所顯示的都應(yīng)當(dāng)受到同樣的保護(hù)”。2《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》，劉波林譯注，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第15頁(yè)。在國(guó)際條約和各國(guó)立法中，也沒(méi)有將“攝制”規(guī)定為電影作品的必備條件。我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修訂專家建議稿中規(guī)定的便是電影作品和其他視聽(tīng)作品，糾正了上述錯(cuò)誤。因此，將游戲歸入到電影作品在技術(shù)要件上是可行的。

第二，當(dāng)游戲玩家進(jìn)入游戲界面，電子游戲呈現(xiàn)在玩家眼中，其實(shí)就是一系列有伴音的畫面。無(wú)論是登陸界面還是操作界面，均是如此。但是有的觀點(diǎn)認(rèn)為，電子游戲在沒(méi)有游戲玩家的參與時(shí)，有時(shí)呈現(xiàn)出來(lái)的是一種靜止畫面，并不是所謂的“活動(dòng)圖片”，不符合電影作品或者視聽(tīng)作品的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為在電子游戲中確實(shí)存在這種情況，但是大部分電子游戲在沒(méi)有玩家參與時(shí)，也能夠給玩家以畫面中的人物或事物在運(yùn)動(dòng)的感覺(jué)，同時(shí)伴有背景音樂(lè)。這也確實(shí)是無(wú)奈之舉。因?yàn)樵跊](méi)有專門規(guī)制電子游戲的作品類型時(shí)，將其歸于電影作品或類電影作品名下，相對(duì)而言更為合理。

第三，從域外視角看，在美國(guó)的司法實(shí)踐中已經(jīng)將電子游戲作為視聽(tīng)作品加以保護(hù)。在美國(guó)第二巡回上訴法院于1981年1月判決的“斯坦恩”一案中對(duì)這一問(wèn)題作出了回答，該案被告認(rèn)為游戲玩家每一次操作顯示的畫面不盡一致。不符合固定這一要件。上訴法院認(rèn)為盡管游戲者在每一次游戲時(shí)，由于路徑、速度和準(zhǔn)確度的不同，顯示在屏幕上的圖像和聲音系列有所不同，但是這些圖像和聲音系列的許多方面，在每一次游戲中都是一樣的。這表明游戲的主要圖形和聲音已經(jīng)被固定。3李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2014年版，第917-919頁(yè)。筆者贊同美國(guó)的司法判決?？v然“一千個(gè)游戲玩家一千個(gè)游戲畫面”，但是游戲玩家的每次操作都是在游戲設(shè)計(jì)者既定的規(guī)則、模式下進(jìn)行的。每款游戲都有其特有的背景畫面、背景音樂(lè)、人物角色等，無(wú)論游戲玩家如何操作，都不會(huì)越過(guò)游戲開(kāi)發(fā)者提前設(shè)定的“圈子”。游戲開(kāi)發(fā)者設(shè)計(jì)的那些圖像和音效在每次游戲中都不會(huì)發(fā)生改變。游戲玩家同樣的操作呈現(xiàn)出來(lái)的畫面都是相同的。這些不變的元素是游戲設(shè)計(jì)者智力投入所在，同時(shí)也使游戲符合固定性要件。

第四，根據(jù)游戲的種類和設(shè)計(jì)的不同，那個(gè)既定“圈子”有大小之別。換言之，每個(gè)游戲都具有體現(xiàn)玩家操作技巧和智慧之處，這也正是游戲的魅力所在，但是不同游戲能讓游戲玩家自由發(fā)揮的空間會(huì)有所不同。游戲設(shè)計(jì)的既定“圈子”越大，則玩家自由發(fā)揮的空間就越大，游戲設(shè)計(jì)的既定“圈子”越小，則玩家自由發(fā)揮的空間就越小。但是無(wú)論游戲設(shè)計(jì)的既定“圈子”和玩家自由發(fā)揮空間的大小如何，都不會(huì)否認(rèn)游戲既定“圈子”的存在，不會(huì)影響電子游戲作為一種著作權(quán)法保護(hù)對(duì)象的作品而存在。每個(gè)電子游戲都有其各自的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。所不同的是，玩家自由發(fā)揮的空間大小會(huì)影響到玩家自身相關(guān)權(quán)利的認(rèn)定，筆者將在下文詳細(xì)闡述。

需要說(shuō)明的是，在將游戲單獨(dú)作為一類作品去加以保護(hù)的同時(shí)，和電影作品類似，當(dāng)游戲作品中的腳本、音樂(lè)、美術(shù)、軟件等能夠單獨(dú)使用時(shí)，這些元素作品可以單獨(dú)受到保護(hù)。

二、電子游戲終端用戶的相關(guān)權(quán)利

關(guān)于電子游戲終端用戶的法律地位，目前無(wú)論在理論界還是實(shí)務(wù)界都是眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。正如前文所述，每種游戲都具有體現(xiàn)玩家操作技巧和智慧之處，游戲玩家在操作游戲過(guò)程中，必定會(huì)有自己個(gè)人的技巧展現(xiàn)和智力投入。有觀點(diǎn)認(rèn)為游戲玩家的操作只是一些技巧與操作方法的體現(xiàn)，這與體育競(jìng)賽中運(yùn)動(dòng)員的動(dòng)作沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，不應(yīng)給予著作權(quán)法上的保護(hù)。筆者不贊同此種觀點(diǎn)。第一，根據(jù)游戲種類和設(shè)計(jì)方案的不同，有的游戲在游戲玩家操作時(shí)體現(xiàn)的不僅僅是方法與技巧，根據(jù)上文分析，若一款游戲留給玩家操作的空間足夠大，玩家完全可以在這個(gè)自由空間內(nèi)投入自己的智力創(chuàng)作，而這種獨(dú)創(chuàng)性正是著作權(quán)法所保護(hù)的。第二，縱然有的游戲沒(méi)有留給玩家足以發(fā)揮自己智力創(chuàng)作的空間，也不能因此而認(rèn)定該種游戲就和體育競(jìng)賽沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。游戲玩家在“玩”游戲的過(guò)程中，玩家所依附的始終是那款游戲，而游戲根據(jù)上文分析是可以作為作品保護(hù)的，但是在體育競(jìng)賽中，運(yùn)動(dòng)員所依附的僅僅是一個(gè)體育器材甚至連依附對(duì)象都沒(méi)有。這是游戲與體育競(jìng)賽的本質(zhì)區(qū)別。也正是由于這一區(qū)別，絕不可將游戲玩家的法律地位與體育運(yùn)動(dòng)員的法律地位等量齊觀。因此，通常情況下，體育運(yùn)動(dòng)員的競(jìng)技比賽動(dòng)作是不受著作權(quán)法保護(hù)的，而在電子游戲中，筆者認(rèn)為游戲玩家在操作過(guò)程中投入的勞動(dòng)成果可以受到保護(hù)，著作權(quán)法可以賦予游戲玩家相關(guān)權(quán)利。既然著作權(quán)法可以賦予游戲玩家相關(guān)權(quán)利，那么究竟應(yīng)該賦予何種權(quán)利呢？筆者將從以下兩個(gè)角度去論證。

（一）游戲玩家可能成為演繹作品的作者

演繹作品，又稱派生作品，是指在保持原有作品基本表達(dá)的基礎(chǔ)上，對(duì)原表達(dá)加以發(fā)展，并使新表達(dá)與原表達(dá)融為一體而形成的新作品。演繹作品的特點(diǎn)在于它既包含演繹者的獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)成果，又保留了原作品的基本表達(dá)。4王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015年版，第123-124頁(yè)。我國(guó)著作權(quán)法只規(guī)定了翻譯、改編、攝制和匯編四種演繹行為。游戲玩家的操作行為似乎并不屬于上述四類的任何一類。演繹權(quán)其實(shí)只是理論上對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種分類，法定權(quán)利中并無(wú)演繹權(quán)這一項(xiàng)，而我國(guó)著作權(quán)法并無(wú)關(guān)于演繹行為或者演繹作品的概括式規(guī)定，這才導(dǎo)致上述尷尬局面?！兑獯罄鳈?quán)法》第7條第2款規(guī)定，進(jìn)行演繹創(chuàng)作之人，在其演繹范圍內(nèi)是作者。5《十二國(guó)著作權(quán)法》，《十二國(guó)著作權(quán)法》翻譯組譯注，清華大學(xué)出版社2011年版，第280頁(yè)?！栋臀髦鳈?quán)法》第7條定義演繹作品為通過(guò)對(duì)原作進(jìn)行改編、翻譯和其他改動(dòng)而形成的新的智力創(chuàng)作成果。6同注釋5，《十二國(guó)著作權(quán)法》翻譯組譯注，第9頁(yè)?！度毡局鳈?quán)法》第二條中關(guān)于二次作品的定義是指通過(guò)翻譯、編曲、改編形式、改編成劇本、拍攝成電影或者其他改編方法創(chuàng)作的作品。7同注釋5，《十二國(guó)著作權(quán)法》翻譯組譯注，第363頁(yè)。通過(guò)國(guó)外著作權(quán)法一些相關(guān)規(guī)定的比較，發(fā)現(xiàn)它們都是以一種開(kāi)放式規(guī)定去定義演繹作品或者演繹行為。隨著信息科技的發(fā)展，會(huì)出現(xiàn)某種以前不曾見(jiàn)過(guò)的創(chuàng)作方式。我國(guó)這種列舉加封閉式定義方式不可取。

筆者認(rèn)為電子游戲玩家的操作行為在特定條件下可以構(gòu)成演繹行為。當(dāng)某種思想對(duì)應(yīng)的表達(dá)僅有必要的一種時(shí)，該種思想留給創(chuàng)作者自由發(fā)揮的空間非常狹窄，此時(shí)思想與表達(dá)將會(huì)發(fā)生混同，這種表達(dá)不能被人所壟斷，是不受著作權(quán)法保護(hù)的。與此相反，若對(duì)于某種思想的表達(dá)存在千萬(wàn)種可能，創(chuàng)作者便可以在這千萬(wàn)種表達(dá)中自由發(fā)揮自己的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。其實(shí)著作權(quán)法上混同原理的關(guān)鍵就在于某種思想是否為創(chuàng)作者留下了足夠大的自由發(fā)揮空間。同樣的，在電子游戲中，當(dāng)游戲設(shè)計(jì)留給玩家自由發(fā)揮的空間足夠大，玩家能在游戲既定的“圈子”內(nèi)發(fā)揮出自己的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，就是在游戲本身的基本上融入了自己的智力投入。當(dāng)然這種智力投入不能僅僅是一些技巧方法，因?yàn)檫@些不是著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。比如斗地主等棋牌類和俄羅斯方塊等游戲，游戲玩家展示出來(lái)的僅僅是一些技巧和方法，不可能形成一種演繹行為。再者，游戲玩家的這種智力投入的創(chuàng)作結(jié)果必須符合最低限度的創(chuàng)造性要求。這也再次說(shuō)明只有那種能給游戲玩家足夠大的創(chuàng)作空間的游戲，游戲玩家才能在操作的過(guò)程中展現(xiàn)出自己行為的獨(dú)創(chuàng)性。比如那種模擬城市的游戲，城市建設(shè)的設(shè)計(jì)方案有千千萬(wàn)萬(wàn)種可能，游戲設(shè)計(jì)者讓游戲玩家有足夠大的自由發(fā)揮空間，玩家可以在此基礎(chǔ)上形成自己獨(dú)創(chuàng)性的勞動(dòng)成果。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，游戲玩家在“玩”游戲時(shí)，根本就沒(méi)有創(chuàng)作作品的主觀意思，其操作行為不可能構(gòu)成演繹行為。殊不知，著作權(quán)法上的創(chuàng)作行為是一種事實(shí)行為，不以意思表示為要件，“神來(lái)之筆”亦屬于創(chuàng)作作品的行為。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于那種為游戲玩家提供了足夠的創(chuàng)作空間，以致于游戲玩家能在游戲的基礎(chǔ)上作出自己獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)成果的游戲，游戲玩家的操作行為可以形成演繹作品。

演繹者使用原作品進(jìn)行再創(chuàng)作必須取得原作品作者的同意。在電子游戲中，由于游戲開(kāi)發(fā)者制作游戲的目的就是讓游戲玩家“玩”，這也是游戲開(kāi)發(fā)公司經(jīng)營(yíng)模式的基礎(chǔ)。當(dāng)游戲開(kāi)發(fā)商向市場(chǎng)推出一款游戲時(shí)就已經(jīng)形成了一種默示許可，允許游戲玩家操作游戲就意味著對(duì)游戲玩家的創(chuàng)作行為予以許可，因?yàn)橛行┣樾蜗掠螒蛲婕业牟僮餍袨榭陀^上就是一種創(chuàng)作行為。但是，第三者在使用演繹作品時(shí)不但要取得演繹作品作者的許可，同時(shí)還要還要得到原作者的許可，否則會(huì)侵犯原作者的權(quán)利。8吳偉光：《著作權(quán)法研究》，清華大學(xué)出版社2013年版，第241頁(yè)。這將影響到游戲直播平臺(tái)第三方行為的定性，筆者將在下文詳細(xì)闡述。

（二）游戲玩家可能成為表演者

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，表演權(quán)是“公開(kāi)表演作品，以及用各種手段播送作品的權(quán)利”。理論上將表演權(quán)歸屬于公開(kāi)傳播權(quán)這一大類權(quán)利。公開(kāi)傳播權(quán)控制的是以不轉(zhuǎn)移作品有形載體所有權(quán)或占有的方式向公眾傳播作品，使公眾得以欣賞或使用作品內(nèi)容的行為，如對(duì)作品公開(kāi)進(jìn)行的表演、播放、廣播和展覽等。9同注釋4，王遷書，第184頁(yè)。表演者權(quán)是一項(xiàng)非常重要的鄰接權(quán)。鄰接權(quán)，亦稱相關(guān)權(quán)，是指作品的傳播者和作品之外勞動(dòng)成果的創(chuàng)造者對(duì)其勞動(dòng)成果享有的專有權(quán)利的總稱。王遷教授認(rèn)為，鄰接權(quán)產(chǎn)生的主要原因是某些有價(jià)值的非物質(zhì)性勞動(dòng)成果由于獨(dú)創(chuàng)性不足，而無(wú)法收到狹義鄰接權(quán)的保護(hù)。10同注釋4，王遷書，第267頁(yè)。廣義的鄰接權(quán)，即把一切傳播作品的媒介所享有的專有權(quán)，統(tǒng)統(tǒng)歸入其中，或把那些與作者創(chuàng)作的作品尚有一定區(qū)別的產(chǎn)品、制品或其他既包含有“思想的表達(dá)形式”，又不能稱為“作品”的內(nèi)容歸入其中。11鄭成思：《版權(quán)法》（上），中國(guó)人民出版社2009年版，第61頁(yè)。隨著傳播手段的日益多樣化和科技的進(jìn)步，對(duì)作品的傳播者和非作品的創(chuàng)造者加以保護(hù)具有越來(lái)越重要的意義。在電子游戲中。第一，當(dāng)游戲設(shè)計(jì)者沒(méi)有留給玩家足夠大的自由發(fā)揮空間，游戲玩家的操作行為就不可能形成一種再創(chuàng)作的演繹行為。正如德國(guó)著作權(quán)法專家雷炳德指出的那樣，“他們（表演者）所再現(xiàn)的僅僅是原作者在作品中已經(jīng)設(shè)想好了的東西”。12【德】M.雷炳德著：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第55頁(yè)。也就是說(shuō)，游戲玩家總是在游戲本身既定的那個(gè)“圈子”里去操作，當(dāng)“圈子”足夠小，游戲玩家操作行為的獨(dú)創(chuàng)性就不能達(dá)到符合作品要求的那種程度，但是畢竟游戲玩家有自己的智力投入，總會(huì)產(chǎn)生一些有價(jià)值的非物質(zhì)性勞動(dòng)成果，這種勞動(dòng)成果正是鄰接權(quán)保護(hù)的對(duì)象。第二，對(duì)已有作品進(jìn)行表演，雖然不能產(chǎn)生新作品，但它對(duì)作品的傳播至關(guān)重要。著作權(quán)法保護(hù)表演者的主要目的是促進(jìn)作品的傳播，并非為了單純地保護(hù)勞動(dòng)本身。13同注釋4，王遷書，第277頁(yè)。當(dāng)游戲玩家僅僅是在自己家里自?shī)首詷?lè)，當(dāng)然不能視為公開(kāi)傳播。要夠成對(duì)作品的“公開(kāi)傳播”，行為人必須出于使構(gòu)成“公眾”的預(yù)定受眾欣賞作品的目的，對(duì)其實(shí)施傳播行為。當(dāng)游戲玩家將其操作游戲的實(shí)時(shí)畫面全程放到網(wǎng)上直播平臺(tái)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播，或者將其錄制好的操作視頻上傳到網(wǎng)上任公眾隨意點(diǎn)播。這種行為符合“公開(kāi)傳播”要件，游戲玩家的行為對(duì)游戲作品的傳播產(chǎn)生了至關(guān)重要的作用。理應(yīng)受到表演者權(quán)的保護(hù)。著作權(quán)人對(duì)其作品享有表演權(quán)，因此，表演者如欲公開(kāi)表演他人作品，除了屬于“合理使用”的免費(fèi)表演之外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的許可。盡管游戲玩家獲得的游戲開(kāi)發(fā)商的默示許可，但是這種許可僅僅是自?shī)首詷?lè)式的個(gè)人使用。如果游戲玩家將其操作畫面公開(kāi)傳播，必然受到游戲開(kāi)發(fā)商的表演權(quán)的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)游戲開(kāi)發(fā)商的許可。

三、電子游戲直播知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定

在厘清了電子游戲的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性和游戲玩家的相關(guān)權(quán)利后，再來(lái)認(rèn)定電子游戲直播知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問(wèn)題就不會(huì)那么復(fù)雜。電子游戲直播是指游戲玩家將其游戲操作實(shí)時(shí)畫面全程轉(zhuǎn)移到一個(gè)網(wǎng)上第三方直播平臺(tái)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播。其基本經(jīng)營(yíng)模式有兩種，一是網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)與游戲玩家簽訂合約，游戲玩家將其游戲畫面通過(guò)軟件在直播平臺(tái)直播，憑借其高超的操作技能吸引游戲愛(ài)好者觀看直播，直播平臺(tái)通過(guò)流量以及在直播過(guò)程中提供廣告服務(wù)等方式賺取利潤(rùn)，同時(shí)，平臺(tái)也將給予游戲玩家一定報(bào)酬作為對(duì)價(jià)。此時(shí)的直播畫面不僅僅是游戲玩家的實(shí)時(shí)操作畫面，往往還經(jīng)過(guò)了直播平臺(tái)的進(jìn)一步加工美化，如加入解說(shuō)或者其他互動(dòng)畫面。二是網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)沒(méi)有與游戲玩家簽訂合約，而是由直播平臺(tái)僅僅提供平臺(tái)服務(wù)，游戲玩家可以將自己錄制的游戲視頻上傳到游戲平臺(tái)服務(wù)器中，游戲愛(ài)好者等網(wǎng)友可以隨時(shí)觀看。此時(shí)的畫面一般是最原始的操作畫面。需要說(shuō)明的是，雖然這種操作畫面是軟件機(jī)械錄制出來(lái)的，但是操作畫面的可版權(quán)性是由于游戲玩家在游戲作品基礎(chǔ)上創(chuàng)造的智力成果，或者是由于游戲玩家在傳播游戲作品中非創(chuàng)造性的勞動(dòng)成果，并非由于在錄制過(guò)程中投入的勞動(dòng)成果。因此，這種原始的操作畫面盡管算不上錄像制品，但是其中體現(xiàn)的智力成果或者勞動(dòng)成果可以受到保護(hù)。筆者暫且將第一種模式稱作“合約直播”，將第二種模式稱作“視頻上傳”。

（一）“合約直播”模式下的侵權(quán)認(rèn)定

在“合約直播”模式下，由于游戲玩家與直播平臺(tái)之間存在直播協(xié)議，雙方構(gòu)成合意。直播平臺(tái)會(huì)在玩家原始的實(shí)時(shí)操作畫面基礎(chǔ)上進(jìn)行加工美化才形成最終的直播畫面，而且雙方會(huì)共同分享直播收益。此時(shí)，直播平臺(tái)不再僅僅是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，直播平臺(tái)的行為將被視為內(nèi)容提供者?！皹?gòu)成共同提供行為，除了要求以合作協(xié)議等方式有意識(shí)聯(lián)絡(luò)外，還在內(nèi)容提供、針對(duì)內(nèi)容提供的利益分享等方面有深度合作，才可以構(gòu)成作品的共同提供行為?！?4孔祥俊：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)法律理念與裁判方法》，中國(guó)法制出版社2015年版，第164頁(yè)。因此，游戲玩家與直播平臺(tái)將構(gòu)成直接的共同侵權(quán)。具體而言，第一，當(dāng)游戲玩家的操作行為構(gòu)成演繹行為時(shí)。第三者在使用演繹作品時(shí)不但要取得演繹作品作者的許可同時(shí)還要得到原作者的許可，否則會(huì)侵犯原作者的權(quán)利。雖然游戲玩家是演繹作品作者，而且德國(guó)學(xué)者雷炳德說(shuō)過(guò)，“演繹作品著作權(quán)的產(chǎn)生并不依賴原作品作者的準(zhǔn)許”15同注釋12，M.雷炳德書，第162頁(yè)。。但是公開(kāi)使用的未經(jīng)許可而進(jìn)行再創(chuàng)作的演繹人盡管享有禁止他人侵權(quán)的權(quán)利，同時(shí)他本身也是侵權(quán)者。16邱寧：《在合法與非法之間——未經(jīng)許可創(chuàng)作的演繹作品之著作權(quán)辨析》，載《法學(xué)雜志》2012年第4期。游戲玩家未經(jīng)游戲作品原著作權(quán)人的許可而與直播平臺(tái)合意公開(kāi)使用共同構(gòu)成對(duì)原作品演繹權(quán)的侵害。需要說(shuō)明的是，此時(shí)游戲玩家與直播平臺(tái)并未構(gòu)成對(duì)復(fù)制權(quán)的侵害。傳統(tǒng)著作權(quán)法只將特定的再現(xiàn)作品的活動(dòng)定義為復(fù)制，而將其他再現(xiàn)方式用其他專有權(quán)利予以調(diào)整。如只有未產(chǎn)生新作品的“再現(xiàn)”才可能是著作權(quán)法中的復(fù)制，如果發(fā)展了原作品的表達(dá)，由此形成了新作品，則這種“再現(xiàn)”由演繹權(quán)調(diào)整。17王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011版，第7頁(yè)。同時(shí)，由于演繹行為是在保持原作品基本表達(dá)基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作的結(jié)果，游戲玩家在直播自己創(chuàng)作出來(lái)的游戲畫面時(shí)，也必將原本的游戲作品傳播出去，因此，當(dāng)游戲玩家的操作行為構(gòu)成演繹行為時(shí)，游戲玩家未經(jīng)游戲作品原著作權(quán)人的許可而與直播平臺(tái)合意公開(kāi)直播其操作畫面共同構(gòu)成對(duì)原游戲作品演繹權(quán)與表演權(quán)的侵害。第二，當(dāng)只能將游戲玩家定性為表演者時(shí)，顯而易見(jiàn)，此時(shí)游戲玩家與直播平臺(tái)構(gòu)成對(duì)游戲作品表演權(quán)的直接侵害。

（二）“視頻上傳”模式下的侵權(quán)認(rèn)定

在“視頻上傳”模式下，由于沒(méi)有游戲玩家與直播平臺(tái)的合意，因此二者不構(gòu)成直接共同侵權(quán)。只有當(dāng)直播平臺(tái)明知游戲玩家上傳的是侵權(quán)視頻時(shí)，游戲玩家構(gòu)成直接侵權(quán)，直播平臺(tái)構(gòu)成間接侵權(quán)。“當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在幫助侵權(quán)的過(guò)程存在主觀過(guò)失時(shí)，法院一般要求權(quán)利人證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者確知或者意識(shí)到特定作品侵權(quán)，而如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過(guò)教唆、引誘等方式故意幫助侵權(quán)的話，法院即不再要求權(quán)利人證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉其服務(wù)所涉的被訴特定作品侵權(quán)，只要證明其服務(wù)所涉作品在整體上存在大量侵權(quán)即可?！?8轉(zhuǎn)引自孔祥俊：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)法律理念與裁判方法》，中國(guó)法制出版社2015年版，第247頁(yè)。游戲直播平臺(tái)提供存儲(chǔ)服務(wù)的對(duì)象是游戲玩家，游戲直播平臺(tái)提供存儲(chǔ)服務(wù)就是專門為游戲玩家上傳游戲視頻而設(shè)的。此時(shí)直播平臺(tái)的行為屬于一種通過(guò)引誘方式故意幫助侵權(quán)。雖然直播平臺(tái)不可能對(duì)該平臺(tái)上的每一個(gè)上傳文件進(jìn)行審核，但是這種情況下不要求直播平臺(tái)具體知曉被訴特定作品侵權(quán)。再者根據(jù)上文有關(guān)分析，游戲玩家上傳視頻行為是未經(jīng)游戲作品著作權(quán)人的許可的。筆者認(rèn)為此種服務(wù)屬于《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十二條的規(guī)定19《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十二條規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)案件具體情況，認(rèn)定提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)：（一）將熱播影視作品等置于首頁(yè)或者其他主要頁(yè)面等能夠?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明顯感知的位置的；（二）對(duì)熱播影視作品等的主題、內(nèi)容主動(dòng)進(jìn)行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設(shè)立專門的排行榜的；（三）其他可以明顯感知相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品為未經(jīng)許可提供，仍未采取合理措施的情形。，即直播平臺(tái)是可以明顯感知相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品為未經(jīng)許可提供，仍未采取合理措施。因此，筆者認(rèn)為可以推定游戲直播平臺(tái)對(duì)于游戲玩家上傳的侵權(quán)視頻是明知的。具體而言，當(dāng)游戲玩家是表演者時(shí)，由于“視頻上傳”模式是提供存儲(chǔ)點(diǎn)播服務(wù)，點(diǎn)播模式符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“交互性”要件。此時(shí)侵犯的僅僅是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和表演權(quán)，沒(méi)有侵害復(fù)制權(quán)。雖然存儲(chǔ)也是對(duì)游戲作品的有形復(fù)制，但是，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是一種復(fù)合行為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是在不改變現(xiàn)有權(quán)利的基礎(chǔ)上新增的權(quán)利，它不排除重疊性，發(fā)生重疊時(shí)有兩種處理辦法，一是吸收原權(quán)利，如復(fù)制權(quán)；另一種是將其他權(quán)利排除在外，有特殊保護(hù)需要的權(quán)利（如廣播權(quán)）仍然按其特殊規(guī)定進(jìn)行保護(hù)。20參見(jiàn)孔祥俊：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)法律理念與裁判方法》，中國(guó)法制出版社2015年版，第97頁(yè)。因此，此時(shí)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)吸收了復(fù)制權(quán)?！耙曨l上傳”模式用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和表演權(quán)規(guī)制即可。當(dāng)游戲玩家是演繹人時(shí)，則侵犯演繹權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

四、結(jié)語(yǔ)

電子游戲是近年來(lái)一個(gè)熱點(diǎn)話題，游戲直播侵權(quán)糾紛值得我們關(guān)注。在我國(guó)目前的法律框架下，只能將電子游戲歸入到電影作品和類電影作品當(dāng)中。游戲玩家的法律地位取決于游戲設(shè)計(jì)的類型。在電子游戲直播中，可以將游戲直播分為兩種模式，每種模式下的侵權(quán)認(rèn)定各不相同。需要說(shuō)明，由于電子游戲具有交互性，而且并不是所有電子游戲呈現(xiàn)出來(lái)的都是一系列動(dòng)態(tài)畫面。正如文中所言，在我國(guó)目前著作權(quán)法體系中，將電子游戲定性為電影作品及類電影作品這實(shí)在是無(wú)奈之舉。至于將來(lái)是否有更為適合于電子游戲定性的新型作品種類能夠?qū)戇M(jìn)著作權(quán)法，比如多媒體作品，還需要做更進(jìn)一步的研究與探討。

The Research of Intellectual Property Protection of Electronic Game Live Broadcast

Electronic games are similar to audiovisual works, it can be individually protected as a kind of works.under the current legal framework in our country,electronic game can only be classed as to the film works.the legal status of game players will depend on the type of game design.when the game set enough space for players to creating,the player is author of deduction works.conversely,when the game does not set enough space for player,player can only be the performers.in the electronic game live broadcast,it can be differentiate into two modes,different infringement for each mode.

Electronic games ;The platform of live broadcast ;Game players;Tort liability

夏佳明，華南師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法方向。