文/王遷

電子游戲直播的著作權(quán)問題研究

文/王遷

對電子游戲的直播涉及向公眾傳播游戲中的影視作品和音樂作品。判斷未經(jīng)許可的直播是否侵權(quán)，不應以是否影響電子競技產(chǎn)業(yè)發(fā)展為依據(jù)，而取決于其是否構(gòu)成合理使用。對游戲畫面的直播通常不是為了單純地再現(xiàn)畫面本身的美感或所表達的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果，因此具有轉(zhuǎn)換性。同時游戲直播不會替代欣賞直播的用戶對運行游戲的需要，對游戲市場的影響是有限的。因此對游戲畫面的直播可以構(gòu)成合理使用。

游戲直播；合理使用；轉(zhuǎn)換性使用

導言

對電子游戲進行直播（以下簡稱“游戲直播”），是指將游戲玩家操作各類電子游戲的過程通過電視或互聯(lián)網(wǎng)等媒體向公眾進行同步傳播，使公眾實時地了解該玩家運行游戲的過程，從而了解該玩家使用的游戲策略和在游戲中的進展。游戲直播滿足了玩家展示其游戲技巧的心理需求，也能使他人從中學習游戲經(jīng)驗并獲得“觀戰(zhàn)”的樂趣，因此風靡一時。

游戲直播的興起還與電子競技產(chǎn)業(yè)密切相關。許多游戲用戶通過網(wǎng)絡在同一游戲之中的相互競賽達到了相當規(guī)模，吸引了商業(yè)機構(gòu)組織并贊助這種電子競技，以及電視和網(wǎng)絡等媒體進行直播。2004年，中華全國體育總會主辦過國家級電子競技聯(lián)賽——全國電子競技運動會，1參見“百度百科”對“全國電子競技運動會”的介紹，http://baike.baidu.com/view/559377.htm.電子競技還被國家體育部局批準成為我國第99個正式體育項目。2參見《電子競技成為我國第99個正式體育項目》,http://www.cnr.cn/2004news/sportnews/200404/t20040409_215406.html.中央電視臺體育頻道還曾定期播出過《電子競技世界》節(jié)目。3國家廣播電影電視總局于2004年下發(fā)《關于禁止播出電腦網(wǎng)絡游戲類節(jié)目的通知》后，該節(jié)目停止播出。參見http://www.it.com.cn/f/games/044/22/67981.htm.

在網(wǎng)絡游戲較為發(fā)達的韓國，“文化、體育和觀光部”、批準成立了以推廣和規(guī)范電子競技為職責的“韓國電子競技協(xié)會”（The Korea e-Sports Association，簡稱KeSPA），4其官網(wǎng)為http://www.e-sports.or.kr/.該協(xié)會目前管理著“星際爭霸”、“英雄聯(lián)盟”和“反恐精英”等25種游戲的電子競技項目，并對游戲直播進行管理。5對其的介紹可參見維基百科，https://en.wikipedia.org/wiki/Korean_e-Sports_Association.除了電視直播，國內(nèi)外都出現(xiàn)了專門從事游戲直播的網(wǎng)站。6如國外的Twithch網(wǎng)站（http://www.twitch.tv/），我國的“虎牙直播”網(wǎng)站（www.huya.com）和“斗魚”網(wǎng)站（www.douyutv.com）等。例如，網(wǎng)絡游戲“Dota”的經(jīng)營者舉辦了“國際邀請賽”并對游戲比賽實況，即參賽玩家運行游戲的過程進行直播。7參見http://www.dota2.com.cn/event/201505/invitation/international.htm.

然而，許多游戲直播并未經(jīng)過游戲著作權(quán)人的授權(quán)，這引起了著作權(quán)人的不滿，他們認為游戲直播是對其享有著作權(quán)的游戲畫面和音樂的使用，理應經(jīng)過許可，否則構(gòu)成對其著作權(quán)的侵權(quán)。例如，網(wǎng)絡游戲“星際爭霸”的權(quán)利人美國暴雪公司就認為韓國電子競技協(xié)會擅自許可電視臺直播“星際爭霸”比賽是侵權(quán)行為，要求韓國的電視臺停止直播，8See http://www.teamliquid.net/forum/brood-war/123275-update-kespa-speaks-out-on-intellectual-property-rights.并于2010年對韓國電子競技協(xié)會和兩家韓國電視臺提起了訴訟。9該訴訟最終以和解告終，See http://www.teamliquid.net/forum/brood-war/223866-blizzard-kespa-license-offcial.我國也陸續(xù)出現(xiàn)了由對電子游戲進行直播（以下簡稱“游戲直播”）而引發(fā)的著作權(quán)糾紛。10據(jù)報道，上海耀宇文化傳媒有限公司已于2015年2月起訴廣州斗魚網(wǎng)絡科技有限公司侵權(quán)，理由是原告購買了游戲“DOTA2”2015亞洲杯比賽的“獨家視頻轉(zhuǎn)播權(quán)……以及通過互聯(lián)網(wǎng)、手機、移動電視等新媒體平臺的賽事全程網(wǎng)絡直播、輪播和點播等各項獨家權(quán)利”，而被告未經(jīng)許可對游戲比賽進行直播。見《火貓起訴斗魚侵權(quán)索賠數(shù)千萬》》，http://game.people.com.cn/n/2015/0202/c48622-26492294.html.Dota2游戲的經(jīng)營者也曾要求未經(jīng)許可的直播者停止直播，見《非官方解說做DOTA2賽事直播是否侵權(quán)？》http://dota2.gk99.com/article/2013/0912/1-68843-1.html.那么，進行游戲直播的玩家，以及直播服務的提供者是否應當承擔侵權(quán)責任呢？本文試對此進行研究。

一、游戲直播與電子競技產(chǎn)業(yè)

由于游戲產(chǎn)業(yè)對GDP的貢獻巨大（在我國甚至已經(jīng)幾倍于電影產(chǎn)業(yè)），11《南方周末》一篇相關報道的標題恰如其分地說明了這一現(xiàn)象——《為了GDP，好好打游戲》，http://games.sina.com.cn/g/n/2013-09-13/1024733097.shtml.而其中電子競技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展高度依賴于游戲直播所吸引的巨大觀眾群體，因此國際上對于游戲直播涉及的著作權(quán)問題出現(xiàn)了一種聲音，要求為了保障電子競技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，不允許用著作權(quán)阻止游戲直播。如韓國電子競技委員會在與美國暴雪公司的爭議中就提出：“如果游戲開發(fā)商在其游戲已經(jīng)成為電子競技核心項目之后，還要主張其權(quán)利以實現(xiàn)其利益的最大化，將構(gòu)成對電子競技產(chǎn)業(yè)這一面向未來的娛樂產(chǎn)業(yè)的嚴重威脅”。12見韓國電子競技委員會的聲明，http://www.teamliquid.net/forum/brood-war/123275-update-kespa-speaks-out-onintellectual-property-rights.美國也有評論者認為，如果作品已經(jīng)成為新興競技項目或產(chǎn)業(yè)的基礎，且作者未嘗意圖以相同的方式使用作品，則作者無權(quán)禁止以此種方式進行的使用。以在韓國經(jīng)久不衰的《星際爭霸》為例，《星際爭霸》應當被認為是一種準公共產(chǎn)品，即使暴雪公司應當獲得許可費，也不能允許其輕易禁止游戲直播，以保護此種公共產(chǎn)品持續(xù)存在的權(quán)利和相關各方的利益。13See Jacob Rogers, Crafting an Industry: An Analysis of Korean StarCraft and Intellectual Properties Law, Harvard Journal of Law and Technology Digest (2012), http://jolt.law.harvard.edu/digest/copyright/crafting-an-industry-an-analysis-of-koreanstarcraft-and-intellectual-properties-law.

筆者認為，與游戲直播相關的產(chǎn)業(yè)利益雖然重要，但這并非否定游戲著作權(quán)人行使權(quán)利的理由。如果一種產(chǎn)業(yè)建立在侵犯他人著作權(quán)的基礎之上，則該產(chǎn)業(yè)的利益并不值得保護。例如，“超女”、“快樂男聲”、“中國好聲音”等選秀節(jié)目在我國各大電視臺層出不窮，也形成了一種產(chǎn)業(yè)，但并不能因為觀眾喜愛選秀節(jié)目，而且音樂作品是選秀比賽和相關產(chǎn)業(yè)的基礎，就認為音樂作品著作權(quán)人無權(quán)禁止各電視臺未經(jīng)許可組織參賽歌手進行現(xiàn)場表演并進行現(xiàn)場直播。同樣道理，百度和雅虎等音樂搜索引擎提供的MP3歌曲搜索和下載服務滿足了千百萬用戶免費欣賞音樂的需要，但對第三方網(wǎng)站中明顯侵權(quán)的音樂設置鏈接并進行推薦構(gòu)成幫助侵權(quán)，14參見北京市第二中級人民法院民事判決書（2007）二中民初字第02622號、北京市高級人民法院民事判決書（2007）高民終字第1184號。音樂搜索引擎最終是通過與代表音樂著作權(quán)人的集體管理組織合作而實現(xiàn)了服務的合法化。而且，如果一方面承認游戲權(quán)利人應當從游戲直播中獲得許可費，另一方面又否認其可以通過行使著作權(quán)禁止游戲直播，等同于認為對游戲直播屬于法定許可。但法定許可必須由法律創(chuàng)設，在著作權(quán)法尚無規(guī)定的情況下，如果法院認為游戲直播落入了游戲著作權(quán)的規(guī)制范圍，不能因考慮游戲直播涉及的產(chǎn)業(yè)利益而剝奪游戲著作權(quán)人行使禁止游戲直播的權(quán)利。

同時需要指出的是，有些游戲直播與電子競技并無關系，未參與任何游戲競賽的用戶也可以通過網(wǎng)絡對其運行游戲的過程進行直播。這種游戲直播與電子競技中的游戲直播在行為特征上并無區(qū)別。如果以“（游戲）作品已經(jīng)成為新興競技項目或產(chǎn)業(yè)的基礎”作為法院認定游戲直播不構(gòu)成侵權(quán)的理由，則電子競技中的游戲直播不構(gòu)成侵權(quán)，而與電子競技無關的游戲直播則可能構(gòu)成侵權(quán)。這種區(qū)別顯然缺乏法律依據(jù)，也是不公平的——對于同一名游戲用戶而言，在運行同一游戲并進行直播時，既可能參加游戲競賽又可能不參加游戲競賽，為何相同的行為會導致不同的定性呢？

由此可見，對于游戲直播是否構(gòu)成對著作權(quán)的侵權(quán)，以及游戲著作權(quán)人是否有權(quán)禁止未經(jīng)許可的游戲直播，不能僅從游戲直播涉及的產(chǎn)業(yè)利益考慮，而是應當回歸著作權(quán)法自身的規(guī)則。

二、游戲直播涉及的作品類型與專有權(quán)利

電子游戲是多種類型作品的復合。首先是計算機程序，即可被計算機“執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列”（以下簡稱“代碼化指令序列”）。15參見《計算機軟件保護條例》第3條。其次是以代碼的形式存在，并可被代碼化指令序列調(diào)用的其他類型作品，包括電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（以下簡稱“影視作品”），如游戲中事先拍攝或制作好的影視或動漫場景，以及根據(jù)用戶的操作發(fā)生變化的連續(xù)畫面16我國法院也曾認為，電子游戲中的視頻和動畫特效可以構(gòu)成電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，參見上海市第一中級人民法院民事判決書（2014）滬一中民五（知）初字第23號。和音樂作品，如游戲中的音樂和歌曲等。游戲直播并不涉及計算機程序本身，因為受眾并不能因此獲得代碼化指令序列本身。但是，受眾可以感知游戲畫面以及音樂。換言之，游戲直播實際上傳播了游戲中的影視作品和音樂作品。

需要指出的是，在我國首例涉及游戲直播的案例“上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡科技有限公司案”中，判決書認為：

我國著作權(quán)法保護的對象是在文學、藝術(shù)和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構(gòu)成侵害著作權(quán)。17上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2015）浦民三(知)初字第191號。

Ribociclib是美國FDA批準臨床應用的第2個CDK4/6抑制劑，其抑制CDK4和CDK6活性的IC50值分別為10 nmol/L和39 nmol/L[3]，批準的適應證為與芳香化酶抑制劑（aromatase inhibitor，AI）聯(lián)合應用于一線治療HR＋和HER2-的絕經(jīng)后晚期乳腺癌女性患者。

該表述曾讓不少人認為，法院否認游戲畫面可構(gòu)成影視作品，但筆者對此有不同解讀。從本案事實來看，原告從涉案電子游戲著作權(quán)人處獲得了在中國大陸地區(qū)對游戲賽事的“獨家的視頻轉(zhuǎn)播權(quán)”，在轉(zhuǎn)播過程中，其不僅使用了軟件截取的比賽畫面，還插入了比賽解說和直播間畫面等內(nèi)容，并非僅僅單純地對比賽畫面進行直播。在這種情況下，法院實際上要解決的問題是：在游戲進行過程中，因選手的操作而形成的畫面，是否構(gòu)成了一個不同于游戲中所含影視作品的新作品？換言之，法院的上述表述，并不涉及電子游戲中所含畫面是否為影視作品，它僅是否定了用戶在玩游戲的同時創(chuàng)作出了新作品的觀點。

確實，用戶運行涉案游戲程序而形成的畫面，不可能超出程序設計者設定的范圍。無論是游戲畫面的場景、人物形象和人物的各種姿勢，都是程序中預設的。用戶只是通過個性化的操作將游戲程序中原本就包含的各種可能性中的一種加以實現(xiàn)而已，因此并沒有創(chuàng)作出有別于原有作品的新作品。因此，對于游戲直播而言，問題的關鍵并不是游戲中是否包含了作品，以及作品著作權(quán)的歸屬，而是直播涉及的專有權(quán)利。

那么，這種對作品的傳播，涉及《著作權(quán)法》中規(guī)定的哪一種專有權(quán)利呢？如果電視臺對一場游戲比賽的畫面以無線方式進行了現(xiàn)場直播，該行為當然涉及《著作權(quán)法》中的“廣播權(quán)”。但如果玩家僅是借助互聯(lián)網(wǎng)進行了同步直播，其行為并非受“廣播權(quán)”控制的行為。我國《著作權(quán)法》對“廣播權(quán)”的定義是:“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品……”。18《著作權(quán)法》第10條第1款第（十一）項。而通過互聯(lián)網(wǎng)對游戲進程的直播，既不是以無線方式進行的傳播，也不是在接收到某一廣播組織的無線傳播之后，再進行的無線或有線的轉(zhuǎn)播。同時，該行為也不涉及“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”，因為它并不是一種“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的行為，19《著作權(quán)法》第10條第1款第（十二）項。即并非交互式網(wǎng)絡傳播行為。

但是，根據(jù)我國加入的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT），著作權(quán)人應當享有一項廣義的向公眾傳播權(quán)，能夠涵蓋以各種技術(shù)手段向公眾傳播作品的行為。類似于游戲直播的非交互式網(wǎng)絡傳播行為，當然也應當被納入其中。對于受WCT保護的外國著作權(quán)人，我國負有保護其向公眾傳播權(quán)的條約義務，而對于本國權(quán)利人，我國也應提供同等保護，否則將出現(xiàn)“超國民待遇”。由于我國《著作權(quán)法》本身沒有規(guī)定一項廣義的向公眾傳播權(quán)，應當將《著作權(quán)法》規(guī)定的“兜底權(quán)利”——“應當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”20《著作權(quán)法》第10條第1款第（十七）項。解釋為涵蓋該項權(quán)利。21我國法院已經(jīng)做出了此種解釋，參見北京市第二中級人民法院民事判決書(2008)二中民初字第10396號; 北京市高級人民法院民事判決書（2009）高民終字第3034號。

三、游戲直播與合理使用

既然游戲直播涉及對作品的公開傳播，未經(jīng)許可進行游戲直播除非屬于合理使用，否則構(gòu)成對相關權(quán)利人的侵權(quán)。雖然我國《著作權(quán)法》第22條窮盡式地列舉了那些無需經(jīng)過許可也無需付酬的使用作品的情形，其中并不涉及游戲直播，但我國法院早已開始借鑒美國法院在司法實踐中發(fā)展出來的、用于判斷合理使用的“轉(zhuǎn)換性使用”因素。

美國《版權(quán)法》第107條列舉了法院為在認定合理使用時應考慮的四個要素，其中第一個因素是“使用的性質(zhì)和目的”。美國法院認為，對作品的使用是否具有轉(zhuǎn)換性，對于該因素的運用最為重要。22American Geophysical Union v.Texaco, 60 f3d 913 c .所謂“轉(zhuǎn)換性使用”，是指對原作品的使用并非為了單純地再現(xiàn)原作品本身的文學、藝術(shù)價值或者實現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的美學內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的。23Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.569, 579 (1994).例如，評論家為了評論一首短詩而在論文中引用了短詩全文。原作——短詩在評論文章中的作用就發(fā)生了轉(zhuǎn)換。評論文章不是為了單純地展示這首短詩的藝術(shù)價值，讓讀者僅僅欣賞短詩本身，而是將短詩作為引子，使讀者更好地理解文章對短詩的評價。評論文章的主要價值和功能，不在于它所引用的短詩本身，而在于對短詩的評論部分。

需要指出的是，雖然“轉(zhuǎn)換性使用”常常發(fā)生在新作品對原作品的評論中，但美國法院早已澄清，并非只有為評論目的的使用，或者在創(chuàng)作新作品中的使用才可能構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。例如，在“谷歌縮略圖案”中，谷歌將其他網(wǎng)站中的圖片制作成縮略圖進行存儲并向用戶展示；在“論文防抄襲系統(tǒng)案”中，被告根據(jù)與學校的協(xié)議將大量論文存入防抄襲系統(tǒng)用于比對新提交論文的重復率。兩案的被告并沒有對圖片進行評論或在自己創(chuàng)作的新作品中使用，但法院仍然認為這些使用構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，因為前者的作用在于使網(wǎng)絡用戶快速且有效地瀏覽搜索結(jié)果，后者的作用是發(fā)現(xiàn)抄襲行為，都不是為了代替原作的功能——展示美感和表達思想觀點。24See Perfect10, Inc.v.Amazon.com, Inc., 508 f.3d1146,1165 (9th Cir.2007), A.V.ex rel.Vanderhye v.iParadigms, 562 f.3d 630, 640 (4th Cir.2009).美國法院清楚地指出：“在不改變原作品或增添新內(nèi)容的情況下，也可以形成對原作品功能或目的方面的轉(zhuǎn)換”。25See A.V.ex rel.Vanderhye v.iParadigms, 562 f.3d 630, 640 (4th Cir.2009).

在我國的司法實踐中，法院在判斷一種未經(jīng)許可使用作品的行為是否構(gòu)成合理使用時，也考慮了“轉(zhuǎn)換性使用”的因素。如在“谷歌數(shù)字圖書館案”中，法院指出谷歌提供作品一小段的行為“構(gòu)成對原告作品的轉(zhuǎn)換性使用”，這成為認定該行為屬于合理使用的重要理由。27參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2011）一中民初字第1321號。

游戲直播顯然具有“轉(zhuǎn)換性使用”的性質(zhì)，這一點使它有別于對電影的直播。如果某人在家中計算機上觀看電影時，由電視臺用攝像機對準其屏幕中顯示的電影進行直播，或者由此人使用直播軟件通過網(wǎng)絡進行直播，供其他用戶通過網(wǎng)絡同步觀看，在未經(jīng)許可的情況下當然構(gòu)成侵權(quán)。這是因為拍攝、制作電影以及對電影以上述方式進行直播的目的和效果并無二致，都是讓公眾依靠視聽欣賞電影畫面和其反映的故事情節(jié)或思想感情。同時，電影自身的特征也決定了電影的受眾（觀看直播的人）是被動的受眾，他們只能消極地觀賞預先拍攝和制作完成的影像。對于同一部電影而言，無論由誰實施了直播行為，也無論由誰接收并觀賞電影直播，電影畫面都是相同的。因此，電影直播沒有以任何方式轉(zhuǎn)換電影作品的作用——以連續(xù)的畫面和配音展示思想情感和藝術(shù)美感。

正是由于電影直播不具備轉(zhuǎn)換性，它會對電影傳播市場產(chǎn)生直接影響。無論是在電影院放映電影，還是在互聯(lián)網(wǎng)上提供電影點播或直播，或是銷售電影DVD，本質(zhì)上都是讓公眾通過視聽方式欣賞電影并為之付費。這就是電影著作權(quán)人獲得收入的主要方式。通過電影直播觀賞過電影的人，往往不會再付費點播同一部電影。因此，未經(jīng)許可實施的電影直播與權(quán)利人自行或許可他人進行的電影傳播形成了直接競爭和替代關系，并不構(gòu)成合理使用。

與之形成對比的是，電子游戲并非是供公眾單純依靠視聽覺進行被動欣賞的作品，而是高度依賴于每名用戶個性化并具有互動性的參與。用戶運行游戲并為之付費的目的，并非是欣賞游戲畫面和其反映的故事情節(jié)或思想感情，而是通過操控游戲中的角色、完成各種任務而獲得心理的滿足。對于游戲畫面而言，除了游戲開始、結(jié)束部分和其中某些過渡場景和特效固定不變之外，其余部分基本都根據(jù)用戶的個性化選擇和操作而有所區(qū)別。不同的用戶運行同一游戲時，所產(chǎn)生的游戲畫面在多數(shù)情況下并不相同，而是因人而異。28如上文所述，用戶運行游戲所產(chǎn)生的游戲畫面并不構(gòu)成有別于原有作品的新作品。同時，直播如果是通過內(nèi)置在用戶計算機中的抓屏軟件實現(xiàn)的，僅是對實時畫面的機械錄制，并無獨創(chuàng)性可言，無法形成新作品。由于這種錄制并非由人所為，類似于銀行內(nèi)的監(jiān)控探頭所進行的自動拍攝，甚至不能形成“錄像制品”。換言之，運行游戲的目的和效果不是去“看游戲”，而是去“玩游戲”。這就是為什么游戲用戶們被稱為“游戲玩家”而不是“游戲觀眾”。游戲制作者獲得收入的主要方式，也是以良好的游戲體驗吸引用戶購買游戲光盤、服務和其中的虛擬道具，而不是播放畫面。

對于運行游戲的用戶而言，精美的游戲畫面當然是吸引其參與游戲的動因之一。但是，如果不存在其對游戲的參與，即操控游戲中的角色完成各種任務，無論游戲畫面的制作多么精良，用戶也不會去為游戲付費。當然，此時也不可能存在人們通常所理解的“電子游戲”了。如果該直接運行游戲的用戶對游戲過程實施直播，其目的也不是讓其他用戶去欣賞游戲中的固有畫面本身，而是形成“網(wǎng)絡圍觀”，向其他用戶展示其游戲技巧和業(yè)已取得的戰(zhàn)果。同樣，其他用戶愿意觀看游戲直播，主要是為了學習該名玩家的經(jīng)驗或?qū)ζ浼记膳c業(yè)績進行評價，并不是為了單純欣賞游戲中的固有畫面。在目前網(wǎng)絡游戲本身幾乎全部免費，游戲運營商主要依賴銷售虛擬道具盈利的情況下更是如此。

由此可見，游戲直播對于游戲中畫面的傳播具有轉(zhuǎn)換性。它不是為了單純地再現(xiàn)畫面本身的美感或所表達的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果。對于電子競技的直播則更多地是為了讓觀眾了解游戲玩家在同一游戲中相互激烈競爭的情形，具有更強的轉(zhuǎn)換性。這種轉(zhuǎn)換性也決定了它對游戲市場的影響是有限的，因為游戲開發(fā)商盈利的主要途徑，是通過包括對畫面在內(nèi)的游戲設計，吸引用戶為運行游戲（即“玩游戲”）付費。正是由于游戲帶來的樂趣在于互動性的參與，而不是對游戲的觀賞，因此原本希望“玩游戲”的用戶并不會僅因為觀看了游戲直播就得到了滿足。當然，也許會有部分用戶觀看游戲直播后會覺得游戲質(zhì)量低劣、難度過大或過小，從而不再愿意購買游戲服務。但這種“損害”并非是著作權(quán)法意義上因未經(jīng)許可利用作品而帶來的損害，因為它并非源于作品之間的相互競爭和替代關系。正如在評論文章中引用他人小說片斷并批評其寫作水平低下，或者在諷刺性模仿文章中通過模仿他人小說的語句對其進行嘲諷，都可能會導致部分讀者不再購買小說，但這并不影響對合理使用的認定。29See Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.569, 591-592 (1994).相反，在通過游戲直播旁觀了他人運行游戲的過程后，有些用戶會被激發(fā)購買游戲服務，以便自己親身體驗游戲，因此增加了游戲的使用量。30例如，《星際爭霸》游戲在韓國經(jīng)久不衰就與該游戲的電子競技和電視直播有關，See Brian Ashcraft, Why Is StarCraft So Popular In Korea?http://kotaku.com/5595262/why-is-starcraft-so-popular-in-korea.這類似于對幼兒進行拼圖的過程進行直播，雖然圖案本身可能是受保護的美術(shù)作品，但觀眾們觀看直播的目的并非是欣賞圖案自身的美感，而是幼兒在拼圖過程中展示的童趣和技能。節(jié)目的播出不但不會影響圖片的版權(quán)價值，反面可能促進圖片以拼圖形式的銷售。

毋庸置疑，電子游戲也存在衍生市場，如將游戲拍攝成影視劇等。31例如，2014年熱播的電視劇《古劍奇譚》就是根據(jù)電子游戲《古劍奇譚：琴心劍魄今何在》改編的。然而，游戲直播并不影響游戲畫面的衍生市場，這是因為后者與電影市場類似，是基于畫面自身的美感和其反映的思想感情吸引公眾付費，與游戲用戶通過直播了解其他用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果的需求并不重合?？赡苷且驗槿绱耍壳皣庵挠螒蚓W(wǎng)站Twitch雖然已經(jīng)開始采用過濾技術(shù)掃描用戶上傳的視頻，但并不針對游戲直播。32參見《侵權(quán)內(nèi)容掃描不針對游戲直播》，http://www.wankr.com.cn/industry/76548；Eric Johnson, Twitch Will Mute Copyrighted Music in On-Demand Videos,http://recode.net/2014/08/06/twitch-will-mute-copyrighted-music-in-on-demandvideos/.針對美國暴雪公司與韓國電子競技委員會和電視臺的訴訟，有美國評論者從美國《版權(quán)法》的角度指出：“暴雪公司不能證明因廣播業(yè)（對游戲的直播）而蒙受了損失。當作者從未意圖以某種方式使用作品，讓作者就他人以該方式對作品的使用獲得報酬，難道說就可以實現(xiàn)促進創(chuàng)作的目標么？”33See Jacob Rogers, Crafting an Industry: An Analysis of Korean StarCraft and Intellectual Properties Law, Harvard Journal of Law and Technology Digest (2012), http://jolt.law.harvard.edu/digest/copyright/crafting-an-industry-an-analysis-of-koreanstarcraft-and-intellectual-properties-law.在游戲直播構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用且不會影響游戲市場的情況下，游戲直播可以被認定為合理使用。為游戲直播提供平臺的網(wǎng)絡服務提供者也因不存在直接侵權(quán)，而無需承擔間接侵權(quán)責任。

當然，游戲直播并非在任何情況下、針對游戲中的任何作品都具有轉(zhuǎn)換性。例如，游戲開始部分有可能含有精心制作的動漫，它并非作為游戲場景使用，而是純粹供用戶欣賞的，與普通的動漫無異。如果某一名用戶很喜歡這段動漫并希望與他人分享，而且只直播了這一段畫面，當然不是轉(zhuǎn)換性使用，而是構(gòu)成對著作權(quán)的侵權(quán)。同時，一些游戲中還含有專門為游戲創(chuàng)作的音樂或經(jīng)授權(quán)使用的影視金曲等音樂，游戲直播也會導致對其中音樂的直播。受眾即使對游戲本身不感興趣，也可以欣賞其中音樂。如果在直播時未能屏蔽其中的音樂，至少不構(gòu)成對音樂的轉(zhuǎn)換性使用，因為在游戲直播中對音樂的傳播，與在其他情況下對音樂的傳播并無區(qū)別，都導致受眾可以欣賞音樂本身的美感，因此可以起到替代原作品的作用。

結(jié)論

由此可見，未經(jīng)游戲著作權(quán)人許可的游戲直播對于游戲中的影視作品可構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，且難以形成市場替代，可被認定為合理使用。這樣的結(jié)論不僅符合著作權(quán)法原理，而且有利于電子競技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

Study on the Copyright Issue of the Live Transmission of Computer Games

The live transmission of computer games involves the use of audiovisual works and musical works contained therein.Whether the unauthorized transmission is copyright infringement depends not on whether it is good for the development of electronic sports, but on whether it is a fair use.The live transmission of the motion pictures in a computer game is transformative since it is not intended for displaying the aesthetic value or emotion expressed by the pictures, but for showing the skills of the user and the progress of the game.In addition, the live transmission of computer games will not take the place of the need of users to play the games, and its effect on the sales of the computer games is limited.Therefore, the unauthorized live transmission of computer games could be a fair use.

Live transmission of computer games; fair use;Transformative use

本文系作者主持的國家社會科學基金重大項目“互聯(lián)網(wǎng)領域知識產(chǎn)權(quán)重大立法問題研究”（14ZDC020）的研究成果。

王遷，華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院教授、博士生導師，法學博士。