文/白偉

同人小說(shuō)構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性”合理使用的理解與適用
——基于金庸訴江南《此間的少年》著作權(quán)侵權(quán)案的評(píng)論

文/白偉

同人小說(shuō)是一種利用現(xiàn)有作品特定元素進(jìn)行二次創(chuàng)作的文學(xué)創(chuàng)作形式。由于同人作品對(duì)原作品存在較強(qiáng)的依附性，且越來(lái)越多同人作品投入商業(yè)運(yùn)作，同人小說(shuō)是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的問(wèn)題，引起較大爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，從鼓勵(lì)創(chuàng)作、促進(jìn)文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮的立法目的出發(fā)，符合一定構(gòu)成要件的同人小說(shuō)構(gòu)成對(duì)原作品的合理使用，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，《此間的少年》案即屬于此種情形。基于此，筆者在下文中淺析同人小說(shuō)構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性”合理使用的理解與適用。

同人小說(shuō)，著作權(quán)合理使用，轉(zhuǎn)換性使用

一、引言

近日，著名武俠小說(shuō)家金庸先生起訴作家江南同人小說(shuō)作品《此間的少年》著作權(quán)侵權(quán)的報(bào)道引爆了各大媒體。消息一經(jīng)傳出，即刻引起同人小說(shuō)界的極大恐慌，由于金庸先生及其作品在華人世界享有極高知名度和崇高聲譽(yù)，使得原本就存在爭(zhēng)議的同人小說(shuō)，前途更加撲朔迷離。

同人小說(shuō)是一種利用現(xiàn)有的漫畫、動(dòng)畫、小說(shuō)、影視等作品中的人物角色、故事情節(jié)或背景設(shè)定等元素進(jìn)行二次創(chuàng)作的文學(xué)創(chuàng)作形式1參見百度百科，2016年11月12日登陸 http://baike.baidu.com/link?url=-huazbQceOJU22aJJzlP3OQuFWEfjmVbiZPBUp fg-1sH2qCw3e4Y2-82-_LbLP81hhQnKq0qez4WNmL5Q6mopS1SJNC8TjeFoLE9JyP56ClCCa6TZhA-uDtxV1Hap9eE.。同人小說(shuō)一方面與原作品之間存在特定的聯(lián)系，一般是對(duì)原作品某一元素，如特定情節(jié)進(jìn)行再創(chuàng)作的結(jié)果；另一方面，其具有獨(dú)創(chuàng)性，并非對(duì)原作品的簡(jiǎn)單抄襲或改編，而是借用原作品的外殼獨(dú)立創(chuàng)作出與原作品完全不同的內(nèi)容，表達(dá)出不同的思想，體現(xiàn)出不同的功能和價(jià)值。通常而言，同人小說(shuō)在創(chuàng)作之初，往往是創(chuàng)作者基于個(gè)人愛好，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)在具有同樣愛好的群體間進(jìn)行自由傳播2參見金庸訴江南：《此間的少年》真的侵權(quán)嗎？ 載于法制與社會(huì)網(wǎng)頁(yè)版，2016年11月8日登陸http://www.fzyshcn.com/ tousuzhisheng/20161025/18468.html.，因此，具有非商業(yè)性的屬性；但是隨著同人小說(shuō)的傳播和受眾擴(kuò)張，在創(chuàng)作完成之后越來(lái)越多地涉及商業(yè)利用?；诖?，同人小說(shuō)的侵權(quán)認(rèn)定問(wèn)題，在理論和司法實(shí)務(wù)界引起了強(qiáng)烈的爭(zhēng)議。在中國(guó)目前的著作權(quán)立法和司法實(shí)踐中，同人小說(shuō)容易被認(rèn)定為構(gòu)成對(duì)原作品改編權(quán)的侵犯。

《此間的少年》為典型的同人小說(shuō)。在《此間的少年》案中，作家江南將金庸數(shù)部武俠小說(shuō)中的主角人物名稱、主要人物關(guān)系及大致人物性格等移植到當(dāng)代大學(xué)校園，在虛構(gòu)的汴京大學(xué)中，講述了喬峰、郭靖、令狐沖等大俠們的校園故事。筆者認(rèn)為，《此間的少年》對(duì)金庸小說(shuō)角色名稱及基本人物關(guān)系等的模仿，符合“轉(zhuǎn)換性使用”3參見王遷：《論認(rèn)定“模仿諷刺作品”構(gòu)成“合理使用”的法律規(guī)則》，載《科技與法律》2006年第一期。所謂“轉(zhuǎn)換性使用”，是指對(duì)原作品的使用并非為了再現(xiàn)原作品本身的藝術(shù)價(jià)值，而是將原作品作為創(chuàng)作素材，通過(guò)增加新的表達(dá)形式，展現(xiàn)出新意義、新審美、新洞見、新見解或傳達(dá)新信息，對(duì)原作品的使用具有了新的功能或價(jià)值。目前，在我國(guó)著作權(quán)法中，沒有明確規(guī)定“轉(zhuǎn)換性使用”構(gòu)成合理使用。的要求，不構(gòu)成對(duì)金庸先生原作品的著作權(quán)侵權(quán)。

目前該案還在審理中，該案的判決結(jié)果不但將決定同人小說(shuō)這一文學(xué)創(chuàng)作形式的生死存亡，更將是對(duì)中國(guó)著作權(quán)合理使用制度司法實(shí)踐的一次重大梳理和重新解讀，值得知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論和實(shí)務(wù)界重點(diǎn)關(guān)注和深入研究。

二、合理使用制度及評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)

所謂合理使用4參見吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年6月修訂版。，是指不需要經(jīng)過(guò)作者許可同意，也不必向作者支付任何報(bào)酬的作品使用形式，是對(duì)著作權(quán)的一種限制制度，也被稱為在后創(chuàng)作者和社會(huì)公眾使用版權(quán)作品的一道安全閥5參見【美】保羅·戈斯汀著，金海軍譯：《著作權(quán)之道，從谷登堡到數(shù)字點(diǎn)播機(jī)》，北京大學(xué)出版社，2008年第1版。。著作權(quán)的合理使用制度，是隨著著作權(quán)保護(hù)范圍的擴(kuò)張而產(chǎn)生的。由于任何作品均是在原有基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，或者至少是在原有社會(huì)環(huán)境中產(chǎn)生的，因此，不可避免地受到創(chuàng)作者生存的社會(huì)環(huán)境的影響，進(jìn)而不可避免地打上前人的印記。當(dāng)著作權(quán)的保護(hù)范圍過(guò)大、保護(hù)力度過(guò)強(qiáng)時(shí)，受人類語(yǔ)言文字有限表達(dá)方式的限制，會(huì)對(duì)社會(huì)知識(shí)、文化的傳播、獲取、更新等產(chǎn)生阻礙。因此，合理使用是對(duì)原著作權(quán)人、社會(huì)公眾和在后創(chuàng)作者三方利益的一種有效平衡機(jī)制。

目前，全世界主要國(guó)家和地區(qū)著作權(quán)法，均規(guī)定了合理使用制度。如，美國(guó)1976年版權(quán)法第一百零七條、歐共體版權(quán)指令第五條、英國(guó)版權(quán)法第三章、德國(guó)著作權(quán)法第六節(jié)等等，均或概括或列舉地規(guī)定了著作權(quán)合理使用的范圍和認(rèn)定規(guī)則。

受大陸法系和普通法系人格權(quán)導(dǎo)向及功利主義財(cái)產(chǎn)權(quán)導(dǎo)向兩種不同保護(hù)傳統(tǒng)的影響，在國(guó)內(nèi)外理論和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)中，存在兩種判斷路徑，即“三步測(cè)試法”和“四要素”標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系國(guó)家通常基于窮盡式列舉的立法模式，多采用“三步測(cè)試法”判斷標(biāo)準(zhǔn)。普通法系國(guó)家基于判例法，以美國(guó)為例，通常采用“四要素”判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然由于兩種法系之間的日益融合，兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)正相互融合。

我國(guó)《著作權(quán)法》第二十二條以窮盡式列舉的方式，規(guī)定了十二大類對(duì)作品和鄰接權(quán)客體構(gòu)成合理使用的情形。另外，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第六條在著作權(quán)法第二十二條規(guī)定的范圍內(nèi)，窮盡式列舉了八種網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下構(gòu)成合理使用的情形。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條進(jìn)一步明確了合理使用的“三步測(cè)試法”，即：（1）法律規(guī)定的特定情形；（2）不得影響該作品的正常使用；（3）不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。

由于三步測(cè)試法采用了高度抽象的法律術(shù)語(yǔ)，何為“不得影響該作品的正常使用”，何為“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”，存在較大的模糊性；不同判斷者在不同條件下，往往會(huì)得出不同的解釋結(jié)論；在法律適用上，存在判斷難度高和結(jié)論不確定性等特點(diǎn)，對(duì)法律適用者提出了較高的法律理論功底要求，對(duì)社會(huì)公眾而言，存在一定的理解難度。

除此之外，“三步測(cè)試法”的第一步即為“法律規(guī)定的特定情形”，基于我國(guó)著作權(quán)法窮盡式列舉的立法方式，在理論和司法實(shí)踐中，存在嚴(yán)格適用的慣例，法律實(shí)務(wù)從業(yè)者，往往對(duì)法律條文進(jìn)行簡(jiǎn)單的文義解釋，從而不利于合理使用制度利益平衡功能的發(fā)揮，也不利于文藝創(chuàng)作，與鼓勵(lì)創(chuàng)作、促進(jìn)文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮的立法目的相違背。

因此，在美國(guó)，結(jié)合判例，在三步測(cè)試法的基礎(chǔ)上發(fā)展出了“四要素”判斷標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)1976年著作權(quán)法第一百零七條規(guī)定的“四要素”標(biāo)準(zhǔn)：（1）使用行為的性質(zhì)和目的、（2）被使用作品的性質(zhì)、（3）被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、（4）使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響，從四個(gè)方面闡述了構(gòu)成合理使用行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。相對(duì)于三步測(cè)試法，“四要素”標(biāo)準(zhǔn)更為明確具體，且存在大量司法判例可供參考，因此受到越來(lái)越多的關(guān)注。

最高院于2011年12月16日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見》（“大繁榮大發(fā)展意見”）第八條6根據(jù)該意見第八條，在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用。，借鑒美國(guó)1976年著作權(quán)法第一百零七條的規(guī)定，明確了“四要素”標(biāo)準(zhǔn)，并將四要素標(biāo)準(zhǔn)與三步測(cè)試法進(jìn)行融合。

基于前述分析，筆者認(rèn)為，三步測(cè)試法和四要素標(biāo)準(zhǔn)從對(duì)原作品使用的影響、對(duì)原著作權(quán)人的合法權(quán)益的損害程度等要素進(jìn)行合理性判斷，本質(zhì)上不存在實(shí)質(zhì)差別。四要素標(biāo)準(zhǔn)從多角度更為全面且更為直觀地闡述了在后使用行為的合理性，具有更強(qiáng)的可操作性和社會(huì)公眾可理解、可接受性。因此，筆者將采用“四要素”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)《此間的少年》案構(gòu)成合理使用進(jìn)一步分析，希望能從一定程度上明晰同人小說(shuō)構(gòu)成合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

三、“四要素”標(biāo)準(zhǔn)下同人小說(shuō)構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性”合理使用的理解與適用

（一）使用行為的性質(zhì)和目的

1、使用行為的性質(zhì)

使用行為的性質(zhì)主要包括商業(yè)性使用和非商業(yè)性使用，亦稱為盈利性使用和非盈利性使用。各國(guó)司法實(shí)踐中，通常認(rèn)為個(gè)人非商業(yè)使用構(gòu)成合理使用的可能性更大。對(duì)合理使用非盈利性的要求主要出于對(duì)公平原則的考慮，如果允許使用者無(wú)償利用他人享有著作權(quán)的作品并從中獲利，通常而言降低原著作權(quán)人獲得收益的可能性，對(duì)著作權(quán)人而言是不公平的。我國(guó)著作權(quán)法第二十二條列舉的12種合理使用的情形，均屬于非商業(yè)性使用。

然而，并非任何商業(yè)使用行為均被排除在合理使用范圍之外。作為對(duì)著作權(quán)人的一種合理限制，當(dāng)在后使用行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，即使轉(zhuǎn)換性使用產(chǎn)生的新作品進(jìn)入商業(yè)應(yīng)用領(lǐng)域并獲利，只要新作品不會(huì)實(shí)質(zhì)性取代原作品，原著作權(quán)人存就在容忍義務(wù)。例如，在“Campell”案中7Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.569 (1994) Supreme Court of the United States.，美國(guó)最高法院認(rèn)為，在不存在實(shí)質(zhì)性取代原作，且造成原作市場(chǎng)損害的前提下，不能僅因?yàn)樵诤笫褂谜叽嬖谏虡I(yè)性使用行為，而認(rèn)定在后使用行為不合理。

此外，筆者認(rèn)為，在符合轉(zhuǎn)換性使用的前提下，對(duì)新作品進(jìn)行商業(yè)利用，也符合鼓勵(lì)創(chuàng)作、及促進(jìn)作品傳播的立法目的；合理使用的合理性要素判斷的出發(fā)點(diǎn)，應(yīng)該是原著作權(quán)人是否因新作品的產(chǎn)生、傳播、利用受到損失，而非新作品本身是否獲利。

2、使用行為的目的

根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法第二十二條的規(guī)定，現(xiàn)行司法實(shí)踐中通常將合理性使用的目的歸為“學(xué)習(xí)”、“研究”、“評(píng)論”等三大類。然而，“轉(zhuǎn)換性使用”也可以構(gòu)成合理使用的目的之一。

“轉(zhuǎn)換性使用”構(gòu)成合理使用的正當(dāng)性，一方面源自于現(xiàn)代著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)作，促進(jìn)文化發(fā)展的立法目的，在鼓勵(lì)創(chuàng)新與著作權(quán)保護(hù)之間，需要平衡二者利益，在不會(huì)不恰當(dāng)?shù)負(fù)p害在先權(quán)益的情況下，對(duì)在先權(quán)益進(jìn)行適當(dāng)限制是正當(dāng)?shù)模涣硪环矫婊诒磉_(dá)自由的需要，任何新的作品和表達(dá)均源于人類文化文明的長(zhǎng)河，原作品相對(duì)于人類文化亦屬于新作品；此外，基于文化的同一性，原作品的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)部分往往比較難以從人類文化長(zhǎng)河中黑白分明地分割開來(lái)，如果轉(zhuǎn)換性使用構(gòu)成侵權(quán)，將不恰當(dāng)?shù)卦黾釉诤髣?chuàng)作者的判斷和創(chuàng)作成本。

轉(zhuǎn)換性使用最早出現(xiàn)于美國(guó)的Leval法官，Leval法官將索尼案確立的“創(chuàng)益性使用”標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展為“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)，他將對(duì)合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的第一個(gè)要素“使用的目的與性質(zhì)”的考察視為審理“合理使用案件的核心”，并主張“判斷在后使用行為是否合法，取決于它是否以及在何種程度上具有轉(zhuǎn)換性8參見鐘山：《美國(guó)版權(quán)法中的轉(zhuǎn)換性使用研究》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2015年4月。?！痹撚^點(diǎn)在Campell案中被美國(guó)最高院采納。Campell案中，Campell等人組建的樂(lè)隊(duì)將玫瑰公司擁有版權(quán)的歌曲“哦，漂亮女人”，基于滑稽諷刺的目的，改編為一首叫“漂亮女人”的歌曲并發(fā)行，最高法院最終認(rèn)定Campell等人構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，屬于合理使用范疇，不構(gòu)成侵權(quán)。

進(jìn)一步來(lái)講，轉(zhuǎn)換性越強(qiáng)，與原作品差距越大，原作品對(duì)新作品思想表達(dá)的影響越小，構(gòu)成合理使用的可能性越高。相反，若新作品的主要價(jià)值和內(nèi)在核心主要依賴于原作品，構(gòu)成合理使用的可能性越低。也就是說(shuō)，新作品必須添加了新的信息或內(nèi)容，且產(chǎn)生了與原作不同的價(jià)值和功能。例如，在“一個(gè)饅頭引發(fā)的血案”案件中，被訴侵權(quán)人將電影《無(wú)極》片段剪輯，加上配音、配樂(lè)等加工制作成諷刺原作的短片，產(chǎn)生了新的審美功能，達(dá)到了諷刺原作荒誕的效果。

當(dāng)然，合理使用制度作為著作權(quán)理論中爭(zhēng)論最大的難點(diǎn)問(wèn)題，其核心爭(zhēng)議在于如何準(zhǔn)確界定“轉(zhuǎn)換性使用”與演繹作品、改編作品之間的界限，并且判斷轉(zhuǎn)換性使用產(chǎn)生的新作品不會(huì)對(duì)原作品的演繹市場(chǎng)產(chǎn)生不合理的損害。改編作品是指在原有作品的基礎(chǔ)上,通過(guò)改變作品的表現(xiàn)形式或者用途,創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品。如將小說(shuō)改編成電影、動(dòng)漫、話劇等。但改編作品無(wú)論采取什么表達(dá)形式都應(yīng)與被改編作品的精神內(nèi)核相一致，體現(xiàn)的功能和價(jià)值實(shí)質(zhì)性地依賴于原作品。

盡管在我國(guó)目前的窮盡列舉式立法中，沒有明確規(guī)定“轉(zhuǎn)換性使用”構(gòu)成合理使用，但是按照立法目的解釋原則，將著作權(quán)法第二十二條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的“評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題”進(jìn)行擴(kuò)張解釋，使其涵蓋“轉(zhuǎn)換性”使用，并無(wú)不妥。

在《此間的少年》案中，作者出于創(chuàng)作新作品的目的，將原作品角色名稱轉(zhuǎn)用到新作品中，通過(guò)完全不同于原作的故事，表達(dá)出了新的思想和內(nèi)涵。新作品的價(jià)值和功能的實(shí)現(xiàn)，也完全不依賴于原作品，因此從使用性質(zhì)和目的角度而言，符合合理使用標(biāo)準(zhǔn)。

（二）被使用作品的性質(zhì)

在判斷是否構(gòu)成合理使用時(shí)，還需要考察被使用作品的性質(zhì)。按照著作權(quán)法規(guī)定的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，一件作品創(chuàng)造性程度越高，利用公有領(lǐng)域的素材越少，與公有領(lǐng)域素材區(qū)分度越高，其保護(hù)范圍越廣，保護(hù)強(qiáng)度越大。例如，歷史、傳記性作品，由于受到相關(guān)史實(shí)的局限，創(chuàng)作空間相對(duì)有限；且基于有限表達(dá)的需要和言論自由的限制，在后使用者對(duì)此類作品的使用，構(gòu)成合理使用的可能性也就會(huì)越高。反之，虛構(gòu)性作品，由于使用處于公有領(lǐng)域的資料和內(nèi)容較少，獨(dú)創(chuàng)性較高，后來(lái)者獨(dú)立創(chuàng)作的空間也就越大，因此在后使用者構(gòu)成合理使用的可能性也就越低。

此外，被使用作品的類型、內(nèi)容等均會(huì)影響對(duì)是否構(gòu)成合理使用的判斷。如，科學(xué)作品與文藝作品相比，文藝作品構(gòu)成合理使用的可能性相對(duì)就較低；又如，實(shí)事新聞作品構(gòu)成合理使用的可能性也較其他類型的作品高。

當(dāng)然，由于被使用作品的性質(zhì)是一種非常抽象的判斷標(biāo)準(zhǔn)，公有領(lǐng)域內(nèi)的資料和被使用作品獨(dú)創(chuàng)部分之間的界限等亦常常難以準(zhǔn)確分割。因此，被使用作品的性質(zhì)，在符合其他要件的條件下應(yīng)該予以弱化。

就《此間的少年》案而言，金庸先生筆下的武俠世界來(lái)自其綺麗多彩的幻想世界，特別是小說(shuō)人物特性，其獨(dú)創(chuàng)性高度不言自明，小說(shuō)人物在華人讀者心目中，更是生動(dòng)活現(xiàn)。但是，正如Campell案指出的“構(gòu)成戲仿，總是要復(fù)制原作品中廣為人知的表達(dá)”；在《此間的少年》案為首的同人小說(shuō)中，與原作品存在一定關(guān)聯(lián)性是這一類作品的基本構(gòu)成要素，出于鼓勵(lì)創(chuàng)新的著作權(quán)法立法目的，即便使用原作品中最具創(chuàng)新性的表達(dá)，仍然不能輕易認(rèn)定為非合理使用，需要結(jié)合使用目的、是否會(huì)實(shí)質(zhì)性替代原作等其他要素綜合判斷。即，在判斷構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性”使用的前提下，應(yīng)弱化原作品性質(zhì)這一判斷要素。

（三）被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量

通常而言，新作品使用原作品的數(shù)量和質(zhì)量體現(xiàn)了新作品對(duì)原作品的使用程度。使用原作品的數(shù)量越多，使用的越是原作品的獨(dú)創(chuàng)性、實(shí)質(zhì)性部分，構(gòu)成對(duì)原作品的替代可能性越大，合理使用的可能性也就越小。換句話說(shuō)，如大量引用原作和原作的精華部分，容易造成對(duì)原作的實(shí)質(zhì)性替代，通常較難認(rèn)定為合理使用。當(dāng)然，被使用作品的數(shù)量和質(zhì)量，并沒有一個(gè)固定的量化標(biāo)準(zhǔn)，需要根據(jù)涉案作品的具體情況進(jìn)行實(shí)際確定。

在構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的情況下，被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量這一因素有時(shí)候可以被突破。在Campell案中被訴作品大量使用了原作品片段，更幾乎全部使用了原曲主要旋律，但美國(guó)最高法院仍然認(rèn)定構(gòu)成合理使用9參見崔國(guó)斌著：《著作權(quán)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社，2014年9月1日出版，第595-601頁(yè)。。原因在于，在模仿和諷刺性轉(zhuǎn)換使用中，新作品創(chuàng)作的目的是批評(píng)原作品，只有實(shí)質(zhì)性使用原作品內(nèi)容的前提下，才可能讓讀者注意到二者間的聯(lián)系，達(dá)到批評(píng)、引用或說(shuō)明特定問(wèn)題的目的。因此，使用的數(shù)量和質(zhì)量對(duì)于合理使用的認(rèn)定并非固定不變，基于戲仿、諷刺等轉(zhuǎn)用實(shí)際需要，有時(shí)候需要大量使用原作品片段，甚至完全使用原作品全部?jī)?nèi)容。也就是說(shuō)，數(shù)量和質(zhì)量要素歸根結(jié)底需要考量的是“是否會(huì)造成對(duì)原作品的實(shí)質(zhì)性替代”問(wèn)題。此時(shí)，被使用作品本身的篇幅對(duì)是否構(gòu)成合理使用，存在一定影響。如，對(duì)于單幅美術(shù)作品而言，基于介紹該作品的目的，在一定條件下，完整復(fù)制并呈現(xiàn)該作品，可能構(gòu)成合理使用；但是對(duì)于一本美術(shù)作品集而言，完整復(fù)制并呈現(xiàn)該作品集，無(wú)論如何，較難以認(rèn)定構(gòu)成合理使用。

在《此間的少年》案中，盡管作者使用了金庸先生武俠小說(shuō)中的大量角色名稱及一定的人物性格、簡(jiǎn)單人物關(guān)系；但是《此間的少年》借著這些人物的外殼，描述的是完全不同的故事，表達(dá)不同類型的情感，讀者在閱讀該小說(shuō)時(shí)，能夠明顯感受到戲謔的成份。其使用金庸小說(shuō)人物名稱在本《此間的少年》小說(shuō)中所占的篇幅較??；且重點(diǎn)在于該使用行為僅為了產(chǎn)生與金庸小說(shuō)之間的表面關(guān)聯(lián)關(guān)系，對(duì)金庸作品的價(jià)值和功能沒有實(shí)質(zhì)性影響。因此，《此間的少年》與金庸武俠作品之間完全不存在替代的可能性。從這一角度出發(fā)，亦符合合理使用構(gòu)成要件。

（四）使用對(duì)原作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響

市場(chǎng)價(jià)值考量相對(duì)于作品性質(zhì)等要素，存在直觀性和可操作性；而且保證著作權(quán)人合法權(quán)益是鼓勵(lì)創(chuàng)新的根本動(dòng)力，因此，如Leval法官所言，新作品對(duì)原作品市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的影響，是合理使用最重要的考量因素之一。如果新作品將實(shí)質(zhì)性替代原作品，從而對(duì)原作品的潛在市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，新作品對(duì)原作品的使用，較難認(rèn)定為合理使用。

在構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的情況下，并不必然會(huì)損害原著作權(quán)人獲得利益的可能性，因?yàn)椴]有證據(jù)證明，新作品會(huì)對(duì)原作品的購(gòu)買者產(chǎn)生分流，恰恰相反，基于新作品與原作品之間的關(guān)聯(lián)性，新作品的受眾有可能反過(guò)來(lái)購(gòu)買原作品，從而促進(jìn)原作品的銷量。

當(dāng)然，對(duì)原作品潛在市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的影響，還需要符合一定的度，才能認(rèn)定為非合理使用。如，損害必須真實(shí)存在，而且達(dá)到一定程度。特別是在滑稽諷刺類轉(zhuǎn)換性使用中，新作品對(duì)原作品的抨擊和評(píng)論，可能會(huì)對(duì)原作品產(chǎn)生一定的負(fù)面影響，在此情況下，只要滑稽模仿作品未實(shí)質(zhì)性替代原作品的市場(chǎng)地位，不可輕易認(rèn)定構(gòu)成對(duì)原作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。

關(guān)于新作品對(duì)原作品演繹市場(chǎng)的影響，一方面，從目前的司法實(shí)踐來(lái)看，很難證明轉(zhuǎn)換性使用產(chǎn)生的新作品，會(huì)不當(dāng)?shù)負(fù)p害原作演繹市場(chǎng)的利益。另一方面，正如前文所分析，演繹作品與轉(zhuǎn)換性使用存在根本性區(qū)別，按照著作權(quán)法司法實(shí)踐，演繹作品與原作品存在內(nèi)核的一致性，因此，由于新作品與原作品之演繹作品，存在內(nèi)核的不一致，其受眾、目標(biāo)市場(chǎng)等亦不相同；轉(zhuǎn)換性合理使用不會(huì)對(duì)原作品的潛在市場(chǎng)（包括演繹市場(chǎng)）和經(jīng)濟(jì)價(jià)值產(chǎn)生分流，新作品和原作品處于完全不相重合的兩個(gè)平行市場(chǎng)。

在《此間的少年》案中，新作品為校園寫實(shí)小說(shuō)，表達(dá)的是身處校園生活的青年學(xué)子的青春迷惘；而金庸先生的原作品為武俠奇幻小說(shuō)，展現(xiàn)江湖俠客的俠骨柔腸。兩者無(wú)論從市場(chǎng)認(rèn)知度、市場(chǎng)定位、讀者群體亦或是出版市場(chǎng)等方面分析，均不存在相互取代或替換的情形；即便《此間的少年》進(jìn)行商業(yè)化利用，與金庸先生的武俠小說(shuō)也不存在重疊市場(chǎng)；再者，《此間的少年》的出版、發(fā)行及其他商業(yè)化利用，亦不會(huì)對(duì)金庸先生的武俠原作品產(chǎn)生負(fù)面影響，更不會(huì)貶損原武俠作品的市場(chǎng)價(jià)值。從這一因素分析，《此間的少年》亦符合合理使用的構(gòu)成要件。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，盡管目前我國(guó)并沒有關(guān)于“轉(zhuǎn)換性使用”屬于合理使用的明確規(guī)定，但是結(jié)合上述分析，以及《著作權(quán)法》第二十二條、“大繁榮大發(fā)展意見”第八條的規(guī)定，引用“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”構(gòu)成合理使用的規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定《此間的少年》一書的創(chuàng)作構(gòu)成對(duì)金庸小說(shuō)角色名稱及人物關(guān)系的合理使用。

當(dāng)然，合理使用制度對(duì)原作品著作權(quán)人存在較大限制，因此，需要謹(jǐn)慎適用，從而達(dá)到平衡在先權(quán)利人和在后創(chuàng)作者利益的目的。具體到同人小說(shuō)而言，并不存在一定構(gòu)成合理使用或構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的一刀切標(biāo)準(zhǔn)，在堅(jiān)持四要素判斷標(biāo)準(zhǔn)的前提下，需要優(yōu)先考量同人作品是否構(gòu)成對(duì)原作品的轉(zhuǎn)換性使用。新作品是否基于原作品的某一元素這一外殼，產(chǎn)生了新的思想和內(nèi)涵，具備了新的價(jià)值和功能？在符合轉(zhuǎn)換性使用的前提下，應(yīng)弱化商業(yè)性使用和原作品性質(zhì)兩個(gè)構(gòu)成要件，從而最終依據(jù)轉(zhuǎn)換性使用的性質(zhì)及對(duì)原作品的實(shí)質(zhì)替代可能性兩個(gè)主要標(biāo)準(zhǔn)，綜合確定同人小說(shuō)是否構(gòu)成合理使用。

合理使用制度作為平衡在先著作權(quán)人、在后創(chuàng)作者、社會(huì)公眾利益的重要調(diào)節(jié)工具，應(yīng)該被合理使用，以起到鼓勵(lì)創(chuàng)新、百花齊放的目的。“轉(zhuǎn)換性使用”這種文藝創(chuàng)作形式，符合合理使用的構(gòu)成要件和立法目的，中國(guó)的立法和司法實(shí)踐中應(yīng)該明確“轉(zhuǎn)換性使用”的合理性，以便在維護(hù)在先著作權(quán)人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，營(yíng)造寬松、兼容并蓄的創(chuàng)作環(huán)境，促進(jìn)文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。

The Understanding and Application of Constitutive Requirements of Transformative Fair Use in Fan Fiction——Comments Based on "The Juvenile Here" Copyright Infringement Dispute Between Jin Yong and Jiang Nan

Fan fiction is a kind of literary forms of secondary creation by using specific elements of existing works.A growing number of people work into the commercial operation of fan fiction, the question of whether fan fiction constitutes copyright infringement is becoming controversial due to the strong dependence of fan fiction on original works.For the legislative purpose of encouraging literary creation and promoting the development and prosperity of culture and science, the author reckons, as happened in the case of "The Juvenile Here", it constitutes a fair use of the original work rather than a copyright infringement if the fan fiction meet certain constitutive requirements.In the thesis, the author will analyse how the"fan fiction" constitutes "transformational" fair use based on the above views.

Fan fiction, Fair use, Transformative use

白偉，北京市蘭臺(tái)律師事務(wù)所，律師、專利代理人。

26.In Re Bass, 474 F.2d 1276, 1289 (C.C.P.A 1973).

27.同注釋3，第96頁(yè)。

28.《 專利審查指南（2010）》第二部分第三章第6節(jié)。