文/宋慧獻(xiàn)

同人小說借用人物形象的著作權(quán)問題芻議
——由金庸訴江南案談虛擬角色借用的合法性

文/宋慧獻(xiàn)

同人小說屬于演繹作品。如果僅僅使用了他人虛擬角色的姓名，同人小說與原作不具有整體上的實(shí)質(zhì)性相似，具有明顯的轉(zhuǎn)化性，就可能不構(gòu)成侵權(quán)。這種轉(zhuǎn)化性借用通常不會(huì)影響原作的銷售，也不會(huì)對(duì)原作造成市場(chǎng)替代，不會(huì)對(duì)原作造成市場(chǎng)損害，具有明顯的合理使用特征。寬容同人小說符合文化事業(yè)發(fā)展需要，有利于實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作自由與文化權(quán)利。法律實(shí)踐上，除了司法上的靈活處理，我國《著作權(quán)法》合理使用制度應(yīng)做必要修改。

同人小說；著作權(quán)；合理使用

2016年10月，廣州市天河區(qū)人民法院公告稱，著名武俠小說家金庸(原名查良鏞)起訴暢銷書作家江南(原名楊治)及出版商等，理由是被告創(chuàng)作、出版的小說《此間的少年》侵犯其著作權(quán)，并構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

涉案作品《此間的少年》被視為“同人小說”的代表性作品。作為同人小說的標(biāo)志性創(chuàng)作方法，這部作品可能涉嫌侵犯著作權(quán)的內(nèi)容是，其中的一系列人物的姓名與金庸系列作品的人物形象同名：如喬峰、郭靖、令狐沖等。同名人物使讀者將原被告雙方的作品聯(lián)系在一起，原告作品的名氣可能有助于被告作品吸引“眼球”，被告作品因此被指為“搭便車”。于是，一種文藝現(xiàn)象引發(fā)了廣泛的法律爭(zhēng)議：同人小說創(chuàng)作是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)？

由于借用了他人作品，同人小說很有可能被視為侵權(quán)。不過，同人小說創(chuàng)作可能涉及多方面的著作權(quán)法律問題，而就金庸訴江南案而言，如果同人小說僅僅借用了他人作品虛構(gòu)角色1只有虛構(gòu)的人物形象才涉及著作權(quán)問題；文藝作品的角色、形象系同義（與英文character對(duì)應(yīng)），本文通用之。的姓名，是否構(gòu)成對(duì)其著作權(quán)的侵犯？本文將主要就此種借用所可能具有的合法性做嘗試性的分析。

一、同人小說：改編或演繹？

我們首先嘗試對(duì)同人小說的著作權(quán)問題做一般性討論。

同人小說“指的是利用原有的漫畫、動(dòng)畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節(jié)或背景設(shè)定等元素進(jìn)行的二次創(chuàng)作小說。同人小說一般是以網(wǎng)絡(luò)小說為載體，近年來，伴隨體育人物、娛樂人物、政治人物等社會(huì)人物的高密集度曝光，同人小說當(dāng)中的真人同人小說也逐漸興起。但是現(xiàn)在一般的同人文化圈并不接受真人同人小說，同人小說圈內(nèi)主流意見是涉及真實(shí)人物的同人小說不應(yīng)該歸類到同人小說中?！?參見360百科，http://baike.so.com/doc/5387282-5623810.html。同人小說一語在英文中稱Fan fiction（fanfic），可直譯為“粉絲小說”、“發(fā)燒友小說”。按照維基百科的解釋，F(xiàn)an fiction的創(chuàng)作使用了他人原創(chuàng)作品的人物角色或背景（characters or settings），系文藝界早已存在的創(chuàng)作現(xiàn)象，但以網(wǎng)絡(luò)時(shí)代最為常見。

由上可見，同人小說的實(shí)質(zhì)性特征在于，其創(chuàng)作包含了對(duì)他人作品中某些成分的借用、吸收，主要是人物、場(chǎng)景或情節(jié)。由此，兩者之間具有相同或相似性，讀者在閱讀同人小說時(shí)可聯(lián)想到原作，而這也是同人小說作者的目的所在，從而產(chǎn)生一種獨(dú)特的閱讀體驗(yàn)；另一方面，同人小說屬于創(chuàng)作，其借用不是大篇幅的重復(fù)或抄襲。至于借用的程度與數(shù)量，則無一定之規(guī)。有鑒于此，同人小說這種非簡(jiǎn)單抄襲的做法難免引起著作權(quán)法上的疑問：此種借用行為是不是著作權(quán)法意義上的使用并應(yīng)獲得原作者的事先許可？而要判定同人小說借用行為的法律性質(zhì)，我們首先需要討論的問題是，這種借用行為是否屬于著作權(quán)人可以依法禁止的行為。

訴諸我國《著作權(quán)法》，在著作權(quán)人所享有的權(quán)利內(nèi)容中，同人小說借用他人作品的方式最有可能觸及兩種權(quán)利：復(fù)制權(quán)與改編權(quán)。我國《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的復(fù)制是一個(gè)狹義概念：“以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份”，即一種直接的、原樣的復(fù)制，而同人小說的借用顯然不屬于此種復(fù)制。3有一種觀點(diǎn)，對(duì)復(fù)制做廣義理解，只要某作品與其他作品具有實(shí)質(zhì)性相似之處，就被視為存在復(fù)制。但這種復(fù)制可以為其他使用方式所覆蓋，并受他種權(quán)利控制，如翻譯權(quán)、改編權(quán)等。這樣，與同人小說的借用最接近的，就只有改編權(quán)；但我們?nèi)孕枰獓?yán)格辨析，同人小說的借用行為是否確實(shí)屬于改編行為？

首先我們必須辨析的關(guān)鍵問題是：什么是著作權(quán)法意義上的改編？依《著作權(quán)法》第10條的解釋，改編是“改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品”。有立法參與者解釋說，改編是“在不改變作品基本內(nèi)容的情況下將作品由一種類型改變成另外一種類型”4胡康生主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第72頁。，或稱改編是“對(duì)原有形式進(jìn)行解剖與重組，創(chuàng)作新的作品形式”5劉春田：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第84頁。——這些解釋顯然將改編局限于很窄的范圍內(nèi)。而在更多的論者看來，改編是以原作品為基礎(chǔ)的二度創(chuàng)作，屬于演繹、衍生性創(chuàng)作6同上注。，因而改編就是演繹之一種。這樣，改編可做狹義與廣義之分，其區(qū)分依據(jù)在于改編之作使用原作的數(shù)量多少，進(jìn)而兩類改編的著作權(quán)屬性似乎也應(yīng)該有所區(qū)別。

與我國《著作權(quán)法》不同，美國《著作權(quán)法》第106條沒有獨(dú)立的改編權(quán)，但它規(guī)定了更為寬泛、可靈活適用的演繹權(quán)，即“根據(jù)享有著作權(quán)的作品創(chuàng)作演繹作品”的權(quán)利（第106條），由此產(chǎn)生的作品屬于演繹作品（derivative work）。按照第101條的解釋，演繹作品是“以一部或多部已有作品為基礎(chǔ)的作品，如翻譯、音樂編排、戲劇化、小說化、電影版、錄音、美術(shù)復(fù)制、節(jié)略、縮寫，或者對(duì)作品進(jìn)行其他任何形式的改寫、轉(zhuǎn)化或改編”。不難看出，美國法從內(nèi)涵和外延兩個(gè)方面對(duì)演繹行為進(jìn)行了全面界定：內(nèi)涵上，演繹被定性為以已有作品為基礎(chǔ)的創(chuàng)作；外延上，演繹包括各種可能的形式，其中含有我國《著作權(quán)法》上的改編，以及翻譯、攝制、匯編。比較而言，美國法上的開放式界定使演繹權(quán)具有了無限可能的范圍，涵蓋了我國《著作權(quán)法》中多種權(quán)利控制下的使用方式7除了《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)和匯編權(quán)四種使用方式，第12條等條文提及的注釋、整理也可以歸入演繹行為中。，同人小說之類的創(chuàng)作也可以很容易地被定性為演繹行為，同人小說屬于演繹作品。而在我國，面對(duì)《著作權(quán)法》對(duì)于改編權(quán)的解釋，要對(duì)同人小說的借用行為做適法判定，我們難免要糾結(jié)于其內(nèi)涵的模糊與外延范圍的狹窄。

中美法律有關(guān)改編權(quán)或演繹權(quán)的界定與法系傳統(tǒng)之差異不無關(guān)系。綜上，基于我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》，如果對(duì)改編做狹義理解——即大量使用原作內(nèi)容以創(chuàng)作獨(dú)立的新作品，同人小說式的借用極有可能被排除在外；甚至也可以說，如果同人小說不屬于改編作品，它可能就不在我國《著作權(quán)法》所能規(guī)制的范圍之內(nèi)。而本文贊成的進(jìn)路是，我國《著作權(quán)法》上的改編應(yīng)做寬泛式理解，甚至將它視同于美國法上的演繹——任何明顯借用他人作品獨(dú)創(chuàng)性因素的新創(chuàng)作，都屬于演繹性使用，而使用數(shù)量與規(guī)模無關(guān)緊要。8我國《著作權(quán)法》在未來修改時(shí)可以對(duì)改編做廣義式的解釋。而按照習(xí)慣理解，改編一詞的外延范圍遠(yuǎn)比演繹狹窄，將少量的借用行為一概稱為改編似難以得到普遍接受。所以，我國《著作權(quán)法》應(yīng)考慮采用范圍更寬泛的演繹一詞，而改編、翻譯、攝制等均屬于不同的演繹方式。而同人小說的創(chuàng)作系以他人作品為基礎(chǔ)，其借用行為可歸入范圍廣泛的改編（即演繹），同人小說因而可被歸入演繹作品。進(jìn)而，作為改編/演繹性使用，同人小說對(duì)原作構(gòu)成侵權(quán)的可能性是明顯存在的，這也正是金庸起訴江南的理由所在。但與此同時(shí)，我們也必須承認(rèn)，同人小說借用他人作品的行為即使未經(jīng)許可，鑒于其借用成分的屬性、借用數(shù)量等，是否確定構(gòu)成侵權(quán)，還需做進(jìn)一步考量。

二、同人小說合法性分析之一：思想與表達(dá)之整體性原則

可以說，將改編嚴(yán)格限定為“不改變作品基本內(nèi)容”，其侵權(quán)性幾乎是肯定的，所以《著作權(quán)法》第47條明確，“未經(jīng)著作權(quán)人許可，……以改編……等方式使用作品的”，屬于侵權(quán)。一旦對(duì)改編做寬泛式理解，形式多樣、范圍廣泛的借用、演繹雖然也具有不小的侵權(quán)嫌疑，但其是否必定構(gòu)成侵權(quán)，恐怕還需要做進(jìn)一步分析。

其實(shí)，借用覆蓋了一個(gè)寬闊的范圍，其中包含各種形式、各種程度的模仿、借鑒或吸收?？梢钥隙ǖ氖?，借用他人的數(shù)量越多、程度越大、甚至于含有明顯的復(fù)制，就越可能構(gòu)成侵權(quán)，尤其是“不改變作品基本內(nèi)容”的借用。而有些作品只是受到了原作的啟發(fā)、借用了原作的某一思想、吸收了原作的某一個(gè)小細(xì)節(jié)等，即使從中可以看出原作的影子，也難謂侵權(quán)。對(duì)于《此間的少年》，如果僅僅使用了原作人物形象的姓名（即使借用了原告多部作品中多個(gè)人物的姓名），其是否保留了原作基本內(nèi)容、并構(gòu)成侵權(quán)，殊難輕易認(rèn)定。

依據(jù)思想與表達(dá)兩分法原則，著作權(quán)法僅保護(hù)作品中的表達(dá)，而不保護(hù)作品所表現(xiàn)的思想、事實(shí)等信息部分。那么，同人小說的借用對(duì)象或內(nèi)容屬于原作的表達(dá)還是思想，也應(yīng)是認(rèn)定其是否侵權(quán)的關(guān)鍵。

事實(shí)上，任何作品都是諸多要素相互融合無間的整體，思想事實(shí)與表達(dá)之間根本沒有明確界限，司法認(rèn)定往往綜合多種因素做具體分析。一般來說，虛構(gòu)性敘事作品的語言、故事情節(jié)以及場(chǎng)景共同構(gòu)成了作者構(gòu)思與讀者閱讀的主要甚至是全部對(duì)象，屬于一部作品的主體部分，應(yīng)被視為著作權(quán)保護(hù)的表達(dá)部分。同人小說的實(shí)質(zhì)性特征在于其創(chuàng)作借用了他人作品的人物、情節(jié)或背景，而這些通常屬于表達(dá)性成分，同人小說因而似乎難逃侵權(quán)之嫌。

在同人小說比較流行的美國，司法案例的審理基本都是以人物、情節(jié)或背景的相似性作為判斷同人小說侵權(quán)與否的焦點(diǎn)。塞林格訴考廷（Salinger v.Fredrik Colting）一案中，著名作家塞林格起訴瑞典作家考廷，后者的小說《60年后：走過麥田》（ 60 Years Later: Coming Through the Rye）侵犯了原告小說《麥田里的守望者》（Catcher in the Rye）的著作權(quán)。法院審理認(rèn)定，雙方作品存在著明顯的相似：原作主人公是16歲男孩考菲爾德（Holden Caulfield），被告作品主人公是76歲的考先生（Mr.C），暗示了60年后的考菲爾德，他的講述也提到了曾發(fā)生在考菲爾德身上的往事。新作中考先生的奇遇也類似于考菲爾德，顯示了情節(jié)的模仿。原作中，考菲爾德離開學(xué)校，漫游在紐約街頭；而考先生則離開了護(hù)理院，游走街頭。最后他們都再次與親朋取得聯(lián)系。另外，除了宏觀結(jié)構(gòu)上的相似，兩部作品還包含著明顯相似的場(chǎng)景。除了整個(gè)作品，法院還特別指出，原告人物形象考菲爾德有著足夠的描述性（sufficiently delineated），單獨(dú)享有獨(dú)立的著作權(quán)保護(hù)，被告應(yīng)因人物形象之間明顯的相似承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。9Salinger v.Colting, 641 F.Supp.2d 250, 254 (S.D.N.Y.2009)。

美國法院曾有很多判例涉及人物形象的著作權(quán)問題，其間并無共識(shí)，尤其是在第二與第九巡回法院系統(tǒng)之間，截然對(duì)立的意見長(zhǎng)期存在。10參見[美]哈爾彭等：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理》，宋慧獻(xiàn)譯，商務(wù)印書館2013年版，第45頁。對(duì)于塞林格訴考廷一案，受理上訴的第二巡回法院采取了其主導(dǎo)性立場(chǎng)，明確肯定了人物形象獨(dú)立的著作權(quán)。而早在1954年，第九巡回法院的一則判決顯示，人物形象不受著作權(quán)法的單獨(dú)保護(hù)，除非它是作為整體故事的組成部分11Warner Bros.Pictures v.Columbia Broadcasting System, 216 F.2d 945 (9th Cir.1954).，這可謂一種整體保護(hù)的原則。雖然第九巡回法院的其他判決支持虛構(gòu)形象的保護(hù)，但這并不妨礙其早期理念的合理性；尤其是，該法院還曾對(duì)文字類與視覺類作品虛構(gòu)形象進(jìn)行區(qū)分：后者之所以可受到獨(dú)立性保護(hù)，是因?yàn)檫@種形象的物理或觀念性特性使之包含了獨(dú)特的表達(dá)性元素12參見Walt Disney Productions v.Air Pirates, 581 F.2d 751, 755 (1978)。。

綜合來看，人物形象或角色的著作權(quán)問題可分為兩種情況：第一，被告作品如果在角色、情節(jié)和場(chǎng)景等各方面都整體性地借用了原告作品，多數(shù)情況下會(huì)被視為侵權(quán)。塞林格訴考廷案應(yīng)屬此類。例外情形是有合理使用的情形，如被告借用是為了對(duì)原作進(jìn)行仿諷，被判合理使用13如Suntrust Bank v.Houghton Miffin Co., 268 F.3d 1257 (11th Cir, 2001)。；第二，如果原被告作品只有人物角色相似，甚至說，被告只從原告作品里借用了人物形象的姓名，即一個(gè)“空殼”（金庸訴江南案便是如此），則其侵權(quán)的可能性就比較小。就此，美國著名學(xué)者尼莫曾指出，“在某種意義上，一部虛構(gòu)作品的角色在除去它出現(xiàn)于其中的故事之后可否受到保護(hù)，這個(gè)問題被恰當(dāng)?shù)貧w結(jié)為構(gòu)成侵權(quán)所必要的實(shí)質(zhì)性相似的程度，而不是對(duì)可版權(quán)性本身的判定”14M.Nimmer& D.Nimmer, Nimme on Copyright, 2.12 (1997)。。這就是說，在僅僅借用角色的情況下，侵權(quán)判定不必再考慮角色本身是否擁有著作權(quán)，而應(yīng)該轉(zhuǎn)向雙方作品之間是否存在實(shí)質(zhì)性相似。而文字類作品尤應(yīng)如此。

因此，雖然人物形象的姓名屬于可受著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)的一部分，既然被告借用的只是原告角色的姓名，而人物關(guān)系、故事情節(jié)等與原作已大相徑庭，這種“空殼”式的借用徒有原作角色之名，而并無其實(shí)，雙方作品之間也就不存在著作權(quán)法意義上的實(shí)質(zhì)性相似了。江南《此間的少年》之于金庸作品，便是如此。

針對(duì)思想表達(dá)兩分法原則，筆者曾倡導(dǎo)過表達(dá)的整體性，也即不可分原則：“兩分法原則的目的主要是排除性法則，即排除作品思想的可著作權(quán)性；但它也并沒有肯定表達(dá)方式的可著作權(quán)性”?！耙勒罩鳈?quán)法基本原則，只有思想與表達(dá)相統(tǒng)一所構(gòu)成的表達(dá)整體才能被稱為作品，并成為著作權(quán)法保護(hù)的客體。因而，我們似乎更應(yīng)該將思想表達(dá)兩分法替換為思想表達(dá)統(tǒng)一性、整體性原則”15宋慧獻(xiàn)、張鳳杰：《作品結(jié)構(gòu)的著作權(quán)屬性與思想表達(dá)兩分法再解——以教材教輔著作權(quán)之爭(zhēng)為例》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第11期。。據(jù)此，作品的形象角色與其他成分都應(yīng)作為一個(gè)整體享有著作權(quán)，一旦將其與原來的人物關(guān)系、故事背景分離，單純的姓名就不再是原來的形象本身。借助于符號(hào)學(xué)理論，符號(hào)可被區(qū)分為兩部分：能指和所指，它們共同構(gòu)成一個(gè)完整的符號(hào)。而一旦與其原有的所指相分離，能指也就進(jìn)入了新的符號(hào)體系和語境，與新的所指即意義相結(jié)合，形成新的符號(hào)。就角色而言，金庸筆下的郭靖與江南筆下的郭靖名稱/能指相同，但內(nèi)涵/所指不同，此郭靖非彼郭靖，此角色非彼角色。而既無實(shí)質(zhì)性相似，便難謂其侵權(quán)。

三、同人小說合法性分析之二：合理使用原則

借合理使用之由否認(rèn)侵權(quán)，是著作權(quán)被告慣用的抗辯路徑。合理使用制度的宗旨在于，當(dāng)被告確實(shí)使用了原告作品中享有著作權(quán)的部分，基于著作權(quán)法乃至整個(gè)法律體系的基本原則，法律視該使用行為屬于合理。也可以說，合理使用屬于人類文化活動(dòng)對(duì)于他人作品的正常使用。那么，以金庸訴江南《此間的少年》來看，同人小說的此種使用方式是否屬于合理使用呢？

理論上，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的12種免責(zé)情形被視為合理使用。嚴(yán)格說來，其中無一吻合于同人小說式的借用。如果勉強(qiáng)為之，第二種情形算是比較接近的：“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。大略分析，該規(guī)定有兩個(gè)關(guān)鍵性條件：第一，使用方式應(yīng)是“適當(dāng)引用”；第二，使用目的應(yīng)限于介紹或評(píng)論被引用作品、或者是為了說明某一問題（如以此作為例證等）。就此比照同人小說，其對(duì)他人作品形象、情節(jié)或場(chǎng)景的借用難以滿足該項(xiàng)合理性要求，因?yàn)槠浣栌盟坪醪缓嫌谕ǔ＠斫獾摹耙谩?，其目的也難謂評(píng)論原作或說明其他問題。

但是，我國《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用制度并非無可突破之可能性，本文擬就此做必要的嘗試。我們承認(rèn)，著作權(quán)立法最根本的宗旨是為求得各方主體圍繞作品的利益平衡，而現(xiàn)行《著作權(quán)法》在合理使用方面的制度設(shè)計(jì)明顯存在著嚴(yán)重偏差，需要得到關(guān)注并克服。并且，我國司法實(shí)踐也已經(jīng)在解釋并突破合理使用現(xiàn)有規(guī)則方面進(jìn)行了有益的嘗試，值得延續(xù)并發(fā)展。

傳統(tǒng)著作權(quán)制度與現(xiàn)有合理使用規(guī)則受到的最大挑戰(zhàn)以及取得的重大突破，來自網(wǎng)絡(luò)傳播。在吳銳訴北京世紀(jì)讀秀公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)一案中，在線提供圖書搜索的被告在對(duì)圖書進(jìn)行簡(jiǎn)單分類和介紹的同時(shí)，提供了原告多部作品的版權(quán)頁、前言、目錄和正文8～10頁的內(nèi)容。原告認(rèn)為，被告的使用方式不符合《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定，不具有合理性。如嚴(yán)格比照法律條文，原告的主張并非絕無道理。但一審法院審理認(rèn)為，“作品已公開出版，應(yīng)允許他人在正常的范圍內(nèi)進(jìn)行介紹和傳播，不能僅因作者個(gè)人意志而被阻止。因此，讀秀網(wǎng)的使用行為目的正當(dāng)，未超過合理范圍，未給吳銳造成不利后果，未侵犯吳銳的著作權(quán)。吳銳據(jù)此提出的對(duì)讀秀公司的全部訴訟請(qǐng)求法院不予支持”。對(duì)于這種分析和結(jié)論，法院并未適用具體的法律條文。二審法院在支持一審判決時(shí)，也只是這樣引用了現(xiàn)行法：“根據(jù)我國《著作權(quán)法》第一條的規(guī)定，著作權(quán)法的立法目的既要保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)利，又要維護(hù)社會(huì)公眾對(duì)作品正當(dāng)合理的使用，以鼓勵(lì)優(yōu)秀作品的創(chuàng)作和傳播”16北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書，（2008）一中民終字第6512號(hào)?！鴮?shí)際上，要想從《著作權(quán)法》第一條得出這樣的結(jié)論，仍需要克服不小的邏輯障礙?？梢哉f，該案兩審法院有關(guān)合理使用的判定，所依據(jù)的與其說是法律條文，毋寧說是有關(guān)著作權(quán)立法宗旨的學(xué)說、法理，并以此為基礎(chǔ)綜合考量案件事實(shí)的具體情節(jié)：主要是使用目的、使用方式和市場(chǎng)影響。這種做法在法律適用上固然存有障礙，但其為維持著作權(quán)利益平衡而對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行擴(kuò)張性與合乎目的性的解釋，是頗值肯定的。后來，北京法院這種法官造法的勇敢立場(chǎng)更加鮮明了：“判斷是否構(gòu)成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性質(zhì)、受著作權(quán)保護(hù)作品的性質(zhì)、所使用部分的性質(zhì)及其在整個(gè)作品中的比例、使用行為是否影響了作品正常使用、使用行為是否不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益等”17王莘訴北京谷翔、谷歌公司，北京市高級(jí)人民法院（2013）高民終字第1221號(hào)民事判決書。。

不難看出，上述案例所闡發(fā)的合理使用標(biāo)準(zhǔn)借鑒了美國法院早已廣泛實(shí)行的原則。與我國《著作權(quán)法》規(guī)定的封閉式、列舉式規(guī)則不同，美國《著作權(quán)法》第107條為合理使用判斷規(guī)定了開放式判斷標(biāo)準(zhǔn)。按此標(biāo)準(zhǔn)，法院對(duì)于合理使用的判定應(yīng)針對(duì)案件的具體情形，對(duì)四個(gè)要素做綜合考量：(1)使用的目的和性質(zhì)；(2)原作品的性質(zhì)；(3)被使用部分的相對(duì)數(shù)量和重要性；以及(4)被告使用對(duì)原作造成的市場(chǎng)影響。四要素綜合判斷幾乎成為了美國法院審理著作權(quán)侵權(quán)案件的不二法門。

在以四要素判定原則審理塞林格訴考廷一案時(shí)，針對(duì)被告提出的合理使用抗辯，法院指出，(1)被告作品不是在批評(píng)原作，其借用不具有仿諷（parody）18仿諷即通過模仿以諷刺、批評(píng)對(duì)方，漢語也譯做滑稽模仿等。屬性，也不具有其他轉(zhuǎn)化性（transformative）因素。相反，如被告所稱，其創(chuàng)作是原告作品的續(xù)作，具有商業(yè)屬性；(2)原作是一部創(chuàng)造性作品，限制了合理使用；(3)被告借用原作的方式、借用部分的重要性都遠(yuǎn)超被告用以批評(píng)塞林格本人這一目的所必要的限度；(4)被告作品雖然不會(huì)損害原作本身的市場(chǎng)銷售，卻會(huì)對(duì)原作之續(xù)作的潛在市場(chǎng)需求造成影響：愿意獲得續(xù)作授權(quán)的人會(huì)減少；讀者對(duì)不同的續(xù)作會(huì)產(chǎn)生混淆；即使原告一直拒絕續(xù)作，但他有權(quán)改變態(tài)度。19Salinger v.Fredrik Colting, 607 F.3d 68, 73-74(2ed.Cir.2010)?？傊?，在合理使用四要素中，被告幾乎沒有一個(gè)可以獲得勝算。我們不同意法院的最終結(jié)論，尤其不贊成其有關(guān)第一和第四兩個(gè)要素的意見，因?yàn)楸桓鎸?duì)原作的借用雖然不是仿諷，卻依然是一種轉(zhuǎn)化性使用；被告的借用也不可能損害原告作品潛在的市場(chǎng)需求。

針對(duì)金庸訴江南案、乃至類似的同人小說創(chuàng)作，我們也可以就四要素標(biāo)準(zhǔn)嘗試做如下分析：

(1)《此間的少年》對(duì)于金庸小說的借用明顯具有轉(zhuǎn)化性特征。美國法院和學(xué)界雖然不乏對(duì)轉(zhuǎn)化性使用的界定，但大都比較含混。就該類案件而言，我們應(yīng)該這樣堅(jiān)持轉(zhuǎn)化性使用的判定標(biāo)準(zhǔn)：它不是對(duì)原作的簡(jiǎn)單重復(fù)，而一定要在借用原作之表達(dá)符號(hào)的同時(shí)，在新的作品語境中賦予其新的涵義，即新的符號(hào)所指，從而構(gòu)成意義轉(zhuǎn)換。美國法院還曾使用過“創(chuàng)益性”（productive）一詞，這意味著借用者“在原作者之作品所產(chǎn)生的利益之外為公眾增加了利益”20Sony Corp.of America v.Universal City Studios, 464 U.S.417, at 478, 104 S.Ct.774, at 807 (1984）。。并且，被告使用是否具有轉(zhuǎn)化性，還應(yīng)與作品對(duì)比相結(jié)合，那就是說，要切實(shí)考察被告是不是創(chuàng)作了一部與原作完全不同、具有實(shí)質(zhì)性差異的新作品，是否對(duì)原作構(gòu)成重復(fù)和替代?？梢哉f，無論是美國塞林格訴考廷案，還是金庸訴江南案，被告的借用都有明顯的轉(zhuǎn)化性和創(chuàng)益性。

在就借用目的判定被告的合理性時(shí)，美國法院常?？疾毂桓娼栌檬欠駷榱嗽u(píng)論、批評(píng)原告作品，而批評(píng)性使用可最有力地支持被告。但我們認(rèn)為，將轉(zhuǎn)化性使用限于批評(píng)或仿諷（parody）目的的做法是狹隘的，轉(zhuǎn)化的方式多種多樣，重要的還是要考察被告借用是否有所創(chuàng)益（productive）。

美國法院還常常借被告行為的商業(yè)屬性來否定其合理性，這其實(shí)是一種將商業(yè)目的進(jìn)行不合理的“泛化”的做法21參見宋慧獻(xiàn)：《版權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第381頁。。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，任何文藝創(chuàng)作、學(xué)術(shù)研究成果都可能被納入商業(yè)渠道，但我們不能因此而簡(jiǎn)單地將其定性為營利行為。正基于此，美國最高法院曾反對(duì)下級(jí)法院過分依賴商業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)，明確指出，“如果商業(yè)性帶有反對(duì)合理性裁定的假定性力量，該假定將差不多要吞噬掉（版權(quán)法第107條）所列舉的所有的例證性使用方法，包括新聞報(bào)道、評(píng)論、批評(píng)、教學(xué)、學(xué)術(shù)和研究”22Campbell v.Acuff-Rose Music, 510 U.S.569, 584 (1994).。也就是說，商業(yè)目的泛化會(huì)導(dǎo)致合理使用制度名存實(shí)亡。

(2)金庸小說屬于創(chuàng)作性作品，被告所借用的人物形象屬于表達(dá)性成分，這一點(diǎn)不利于被告合理使用判斷，但并不具有決定性意義。

(3)被告一部作品中的大多或全部角色的姓名都來自被告，且取自原告的多部作品?？瓷先?，被告借用數(shù)量巨大，借用的覆蓋面也不小。任何讀者可以很容易地聯(lián)想到原告作品。這些因素似乎也不利于被告的合理性認(rèn)定。

(4)就市場(chǎng)影響而言，無論是金庸訴江南、還是塞林格訴考廷案，被告都應(yīng)該獲得較大程度的合理性勝算。在被告作品顯然不可能影響原告作品市場(chǎng)銷售的情況下，美國法院就會(huì)轉(zhuǎn)向潛在性影響，塞林格訴考廷案法院便是基于潛在影響的考慮否認(rèn)了被告使用的合理性。這一結(jié)論與Suntrust23Suntrust Bank v.Houghton Miffin Co., 268 F.3d 1257 (11th Cir, 2001).案二審判決形成鮮明對(duì)比。該案中，被告小說《蕩》被視為原告小說《飄》的仿諷式續(xù)作，大量使用了原作的角色、情節(jié)和場(chǎng)景。審理此案的美國第十一巡回法院未支持原告認(rèn)為其潛在市場(chǎng)因被告受到損害的主張。

美國最高法院曾經(jīng)指出，“對(duì)于演繹作品所受到的損害，我們唯一需要關(guān)注的是……市場(chǎng)替代（market substitution）的損害”24Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.569, 593, 114 S.Ct.1164, 1178 (1994).。原因在于，當(dāng)被訴作品構(gòu)成了原作的替代時(shí)，它肯定會(huì)損害原作的市場(chǎng)份額，即使是難以實(shí)證的潛在市場(chǎng)需求也可因此得到推定。比如，假定某甲未經(jīng)事先許可，將某乙的流行小說改編并拍攝成電視劇。即使某乙尚未授權(quán)他人拍攝電視劇，某甲的行為也必然造成某乙小說之授權(quán)電視劇的市場(chǎng)替代。因?yàn)殡娨晞∨臄z是一個(gè)可以預(yù)知的市場(chǎng)，而在某甲拍攝的電視劇開播之后，很少有人愿意拍攝第二部同樣內(nèi)容的電視劇?？墒?，對(duì)于塞林格訴考廷案和金庸訴江南案，兩被告的小說都不是與原作內(nèi)容相同或基本相同的改編性作品，而是在少量借用的基礎(chǔ)上進(jìn)行的全新創(chuàng)作，它們不可能對(duì)原作或其演繹作品構(gòu)成替代，不會(huì)損害其潛在的市場(chǎng)利益。

總的來看，在上述四要素分析中，至少有第一和第四要素有利于被告的合理使用認(rèn)定，而這兩個(gè)要素恰恰又是最為重要的合理使用要素。美國著名學(xué)者稱第一要素的判斷是“合理使用的靈魂”25Pierre N.Leval, Toward A Fair Use Standard, 103 Harv.L.Rev.1105, 1116 (1990).。對(duì)于第四要素，另一位著名學(xué)者的評(píng)論還受到了最高法院肯定：該要素是“最重要的，事實(shí)上是核心的合理使用要素”。26Stewart v.Abend, 495 U.S.207 (1990), at 238, quoting 3 Nimmer § 13.05[A].并且，這兩個(gè)要素常常密切相關(guān)、互相支持，并對(duì)其他要素的判斷產(chǎn)生影響，甚至可能令其無關(guān)緊要：如果被告的借用是為了轉(zhuǎn)化性、創(chuàng)益性使用，構(gòu)成獨(dú)立創(chuàng)作，其使用數(shù)量與方式就不會(huì)是對(duì)原作的簡(jiǎn)單重復(fù)，結(jié)果就不會(huì)產(chǎn)生替代性作品，也不會(huì)產(chǎn)生替代性市場(chǎng)影響。所以說，僅就使用金庸作品人物姓名這一點(diǎn)來看，《此間的少年》就基本符合這些合理性要素。

合理使用原則體現(xiàn)的是著作權(quán)法的基本原則：即在著作權(quán)人利益與作品使用者、社會(huì)公眾利益之間謀求平衡。一般情況下，著作權(quán)法必須在兩種利益之間保持中立，而不應(yīng)偏袒任何一方（當(dāng)然，我們認(rèn)為，在必要的情況下，公共利益、而不是著作權(quán)人利益應(yīng)該得到更多的保障）。而就我國《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定來看，著作權(quán)人利益顯然受到了優(yōu)待，而合理使用制度卻被弱化。其具體表現(xiàn)是，《著作權(quán)法》第二十二條以封閉式的立法技術(shù)羅列了12種具體的合理使用情形。這意味著，只有當(dāng)某種使用方式完全與12種情形之一吻合時(shí)，才可以被視為合理。但與此同時(shí)，《著作權(quán)法》第十條在規(guī)定了16項(xiàng)著作權(quán)權(quán)能之后，又做出了一個(gè)開放式規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，這就意味著，那些未被該16種權(quán)項(xiàng)涵蓋、但可能影響權(quán)利人利益的使用方式也應(yīng)屬于著作權(quán)的范圍。借助于這種開放式規(guī)定，著作權(quán)人幾乎享有了無限可能的權(quán)利，任何使用其作品的行為（未必使用其著作權(quán)、也未必?fù)p害其利益）都可能對(duì)其構(gòu)成侵權(quán)。兩相比較，《著作權(quán)法》在為著作權(quán)規(guī)定了無限的、開放性范圍的同時(shí)，卻為作品使用者、社會(huì)公眾規(guī)定了嚴(yán)格限定的范圍封閉的合理使用空間。這種非對(duì)等性制度顯然是一種“親著作權(quán)”的立場(chǎng)，顯失公平。我們認(rèn)為，即使第十條沒有為著作權(quán)人預(yù)定開放式的“其他權(quán)利”，也應(yīng)該在第二十二條現(xiàn)行規(guī)定之外規(guī)定“其他可以被視為合理使用的情形”。任何支持“其他權(quán)利”的立法理由也都可以用來支持開放式的合理使用條款，無需贅言；何況，我們認(rèn)為，著作權(quán)與公眾使用作品的權(quán)利無法對(duì)等：后者具有更受優(yōu)待的法益價(jià)值。法律實(shí)踐中，在立法尚未做出必要的修改之前，對(duì)有關(guān)法條做擴(kuò)大性解釋、甚至法官造法應(yīng)該得到支持。

四、余論：讓文藝創(chuàng)作的空間更加寬敞、自由

綜上，我們承認(rèn)，同人小說創(chuàng)作以他人作品為基礎(chǔ)，屬于演繹作品。但是演繹作品如果沒有不合理地使用他人作品的表達(dá)，就不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。所以，著作權(quán)法應(yīng)該給予同人小說創(chuàng)作以合理性抗辯的空間，而不是一棍子打死。論及《此間的少年》，如果其借用的只是金庸小說的虛構(gòu)角色的姓名，在一個(gè)全新的故事情節(jié)里賦予其新的意義，該借用對(duì)于原作整體未做實(shí)質(zhì)性相似的復(fù)制，難謂其侵權(quán)；尤其是，訴諸合理使用原則，同人小說基于獨(dú)立創(chuàng)作之目的，對(duì)原作進(jìn)行轉(zhuǎn)化性、創(chuàng)益性使用，且絲毫沒有影響原作銷售及其衍生市場(chǎng)利益，就應(yīng)該被視為合理使用。

綜合上文分析，依據(jù)當(dāng)前著作權(quán)法，同人小說之借用行為正介于侵權(quán)與合理的邊界上。美國司法界的莫衷一是，正表明了借用現(xiàn)象有著難以否認(rèn)的合理性。在中國，輿論仍然在徘徊，相信有不少法官也不無猶豫。既然如此，我們?yōu)楹尾粚?duì)同人小說網(wǎng)開一面，以放生一種有利于文化事業(yè)、且無害于著作權(quán)人利益的古老傳統(tǒng)呢？

世人皆知，同人小說是一種古老的現(xiàn)象，比如，中外名著（如《西游記》《紅樓夢(mèng)》等）流行之后，各類續(xù)作與仿作，不絕如縷，而在沒有著作權(quán)法的古代，也就沒有哪個(gè)作者問官興訟。到了今天，保護(hù)著作權(quán)固然帶來了文化之利；但在另一方面，如果著作權(quán)的保護(hù)必將扼殺一種古老的文化傳統(tǒng)，難道不令人感到惋惜？

近幾年，在人類文化活動(dòng)與傳播形態(tài)日益多樣、活躍的背景下，面對(duì)著作權(quán)保護(hù)與合理使用之爭(zhēng)，我國法院不斷以其可貴的探索，沖破了傳統(tǒng)規(guī)則帶來的困惑甚至桎梏。此時(shí)，法官的可貴正在于，他們的法律思維沒有被拘束于成文法上的那幾條特定的規(guī)則，而是不斷地訴諸著作權(quán)法律制度的基本原則。對(duì)于同人小說之借用，法官們?nèi)匀挥兄^續(xù)探索的空間。

在基本理念的層面，將視野移出著作權(quán)法的狹小區(qū)域，我們會(huì)注意到更重要的利益：公共利益、表達(dá)自由等。對(duì)于同人小說，我們應(yīng)該拋棄這樣一種觀點(diǎn)：作品是作者的，他人不得擅自借用。其實(shí)，在更加廣闊的公共文化的視野下，“版權(quán)是私人的，而作品永遠(yuǎn)是公共的”27宋慧獻(xiàn)：《版權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第468頁。，一切信息和作品一旦公開，就屬于公共領(lǐng)域之一部分，人人都應(yīng)擁有一種使用的權(quán)利。。可以想象，如果依著作權(quán)法禁止借用，結(jié)果就必然是消滅同人小說創(chuàng)作，制造一種由作者壟斷作品的完全私有化局面，而文化的公共領(lǐng)域也必然受到限縮，其他作者、最終是所有作者的創(chuàng)作自由都將受到損害。進(jìn)而，同人小說現(xiàn)象——一種繁榮的文化景觀隨之消失，最終受到損害的，當(dāng)然還有廣大讀者對(duì)于文化多樣性的需求。

有人會(huì)提出，限制同人小說，目的和結(jié)果必然是促進(jìn)原創(chuàng)，利大于弊。依照著作權(quán)法所假定的邏輯，此論似乎言之有理。但是，縱使文藝發(fā)展不會(huì)因?yàn)橄拗仆诵≌f而減少其繁榮，而結(jié)果的完好卻并不能證明過程的正當(dāng)與善?；厮輾v史，同人小說創(chuàng)作乃出自人類文藝活動(dòng)之本性，是文化發(fā)展的規(guī)律性體現(xiàn)。而通過著作權(quán)法限制甚至消除同人小說，其所促進(jìn)下的文藝繁榮恐怕難免有違文藝規(guī)律，也不符人類審美的自然本性，正如溫室里的花，縱然盛開，卻非自然。其實(shí)質(zhì)是對(duì)文藝的扭曲、對(duì)人性的誤導(dǎo)。更不必說，創(chuàng)作自由、閱讀自由因此受到了嚴(yán)重傷害。

有人提出一條合法的路徑，同人小說的創(chuàng)作可以經(jīng)由原作者授權(quán)。事實(shí)上，同人小說借用完全不同于普通性改編。將一部小說改變?yōu)橛耙晞”?、攝制影視劇，通常不改變?cè)鞯幕緝?nèi)容，更不會(huì)“偏離”原作主題和情節(jié)，大都能獲得原作者的許可。而同人小說對(duì)原作的借用大都是摘取一點(diǎn)、不論其余，完全偏離原作，而仿諷或批評(píng)性使用更可能被原作者視為“歪曲”。因而，大多數(shù)作者、在大多數(shù)情況下不會(huì)同意此種自由型的再創(chuàng)作；即使有作者同意，也必將為借用者提出過多的限制，從而也必將對(duì)后者的創(chuàng)作自由構(gòu)成妨礙。

另外一種可以想見的出路是，著作權(quán)保護(hù)期過后，同人小說便可相對(duì)自由地借用原作了。這種觀點(diǎn)同樣是合法而不合現(xiàn)實(shí)。同人小說之所以受到作家們之青睞、眾讀者之喜愛，正是因?yàn)樗栌玫淖髌氛?dāng)流行，作家與讀者大眾正可借此參與、分享、推動(dòng)當(dāng)下的文化潮流，文化活動(dòng)也因此而呈活躍之勢(shì)。文化是一個(gè)社會(huì)的流行色，它最忌諱死氣沉沉。經(jīng)由同人小說的參與，一個(gè)流行作家的周圍就是一片炫目的風(fēng)景。28在搜尋資料時(shí)，筆者驚訝地發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)上竟有許多專門的同人小說站點(diǎn)，顯示了同人小說之繁，如中文網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)tongren.faloo.com，英文平臺(tái)FanFiction.Net，Organization for Transformative Works和Archive Of Our Own等。如果遵照著作權(quán)法，同人小說在作家逝世后再50年后才能出版。然此一時(shí)彼一時(shí)也，文化園地里更多人走茶涼的遺憾。

此類遺憾曾經(jīng)發(fā)生在我們身邊。1990年代初，正當(dāng)《圍城》電視劇熱播、小說走紅時(shí)，一部續(xù)作《圍城之后》加入，極大地滿足了讀者大眾的需求。可是，小說《圍城》作者錢鐘書指責(zé)作家魯兆明侵權(quán)，一場(chǎng)紛爭(zhēng)之后，《圍城之后》被打入冷宮。29參見馬曉剛、高華苓：《著作權(quán)案例百析》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第89頁。我們依法想象一下，魯兆明們都嚴(yán)格守法，無人敢在當(dāng)時(shí)創(chuàng)作出版《圍城》續(xù)作。待錢氏仙逝，再過50年以后——現(xiàn)在可以確定是2048年之后，《圍城之后》解禁，還會(huì)有多少人愿意讀這樣一部續(xù)作？

法律實(shí)踐中，容忍同人小說之借用，除了司法解釋上的靈活處理，最終還需立法上的制度重構(gòu)。一個(gè)基本的路徑是，我國《著作權(quán)法》應(yīng)該借鑒美國的立法體例，將合理使用設(shè)計(jì)為一種法律原則，而不再是現(xiàn)行法上的封閉性規(guī)則，從而讓法官享有更大的裁量空間，逐案解決訴訟中的具體爭(zhēng)議。其實(shí)，開放式合理使用原則已在我國學(xué)界和法律界取得比較廣泛的認(rèn)可，也早有不少學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了深入探討并提出過可貴的建議。30例如盧海君：《論合理使用制度的立法模式》，載《法商研究》2007 年第3 期；李?。骸墩撐覈鳈?quán)法修訂中“合理使用”的立法技術(shù)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第1期。

值得一提的是，在已經(jīng)啟動(dòng)的《著作權(quán)法》第三次修訂過程中，一方面，國家版權(quán)局送審稿在各種合理使用情形之后增加“其他情形”，顯示出走向開放性合理使用制度的傾向；但在另一方面，送審稿并沒有吸收眾多學(xué)者的建議，也沒有充分汲取我國法院已經(jīng)取得的司法成果。事實(shí)上，如何在具體案件中判斷“其他情形”的合理性，以立法形式給出指導(dǎo)性原則，這對(duì)于我國一貫堅(jiān)守成文法體系的司法實(shí)踐，并非可有可無。所以，希望未來的《著作權(quán)法》修改對(duì)此能有所彌補(bǔ)。

The Literary Character of Fan Fiction——Does the Appropriation of Its Name Constitute Copyright Infringement?

Fanfiction(fanfic) falls into the derivative work under copyright law.Wherethefanfic borrows only the names of fictional characters from other person’s work,there will not be significant similarity between them, and thefanfic will not constitute copyright infringement because of its transformative use.The appropriation of such kind will not be harmful to the market orthe potential one forthe copyrighted works, so it should be fair use.In China, besides elastic judicial explanation, the fair use system of current Copyright Act should be revised to accept an open model.

Fanfiction；Literary Character；Appropriation；Copyright

宋慧獻(xiàn)，法學(xué)博士，河北大學(xué)政法學(xué)院教授。

201只有虛構(gòu)的人物形象才涉及著作權(quán)問題；文藝作品的角色、形象系同義（與英文character對(duì)應(yīng)），本文通用之。3年國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代著作權(quán)付酬許可制度與我國著作權(quán)法的修改》（13BFX124）階段性成果。