文/龍文懋

同人作品的文化層累功能及其與在先作品競(jìng)爭(zhēng)法上的法益關(guān)系
——以《此間的少年》為例

文/龍文懋

《此間的少年》這類“架空”利用原作的同人作品，既不違反現(xiàn)行著作權(quán)法及商標(biāo)法，也不構(gòu)成對(duì)原作競(jìng)爭(zhēng)法上的法益侵害。這主要是因?yàn)橥俗髌芬话銓?duì)在先作品不造成替代和競(jìng)爭(zhēng)，相反，多數(shù)同人作品與原作是互相支撐的關(guān)系，甚至?xí)斐伞巴四婷浴钡那闆r。另外，同人作品還具有文化層累的功能?；谧鹬貏?chuàng)作規(guī)律、有利于文化生成的考慮，同人創(chuàng)作對(duì)于在先作品之“搭便車”不應(yīng)被法律普遍禁止，只有在涉嫌抄襲、剽竊等特定情況下才應(yīng)加以規(guī)制，而著作權(quán)法對(duì)此已經(jīng)加以明確，不宜在競(jìng)爭(zhēng)法上擴(kuò)張保護(hù)。

同人作品；競(jìng)爭(zhēng)；替代；搭便車；層累

今年1王遷：《“此間的少年”不在少數(shù)，為何有的勝訴有的敗訴？》，載上觀網(wǎng)2016年10月25日，http://www.shobserver.com/news/detail?id=34506。0月11日，金庸向廣州天河區(qū)人民法院提起訴訟，訴稱作家江南（本名楊治）《此間的少年》（后文簡(jiǎn)稱《此間》）對(duì)于其幾部武俠小說構(gòu)成侵權(quán)，要求江南及有關(guān)圖書出版發(fā)行單位停止復(fù)制、發(fā)行該書，封存并銷毀庫存圖書，在媒體致歉，并賠償經(jīng)濟(jì)損失500萬元、維權(quán)合理支出20萬元。一石千浪，本案迅速引發(fā)各方熱議，也將同人作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題置于輿論焦點(diǎn)。

本文認(rèn)為，根據(jù)我國著作權(quán)法，難以認(rèn)定《此間》侵犯金庸的著作權(quán)，對(duì)此王遷教授的分析堪稱周至，此不贅述。1王遷：《“此間的少年”不在少數(shù)，為何有的勝訴有的敗訴？》，載上觀網(wǎng)2016年10月25日，http://www.shobserver.com/news/detail?id=34506。而由于《此間》對(duì)于金庸小說人物名稱的利用并非商標(biāo)性使用，加之我國法律中對(duì)于作品人物的商品化權(quán)尚無明確規(guī)定，也難以認(rèn)定其侵犯小說人物的商品化權(quán)。那么《此間》究竟侵不侵權(quán)、侵權(quán)的話究竟侵犯何種權(quán)利呢？筆者認(rèn)為，目前最靠譜的分析是以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（后文簡(jiǎn)稱《反》法）第二條兜底條款為依據(jù)，主張江南侵犯了金庸競(jìng)爭(zhēng)法上的法益（而不是權(quán)利，所以“侵權(quán)”之說在表述上有欠嚴(yán)謹(jǐn)）?！笆紫?，同人作品的作者和原作者當(dāng)屬有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者。而‘非演繹類’同人作品（該文作者將演繹作品歸入同人作品中——本文作者注）作者未經(jīng)原作者授權(quán)即創(chuàng)作該同人作品并商業(yè)發(fā)行的行為主觀上是具有相當(dāng)程度的惡意的，同時(shí)其未經(jīng)允許的使用原作品人物名稱等元素有‘搭便車’的嫌疑”。“如果在訴訟中，金庸先生還能拿出在發(fā)行《此間》時(shí)出版方對(duì)于《此間》的報(bào)道中含有諸如‘金庸小說人物的校園生活’之類宣傳語的證據(jù)（攀附商品），那么將對(duì)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)層面的訴訟十分有利?！?邱政談、孫黎卿、翁才林：《金庸訴江南——同人作品侵權(quán)談》，微信公眾號(hào)“知產(chǎn)力”推送，2016年12月1日。但是，這類分析存在的問題是：首先，且不論將小說作者認(rèn)定為“有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者”是否適當(dāng)，即便認(rèn)可不同的作者之間存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，具體到本案，他們“經(jīng)營”的作品之間是否存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系？擴(kuò)而言之，同人作品與在先作品是互相競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系還是互相支持的關(guān)系？其次，利用在先作品的元素進(jìn)行二次創(chuàng)作，是否必須經(jīng)由作者同意？第三，如果未經(jīng)作者同意，上述行為是否構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)法上的“惡意”？第四，利用在先作品的元素本身固然有“搭便車”之嫌，但是這種搭便車是否是法律明確禁止或者應(yīng)當(dāng)禁止的？消除一切“搭便車”是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的應(yīng)然目標(biāo)嗎？在實(shí)然層面上，法律能否徹底禁絕一切“搭便車”的行為？基于上述疑問，筆者對(duì)于金庸能否依據(jù)《反》法第二條主張競(jìng)爭(zhēng)法上的保護(hù)持保留態(tài)度。

本文認(rèn)為：首先，除涉嫌剽竊、抄襲的作品外，同人作品大多與在先作品是互相支撐的關(guān)系，而不是競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系；其次，利用在先作品元素創(chuàng)作同人作品，不必取得著作權(quán)人許可；第三，上述未經(jīng)許可的行為不構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)法上的惡意；第四，與商標(biāo)法不同，著作權(quán)法不一般性禁止搭便車，這主要是由文本和文化生成的規(guī)律使然。著作權(quán)法通過規(guī)定作者的權(quán)利（及其它權(quán)利）明確劃定了禁止搭便車的范圍，除此之外，其它搭便車都是合理的，既不能以“搭便車”為由認(rèn)定侵犯著作權(quán)，也不能認(rèn)定構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)法上的法益侵害。上述結(jié)論主要是針對(duì)《此間》這種類型的“架空”同人作品作出的，但是可以適用于多數(shù)同人作品。本文認(rèn)為，以上四個(gè)問題中，第一和第四個(gè)問題是比較關(guān)鍵的，因?yàn)橐坏┱J(rèn)定同人作品與在先作品構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系、搭便車構(gòu)成侵害，則可以推論出利用在先作品必須獲得著作權(quán)人許可、否則構(gòu)成惡意。所以本文主要圍繞第一、第四兩個(gè)問題進(jìn)行分析。

本文認(rèn)為，要認(rèn)定同人作品是否與在先作品構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從同人作品與原作的關(guān)系、它的作用和功能方面加以研究。而搭便車是否構(gòu)成侵害，在現(xiàn)行法律規(guī)定中是找不到確切的依據(jù)的，因而我們需要作法理上的推究，從“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)什么樣的著作法益”（著作法益一部分在著作權(quán)法中加以保護(hù)，一部分在競(jìng)爭(zhēng)法中加以保護(hù)）入手加以研究，而研究這個(gè)問題又必須結(jié)合文本生成的一般規(guī)律及同人創(chuàng)作的作用加以考慮，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法應(yīng)該有利于創(chuàng)作以及發(fā)揮創(chuàng)作的正面功能，這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的共識(shí)。以上原因促使筆者暫時(shí)擱置知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的問題，轉(zhuǎn)而研究同人作品與原作的關(guān)系及其作用、功能。本文認(rèn)為：第一，同人性質(zhì)的創(chuàng)作古已有之，它是傳統(tǒng)文化生成、傳承的基礎(chǔ)，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，同人創(chuàng)作是大眾參與文化構(gòu)建的主要手段，是公民文化權(quán)利的體現(xiàn)和運(yùn)用。由于同人作品具有文化“層累”功能，它與在先作品的關(guān)系主要是互為支撐的、而不是互相競(jìng)爭(zhēng)的。第二，為了發(fā)揮同人創(chuàng)作的正面價(jià)值，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法應(yīng)將利用在先作品元素的權(quán)利普遍性地賦予社會(huì)公眾，僅僅對(duì)某些不正當(dāng)利用的行為加以禁止，這些行為在著作權(quán)法上已經(jīng)作出明確界定，不宜利用競(jìng)爭(zhēng)法擴(kuò)張禁止的范圍。當(dāng)然，對(duì)于不正當(dāng)利用在先作品的行為也要加以規(guī)制，這方面著作權(quán)法已經(jīng)預(yù)為之計(jì)了。在同人作品著作法益保護(hù)方面，應(yīng)當(dāng)防止“過度保護(hù)”的傾向。

一、歷史研究中的“層累”說及其對(duì)于文化生成規(guī)律的揭示

“層累”說是史學(xué)大家顧頡剛提出的一種史學(xué)理論。1922年他為上海商務(wù)印書館編寫歷史教科書，其間發(fā)現(xiàn)：“禹是西周時(shí)就有的，堯舜是到春秋的末年才起來的，越是起得后，越是排在前面。等到有了伏羲、神農(nóng)之后，堯舜又成了晚輩，更不必說禹了”。顧頡剛據(jù)此提出了一個(gè)理論假設(shè)：“古史是層累地造成的，發(fā)生的次序和排列的系統(tǒng)恰是一個(gè)反背?！?顧頡剛編著：《古史辨》（ 第1冊(cè)）自序，上海古籍出版社 1982 年版，第 52 頁。1923年5月，他將該觀點(diǎn)公開發(fā)表。該觀點(diǎn)認(rèn)為，先秦的歷史記載是一層一層累積起來的, 如同地質(zhì)構(gòu)造那樣，又如同積薪，后來居上，所以越后出的歷史記載，追溯的歷史越向前延伸，也就是“時(shí)代愈后, 傳說的古史期愈長”。4顧頡剛：《與錢玄同先生論古史書》，同注釋3，載顧頡剛主編書，第 60 頁。并且“時(shí)代愈后, 傳說中的中心人物愈放愈大”5同注釋4。。比如對(duì)大禹的記載: 在西周的文獻(xiàn)中, 禹是一個(gè)為大地鋪放泥土、 主管山川的神靈。到春秋時(shí)期, 禹被說成是個(gè)國王, 開始從神變成人。在戰(zhàn)國中后期,又出現(xiàn)了許多關(guān)于禹的詳細(xì)記載, 描述禹治水的功勞, 和堯把權(quán)力讓給舜, 舜把權(quán)力傳給禹的過程，禹變成了夏朝開國的圣賢君主。6同注釋3，載顧頡剛主編書，第 62-65、 第106-134 頁，轉(zhuǎn)引自袁征：《二十世紀(jì)中國史學(xué)理論 的重要?jiǎng)?chuàng)見 ——層累造史理論及其在歷史研究中的作用》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2001 年第 3 期，第77頁。也就是說，隨著歲月的流逝，對(duì)于歷史人物的添附會(huì)日趨豐富。

顧頡剛的理論一經(jīng)提出，不啻在學(xué)界投放了一枚原子彈，它不但帶來史學(xué)研究方法的革命，也沖擊了國人信古、好古、尚古的傳統(tǒng)，由此引發(fā)了關(guān)于古代歷史的大辯論，該辯論被胡適稱為新文化運(yùn)動(dòng)中最為重要的兩大辯論（另一個(gè)辯論是科玄之辯）之一，而“古史辨”這一學(xué)術(shù)流派也因之形成。7胡適：《古史討論的讀后感》，同注釋3， 載顧頡剛主編書，第 189 頁。余英時(shí)評(píng)價(jià)顧頡剛層累理論的意義時(shí)說：顧說“第一次有系統(tǒng)地體現(xiàn)了現(xiàn)代史學(xué)的觀念”、“在史學(xué)觀念上 ……突破了傳統(tǒng)的格局”,并因而指出“我們不能不承認(rèn)顧先生是中國史學(xué)現(xiàn)代化的第一個(gè)奠基人”8余英時(shí)：《顧頡剛、洪業(yè)與中國現(xiàn)代史學(xué)》，載《明報(bào)月刊》， 1981年第5期，轉(zhuǎn)引自王學(xué)典、李揚(yáng)眉：《“層累地造成的中國古史” ——一個(gè)帶有普遍意義的知識(shí)論命題》，載《史學(xué)月刊》2003年第11期，第102頁。。

層累理論不但給史學(xué)研究帶來革命性變革，它也具有一般知識(shí)論和方法論的意義，對(duì)于文獻(xiàn)學(xué)、文學(xué)、文化人類學(xué)乃至法學(xué)研究都產(chǎn)生了一定影響。

比如胡適受到層累說的啟發(fā)，對(duì)中國“歷史演義小說”加以研究，指出這類小說不是創(chuàng)作者橫空出世創(chuàng)作出來的，而是長期“層累”出來的：創(chuàng)作之始只有一些短小的故事，情節(jié)和人物性格也比較簡(jiǎn)單；經(jīng)過長期發(fā)展，故事篇幅不斷擴(kuò)展，情節(jié)日趨復(fù)雜，人物性格也趨于豐滿，從而演化成今天我們看到的長篇小說。胡適運(yùn)用歷史演進(jìn)研究方法，對(duì)于《水滸傳》、《西游記》、《三國演義》、《三俠五義》等10部小說（其中也包括《紅樓夢(mèng)》這種文人創(chuàng)作的小說）加以研究，令人信服地展現(xiàn)了文本流變的過程及文學(xué)發(fā)展的脈絡(luò)。9參見胡適《〈三俠五義〉序》、《〈水滸傳〉考證》、《〈紅樓夢(mèng)〉考證》等，載《胡適學(xué)術(shù)文集·中國文學(xué)史》， 中華書局1998年版。

再比如有人對(duì)傳說出自卓文君手筆的《白頭吟》文本加以研究，指出該詩可能并非出自文君，而是詩歌層累的結(jié)果。10曹藝凡：《文君因贈(zèng)白頭吟？——以〈白頭吟〉為例淺析中國古典詩歌的生成與層累》，載《語文學(xué)刊》2016年第9期，第101-103頁。

又比如有人研究了少數(shù)民族儺舞儺戲，指明其“層累”的過程。11蒲向明：《論隴南白馬藏族儺舞戲的文化層累現(xiàn)象》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期，第69—73頁。

又比如有人研究了少林武術(shù)偶像體系的“層累”過程。12程大力：《論層累的少林武術(shù)偶像體系》，載《體育學(xué)刊》2013年第6期，第12—16頁。

甚至有人研究了中國民法中的“層累”現(xiàn)象。13劉穎：《中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論》，載《東方法學(xué)》2015年第2期，第37—51頁。

以上各種“層累”研究實(shí)際上是在進(jìn)行“知識(shí)考古學(xué)”的作業(yè)，對(duì)各個(gè)學(xué)科的知識(shí)進(jìn)行實(shí)證的檢驗(yàn)，而層累研究具有普適的方法意義。

“層累”說不但提供了對(duì)于各個(gè)學(xué)科普適的研究方法，更重要的是，它揭示了知識(shí)和文化生成的一般規(guī)律：任何知識(shí)、文化都是通過層累生成的，是相關(guān)群體集體實(shí)踐的結(jié)果，層累是文化傳承、發(fā)展的基本方式。

二、同人創(chuàng)作的文化層累功能及其與原作的關(guān)系

同人創(chuàng)作古已有之，比如上文所舉歷史演義小說的創(chuàng)作即具有同人創(chuàng)作的性質(zhì)。同人創(chuàng)作產(chǎn)生的作品稱為同人作品。有論者認(rèn)為“‘同人作品’是‘同好者在原作或原型的基礎(chǔ)上進(jìn)行的再創(chuàng)作活動(dòng)及其產(chǎn)物’。其創(chuàng)作主體是 ‘同好者’，即某一原作的擁躉者、粉絲; 創(chuàng)作方式是‘原作上的再創(chuàng)作’，即通過借用原作人物，設(shè)置新環(huán)境，描寫新情節(jié)來詮釋新主題; 原作領(lǐng)域則包括文學(xué)影視、動(dòng)漫游戲或其他流行文化;常見的作品種類有文學(xué)作品，漫畫插圖， MV，電子游戲和廣播劇等?！?4徐麗苑、曹莉亞：《論同人作品的出版現(xiàn)狀及其發(fā)展前景》，載《杭州電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)》，2011年第3期，第61頁。這種概括大體反映了同人創(chuàng)作、同人作品的內(nèi)涵和外延，本文暫時(shí)借用，不另下定義。

隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代到來，文本交互活動(dòng)變得非常便捷，同人創(chuàng)作也迅速繁榮起來。就筆者所見，同人作品利用在先作品元素的方式大致有以下幾種15以下對(duì)于同人作品類型的分析、歸納得到華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院研究生劉曉丹、徐濤、曹延征等的幫助，在此鳴謝。：1、原作的前傳或后傳，以原作人物和時(shí)空背景為基礎(chǔ)展開新情節(jié)。2、使用原作人物名稱、性格類型，但是另外設(shè)置時(shí)空背景，這種作品中的人物實(shí)際上已經(jīng)不是原作中的人物，只是與原作人物同名同姓而已，人們稱之為“架空”人物作品，《此間的少年》即屬于這類作品。3、利用原作設(shè)置的時(shí)空創(chuàng)作新的人物、故事，比如寫宋代的故事時(shí)提到郭靖黃蓉守襄陽這一金庸小說中的情節(jié)，但是小說主人翁、故事情節(jié)完全是另外構(gòu)思的，借用在先作品中的時(shí)空設(shè)置主要為了增加作品的真實(shí)感?！秱b盜一號(hào)》利用《星球大戰(zhàn)》設(shè)置的時(shí)空展開故事，人物和情節(jié)與《星球大戰(zhàn)》迥異，也是屬于這種情況。4、以在先作品的主題為主題，重新設(shè)置情節(jié)、時(shí)空、人物，比如《滿城盡帶黃金甲》的亂倫主題與《雷雨》類似，而《雷雨》的寫作又是受到美國戲劇白銀時(shí)代的代表人物尤金·奧尼爾的《榆樹下的欲望》的影響，而《榆樹下的欲望》的主題則來自古希臘悲劇《俄狄浦斯王》。16亂倫在中國傳統(tǒng)文化中是一種禁忌，圍繞它組織文本在中國傳統(tǒng)文化中是不可想象的；但是它在西方文化中卻是一個(gè)文化母題，曹禺寫作《雷雨》顯然是受到西方戲劇和文化的影響。5、戲仿作品。這類作品在同人作品中非常特殊，它往往是對(duì)在先作品的解構(gòu)和反諷，一些論者把它作為對(duì)原作進(jìn)行批評(píng)的特殊的方式看待。17蘇力：《戲仿的法律保護(hù)和限制——從〈一個(gè)饅頭引發(fā)的血案〉切入》，載《中國法學(xué)》2006年第3期，第3—16頁；季衛(wèi)東：《網(wǎng)絡(luò)化社會(huì)的戲仿與公平競(jìng)爭(zhēng) ——關(guān)于著作權(quán)制度設(shè)計(jì)的比較分析》，載《中國法學(xué)》2006年第3期，第17—29頁。6、以小說等為基礎(chǔ)衍生出來的詩詞歌賦等，比如另行創(chuàng)作的針對(duì)《紅樓夢(mèng)》中黛玉賦詩的和詩。7、詩詞等剪輯聚合而成的文本，比如筆者近日就看到一首以唐詩宋詞為基礎(chǔ)的新“三句半”：“鋤禾日當(dāng)午，汗滴禾下土。誰知盤中餐，有毒。白日依山盡，黃河入海流。欲窮千里目，有霧。日照香爐生紫煙，遙看瀑布掛前川。飛流直下三千尺，A股。雕欄玉砌應(yīng)猶在，只是朱顏改。問君能有幾多愁，要拆。一去二三里，煙村四五家。亭臺(tái)六七座，豆腐渣。遠(yuǎn)上寒山石徑斜，白云生處有人家。停車坐愛楓林晚，收費(fèi)。千山鳥飛絕，萬徑人蹤滅。孤舟蓑笠翁，空巢。葡萄美酒夜光杯，欲飲琵琶馬上催。醉臥沙場(chǎng)君莫笑，公費(fèi)。李白斗酒詩百篇，長安市上酒家眠。天子來呼不上船，雙規(guī)?！敝档靡惶岬氖?，有人將演繹作品也歸入同人作品，本文認(rèn)為演繹作品確實(shí)具有同人創(chuàng)作的性質(zhì)，但是由于著作權(quán)法已經(jīng)將其類型化，有關(guān)演繹作品的著作權(quán)問題已然作出明確規(guī)定，而同人作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題法律上尚不清晰，為討論方便，討論同人作品相關(guān)問題時(shí)不包括演繹作品。

從文本生成的角度看，同人作品依附于在先文本，屬于“次生文本”；從文化生成的角度看，同人文本與在先文本互相支撐，共同參與著某種亞文化創(chuàng)造，影響著大眾文化的生態(tài)和樣貌，誠如識(shí)者所言，“同人作品對(duì)于研究當(dāng)代大眾文化、性別文化、青少年亞文化、網(wǎng)絡(luò)文化以及文化全球化有著重要的參照作用”，18同注釋14。更準(zhǔn)確地說，同人創(chuàng)作及作品是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代文化生成的重要方式。有人揭示同人創(chuàng)作對(duì)于文化生成的意義說：“特殊社會(huì)群體的建立，則揭示了意義生產(chǎn)的集體性，它跨越了個(gè)體的 、零碎的 、分散的解讀，在不同個(gè)體間引發(fā)共鳴，形成意義的文化場(chǎng)域，從而彰顯出迷群的社會(huì)文化力量。這些現(xiàn)象印證了約翰 · 費(fèi)斯克所說的‘快感的來源’。他認(rèn)為，快感的來源是多方面的，包括了：辨識(shí)的快感（對(duì)原初文本的語境和意義的辨識(shí)），再產(chǎn)生的快感（玩味新的文本語境，進(jìn)一步從事再生產(chǎn)）、以及產(chǎn)生的快感（在再生產(chǎn)出的意象 、‘迷’對(duì)動(dòng)漫的知識(shí)以及他們?nèi)粘Ｉ钊咧g生產(chǎn)出有意思的關(guān)聯(lián) ）。他還指出，大眾的快感的兩種主要的運(yùn)作方式是躲避（或冒犯）與生產(chǎn)力。因而，生產(chǎn)是迷群獲得快感的方式 ,也是意義獲得的方式?！?9曹詢：《虛擬社區(qū)的動(dòng)漫迷文化實(shí)踐模式研究——以 〈圣斗士星矢〉 動(dòng)漫迷為個(gè)案的質(zhì)化研究》，載《青年研究》2011年第4期，第80—81頁。說得多么中肯——文本的再生產(chǎn)產(chǎn)生快感，進(jìn)而形成意義的文化場(chǎng)域——這揭示了同人文化形成的原因和機(jī)制。（這里需要解釋的是，上面引文中的“迷”、“迷群”及后面引文中出現(xiàn)的“迷”都是指的迷戀某文本的“粉絲”或“粉絲”群體?！P者注。）

這里筆者想要指出的是，在中國歷史上，同人創(chuàng)作歷來就是文化傳承、生成的主要方式。首先，中國傳統(tǒng)思想文化的三大支柱——儒家文化、道家文化、佛教文化，都是通過以文化“元典”為中心的同人創(chuàng)作而傳播、發(fā)展的。以儒家為例：儒家的開創(chuàng)者是孔子，而孔子開創(chuàng)儒家的關(guān)鍵性行動(dòng)是確定了儒學(xué)的經(jīng)典，即詩、書、禮、易、春秋五經(jīng)（六經(jīng)中樂經(jīng)不傳，故此處只言五經(jīng)）。史傳孔子刪削六經(jīng)，也就是整理了六經(jīng)，但是他“述而不作”，并沒有創(chuàng)作自己的作品，而是通過闡釋六經(jīng)教授學(xué)生。儒家后學(xué)繼承了孔子開創(chuàng)的傳統(tǒng)，“以述為作”，通過注經(jīng)、解經(jīng)傳承和發(fā)展儒學(xué)，薪火相傳，綿延不絕。這些發(fā)揮經(jīng)典之“微言大義”的作品，依附于經(jīng)典文本，無疑具有同人作品的性質(zhì)。可以說，沒有以五經(jīng)為核心的同人創(chuàng)作，就沒有儒學(xué)。當(dāng)然這些創(chuàng)作側(cè)重于思想方面，而不是文學(xué)方面。不獨(dú)儒家的文化傳承依賴于學(xué)派內(nèi)部的同人創(chuàng)作，道家文化和佛教文化也是如此。其次，從文學(xué)層面看，古典小說中的經(jīng)典大都是“層累”而成，可以說都是同人創(chuàng)作的結(jié)晶，詩歌中也有一部分是歷經(jīng)多人之手“層累”而成的，至于獨(dú)立創(chuàng)作的詩歌，用典、轉(zhuǎn)化等借用他人作品元素的手法也是常用技法。再次，從歷史記載層面看，如顧頡剛等人揭示的，中華民族的歷史記憶也是“層累地造”的結(jié)果，可以說是民眾集體參與的“同人創(chuàng)作”的產(chǎn)物?？v觀中國文化史，可以說，中國傳統(tǒng)文化的生成離不開各種各樣的“同人創(chuàng)作”。

如果說同人作品與在先作品共同營造了某種亞文化、甚至主流文化的話，那么它們之間是否可能相互替代、進(jìn)而產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系呢？也就是說，從文化的角度看兩者互相支撐，是否意味著它們之間不存在替代性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系呢？筆者認(rèn)為判斷是否造成替代，主要要看在后作品的表達(dá)與在先作品是否可以替代，也就是表達(dá)有多少重合或者是否近似、等同。從現(xiàn)有情況看，與原作表達(dá)替代度較高的同人作品主要是戲仿作品，這使得某些戲仿作品的侵權(quán)判斷一波三折，美國The Wind Done Gone一案就是如此。20該案中一審法院認(rèn)定該作品是Gone With The Wind的續(xù)寫，而在該續(xù)寫中大量利用了原作的具體情節(jié)設(shè)定、表述，構(gòu)成侵權(quán)。二審法院則認(rèn)定該作品是戲仿作品，利用原作的元素屬于“合理使用”。參見GONE WITH THE WIND DONE GONE:“RE-WRITING” AND FAIR USE，載115 Harv.L.Rev.1193，來自West Law。雖然仿作與原作在表達(dá)上可能高度相似，但是一般認(rèn)為對(duì)其進(jìn)行了“轉(zhuǎn)換性使用”，產(chǎn)生了新的意義，構(gòu)成“合理使用”。21同注釋17。前述7種作品中還有一種作品可能大量運(yùn)用了原作的表達(dá)，即最后一類作品——“聚合”類作品。通過上文所引新古詩可以看出，該類同人作品可能大量采用了原作的表達(dá)，只作了少許改動(dòng)，卻形成了全新的意思，這種作品不但涉嫌替代，還可能涉嫌侵犯著作權(quán)，此類作品在著作權(quán)法上是否正當(dāng)值得深究，限于篇幅和能力，本文暫且擱置該問題。除戲仿作品和聚合作品外，前述7種同人作品大多沒有大量利用原作的“表達(dá)”，一般不會(huì)導(dǎo)致對(duì)原作的替代，所以與原作并非競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。當(dāng)然，以上分析排除了剽竊、抄襲等情形。

多數(shù)同人作品不但不對(duì)原作構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)性替代，相反會(huì)起到支撐原作的作用，甚至產(chǎn)生“同人逆迷”（即因?yàn)橄矏弁俗髌?，進(jìn)而愛上原作）的現(xiàn)象。比如“圣斗士的同人文化十分發(fā)達(dá)，其影響力已超越了群體內(nèi)部，使得很多原來不了解或不沉迷圣斗士的人通過同人作品也加入到這一群體中。這一現(xiàn)象筆者暫稱之為 ‘同人逆迷 ’ 現(xiàn)象 ，即本來是因?yàn)橄矏墼髌范鴦?chuàng)作同人作品，而現(xiàn)在卻是因喜歡同人作品而喜歡上原作?！?2同注釋19，曹詢文，第77頁。所以認(rèn)為同人作品與原作構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系是缺乏事實(shí)依據(jù)的。具體到《此間》，由于該作品屬于“架空”原作人物的作品，情節(jié)、人物與原作均截然不同，更沒有利用原作的表達(dá)，因此很難對(duì)原作產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)性替代。

三、“搭便車”是否必然構(gòu)成法益侵害

主張《此間》違反《反》法第二條、對(duì)金作構(gòu)成法益侵害的另一個(gè)主要理據(jù)是《此間》搭了金作的便車，有攀附之嫌。這又涉及一個(gè)問題：在著作權(quán)法方面，“搭便車”必然構(gòu)成法益侵害嗎？本文認(rèn)為，在商標(biāo)權(quán)方面搭便車、攀附他人商標(biāo)往往構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或者侵權(quán)，但是在著作權(quán)方面，利用他人作品元素的搭便車行為并不必然構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，這是由創(chuàng)作的特殊性導(dǎo)致的?！把芯勘砻?，從中世紀(jì)一直到文藝復(fù)興，寫作實(shí)踐較多體現(xiàn)集體意識(shí)與合作意識(shí)。一般而言，新作多將其自身價(jià)值和權(quán)威奠基于前人作品。此種觀念一般認(rèn)為寫作是對(duì)前人的引申和發(fā)揮，而非脫離前人作品的憑空創(chuàng)造。”23Martha Woodmansee , ON the Author Effect: Recovering Collectivity, in Martha Woodmansee & Peter Jaszi, ed., The Construction of Authorship: Textual Appropriation in Law and Literature(Duke University Press, Durham and London, 1994), P14。轉(zhuǎn)引自黃海峰：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實(shí)——版權(quán)、專利與商標(biāo)史論》，華中科技大學(xué)出版社2011年2月版，第34頁。不特西方如此，在中國更是如此，借鑒前人是創(chuàng)作的普遍性基礎(chǔ)，否則會(huì)被目為游談無根、缺乏價(jià)值，中國人對(duì)好的創(chuàng)作有“無一筆無來歷”之夸贊，是對(duì)此種觀念的印證。強(qiáng)調(diào)作者在創(chuàng)作中獨(dú)到的貢獻(xiàn)是十七、十八世紀(jì)才出現(xiàn)的觀念，?？抡J(rèn)為它是一種浪漫的構(gòu)建，并沒有反映現(xiàn)代寫作實(shí)踐：“?？轮赋?，人們習(xí)慣認(rèn)為作者是作品的天才創(chuàng)造者，作品凝聚了作者無窮無盡的意義世界；作者不同于任何其他人，在語言方面如此卓爾不群，以至于作者一旦下筆意義便開始無限的增生擴(kuò)散開來。在福柯看來，此種未經(jīng)省察的平常觀念正好與現(xiàn)實(shí)相反：作者實(shí)際上并非作品意義的唯一來源；作者只是現(xiàn)代文化中的一項(xiàng)功能性概念，借助作者這一概念人們得以為限制、排除和選擇；簡(jiǎn)言之，借助作者這一概念，人們可以阻止文學(xué)作品的自由流動(dòng)、自由使用和自由的構(gòu)造、結(jié)構(gòu)和重構(gòu)?！?4Michel Foucault, What is an Author?, in Josue V.Harari ed., Textual Strategies: Perspectives in Post-Structuralism Criticism (Ithaca & New York: Cornell University Press, 1979), P141—160。同注釋23，轉(zhuǎn)引自黃海峰書，第33—34頁。

事實(shí)上，任何創(chuàng)作都不可能脫離前人的作品，完全空無依傍的作品是不存在的。現(xiàn)代著作權(quán)法只是對(duì)于缺乏最低限度的獨(dú)創(chuàng)、盜用他人作品的行為加以規(guī)范，對(duì)于正當(dāng)利用在先作品的行為并不禁止。換言之，著作權(quán)法并不泛泛反對(duì)搭便車，只是要對(duì)惡意搭便車的行為——包括抄襲、剽竊等行為及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為加以規(guī)制。因之創(chuàng)作中的“搭便車”并不被普遍禁止，只有特定的搭便車行為才構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，這類情形已經(jīng)在著作權(quán)法中作了規(guī)定。也就是說，借鑒前人是創(chuàng)作的普遍性基礎(chǔ)，并不被一般性地禁止；因而在著作權(quán)法上允許“搭便車”是普遍的，禁止“搭便車”是例外。

此外，同人創(chuàng)作對(duì)原作進(jìn)行了創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，產(chǎn)生了新的意義，“意義生產(chǎn)的基本表現(xiàn)是迷對(duì)于原文本的填充、拓展 、闡發(fā)等，統(tǒng)稱為對(duì)文本的詮釋。原作品到了受眾手中便成為‘讀者式文本’—— 一種被不斷抽空原有意義又不斷填充進(jìn)讀者理解的開放性文本。經(jīng)由迷的理解消化之后，原文本被重新分拆，成了一些支離破碎的素材，又經(jīng)過改裝、重組，形成新的文本意象。這些被重新詮釋的文本，才是迷之間進(jìn)行交流的主要對(duì)象。正如費(fèi)斯克的比喻——原作品像房主，讀者像租客，租客居住時(shí)，盡管房子不是自己的，但至少具體的居住實(shí)踐是自己的，可以移動(dòng)家具 、進(jìn)行一些裝飾和打扮等等。”25同注釋19，曹詢文，第81頁。（此處“迷”指同人迷，即迷戀某文本的“粉絲”。）同人迷不但消費(fèi)原作，更主要地是消費(fèi)重新詮釋的文本，并通過文本的交流交換意義，這時(shí)所有的作品都是他們言說自己的中介：“也可以說，表面上在言說偶像，實(shí)際上在言說自己——自己的情感 、好惡、道德評(píng)價(jià) 、個(gè)人欲望與幻想等等。”26同注釋19，曹詢文，第81頁。這種對(duì)原文本的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化當(dāng)然不應(yīng)受到原作著作權(quán)的限制，因?yàn)檫@既順應(yīng)了文化生成的規(guī)律，也符合著作權(quán)法保護(hù)創(chuàng)造的主旨。

結(jié)語

總之，《此間的少年》這類“架空”利用原作的同人作品，既不違反現(xiàn)行著作權(quán)法及商標(biāo)法，也不構(gòu)成對(duì)原作競(jìng)爭(zhēng)法上的法益侵害。首先，同人作品一般對(duì)在先作品不造成替代和競(jìng)爭(zhēng)；其次，同人創(chuàng)作對(duì)于在先作品之“搭便車”并不被法律普遍禁止，只有在涉嫌抄襲、剽竊等特定情況下才應(yīng)加以規(guī)制。

The Cultural Layer-accumulated Function of Colleague's Works and the Legal Interest Relation Between Them and the Earlier Works on Competitive Law——Take “The Juvenile Here” as an Example

Colleague's works such as “The Juvenile Here” does not violate the current copyright law and the trademark law, nor does it constitute an infringement of competitive law interests of the originals.This is mainly because the works of colleagues generally does not cause substitution and competition for the earlier works, on the contrary, most of them support the original works, and even turn those who do not love the originals into fans.What’s more important, the colleague’s works has a function of culture layer-accumulated.Thus, in order to forward the generation of culture and the development of literature, free ride should not be forbidden except for plagiarism.

Colleague's Works; Competition;Substitute; Free ride; Layer-accumulated

龍文懋，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授。