王 鴻

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TRIPS協(xié)議第20條的適用要件——以澳大利亞煙草平裝措施為例

王 鴻

摘 要：澳大利亞煙草平裝措施限制了煙草產(chǎn)品商標所有權人行使商標的權利，致使部分WTO成員質疑該措施違反了TRIPS協(xié)議相關條款，尤其是TRIPS協(xié)議第20條。TRIPS協(xié)議第20條能夠產(chǎn)生限制商標所有權人權利的效果，規(guī)定了在貿(mào)易過程中使用、存在特殊要求和特殊要求不得產(chǎn)生無理妨礙等3個適用要件。雖然澳大利亞煙草平裝措施已對貿(mào)易過程中的煙草產(chǎn)品商標使用產(chǎn)生了特殊要求并且構成妨礙，但沒有形成無理妨礙。因此，TRIPS協(xié)議第20條可以適用于澳大利亞煙草平裝措施。

關鍵詞：TRIPS協(xié)議第20條；商標；平裝措施；特殊要求；無理妨礙

一、研究背景

從1994年《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（以下簡稱TRIPS協(xié)議）締結時起，“公共健康與知識產(chǎn)權”議題一直都是世界貿(mào)易組織（以下簡稱WTO）成員所關注的焦點問題。在2001年《TRIPS與公共健康多哈宣言》之后，澳大利亞于2012年實施的煙草平裝措施再次將WTO成員的視線集中于該議題之上。澳大利亞的煙草平裝措施以澳大利亞2011年《煙草平裝法》、2011年《煙草平裝條例》和2011年《商標（煙草平裝）修正案》作為法律依據(jù)，而在三者之間又以2011年《煙草平裝法》為主。澳大利亞希望通過2011年《煙草平裝法》及其條例規(guī)范煙草產(chǎn)品及其包裝的外觀，實現(xiàn)限制煙草產(chǎn)品廣告或者包裝升級的目的。在澳大利亞境內(nèi)，煙草平裝措施適用于人類消費所需的全部種植類或加工類煙草產(chǎn)品，包括煙草產(chǎn)品的制造、供給或者包裝，并且對煙草產(chǎn)品規(guī)定了從內(nèi)包裝到外包裝，從整盒香煙包裝到單支香煙包裝，從產(chǎn)品載明信息類型到信息表現(xiàn)方式的全面性強制標準，違反者即會受到處罰，甚至于刑事制裁。①Notification. G/TBT/N/AUS/67, 8 April 2011.針對澳大利亞的煙草平裝措施，已有烏克蘭、洪都拉斯、多米尼加、古巴和印度尼西亞5個WTO成員分別向WTO正式提出了爭端解決申請。這5個WTO成員就澳大利亞煙草平裝措施與TRIPS協(xié)議以及《巴黎公約》的一致性提出了質疑，認為煙草平裝措施在國民待遇、商標權利內(nèi)容、商標注冊等領域內(nèi)與TRIPS協(xié)議和《巴黎公約》中的相關條款相互沖突。

自2011年迄今為止，澳大利亞的煙草平裝措施受到WTO帶來的沖擊不僅沒有減退，反而越演越烈。①在WTO領域內(nèi)，就澳大利亞煙草平裝措施產(chǎn)生的爭議主要集中在技術性貿(mào)易壁壘和知識產(chǎn)權兩個方面?；诒疚难芯繉ο蟆猅RIPS協(xié)議第20條的限定，本文只聚焦澳大利亞煙草平裝措施中的知識產(chǎn)權問題。在近期討論煙草平裝措施的TRIPS協(xié)議理事會會議中，WTO成員再次不歡而散，仍然未能就煙草平裝問題達成共識。

目前，部分WTO成員對于煙草平裝措施的態(tài)度截然相反。歐盟、新西蘭、加拿大、挪威和烏拉圭表示支持煙草平裝措施，認為煙草平裝措施符合TRIPS協(xié)議的規(guī)定。②WTO. Intellectual Property Meeting Mulls Irish Tobacco Plan, Drug Tariffs, Sport, Non-violation [EB/OL]. http://www.wto. org/english/news_e/news13_e/trip_10oct13_e.htm. [2013-10-10] (2015-06-10).多米尼加、洪都拉斯、尼加拉瓜、烏克蘭、菲律賓、贊比亞、墨西哥、古巴、厄瓜多爾、印度尼西亞等國家則對煙草平裝措施是否符合TRIPS協(xié)議提出了質疑。③WTO. Members Debate Cigarette Plain-packaging’ s Impact on Trademark Rights [EB/OL]. http://www.wto.org/english/news_ e/news11_e/trip_07jun11_e.htm. [2011-06-07] (2015-06-10).其中，烏克蘭、多米尼加、洪都拉斯、古巴和印度尼西亞已經(jīng)就澳大利亞的煙草平裝措施向WTO提起爭端解決申請。這5個WTO成員質疑煙草平裝措施違反了TRIPS協(xié)議和《巴黎公約》中有關國民待遇、商標注冊、商標權限制和地理標志保護等條款。④See Australia-Certain Measures Concerning Trademarks and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging, WT/DS434/1, 13 March 2012. Australia- Certain Measures Concerning Trademarks, Geographical Indications and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging, WT/DS435/1, 4 April 2012. Australia- Certain Measures Concerning Trademarks, Geographical Indications and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging, WT/DS441/1, 23 July 2012. Australia- Certain Measures Concerning Trademarks, Geographical Indications and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging, WT/DS458/1, 3 May 2013. Australia- Certain Measures Concerning Trademarks, Geographical Indications and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging, WT/DS467/1, 20 September 2013.在這些法律依據(jù)中，尤其是以TRIPS協(xié)議第20條最為這些WTO成員所關注。⑤自1994年TRIPS協(xié)議締結以來，TRIPS協(xié)議第20條并沒有受到WTO成員的重視，實屬影響力有限的條款，但烏克蘭、洪都拉斯、多米尼加、古巴和印度尼西亞訴澳大利亞煙草平裝措施系列爭端案件卻是將WTO成員視線聚焦于此。在烏克蘭等5個WTO成員看來，澳大利亞煙草平裝措施違反了TRIPS協(xié)議第20條，因為與煙草商品有關的商標使用被特殊要求不正當?shù)胤梁Γ缤海?）以特殊形式使用。例如，統(tǒng)一的字型、字體、尺寸、顏色和商標名稱的布置。（2）以一種有害于將一個企業(yè)煙草商品和其他企業(yè)煙草商品識別能力的方式使用。⑥Notification, G/TBT/N/AUS/67, 8 April 2011.雖然中國、印度等WTO成員能夠回避如何評價煙草平裝措施的問題，⑦WTO. Intellectual Property Body Grapples with Plain Packaging, Innovation, Technology and More [EB/OL]. http://www.wto. org/english/news_e/news14_e/trip_ss_25feb14_e.htm#plainpackaging. [2011-06-07] (2015-06-10).但WTO爭端解決機構（以下簡稱DSB）面對烏克蘭等5個成員國的爭端解決申請卻必須要對煙草平裝措施與TRIPS協(xié)議的關系做出正面答復。其中，TRIPS協(xié)議第20條正是解決問題的關鍵之所在。因為一旦煙草平裝措施被認定違反了TRIPS協(xié)議第20條，就意味著對煙草平裝措施合法性的絕對否定——煙草平裝措施將被全面禁止；如果被認定與TRIPS協(xié)議第20條相一致，即使隨后再認定煙草平裝措施違反了國民待遇等條款，也不會從根本上動搖煙草平裝措施的效力，只會產(chǎn)生部分修正煙草平裝措施的效果。雖然DSB在以往的WTO爭端案中已對TRIPS協(xié)議第20條做過解釋，但非常可惜，這種解釋并不能對專家組裁決澳大利亞煙草平裝措施系列爭端案給予有力的支持。

二、TRIPS協(xié)議第20條的適用要件

從條款內(nèi)容角度考察，TRIPS協(xié)議第20條由兩個部分組成。第一個部分是對該條款適用要件的概括性說明，“在貿(mào)易過程中使用商標不得受特殊要求的無理妨礙”。這部分內(nèi)容雖然簡單，但卻確立了TRIPS協(xié)議第20條的適用要件。第二部分是舉例說明，“例如要求與另一商標一起使用，以特殊形式使用或要求以損害其將一企業(yè)的貨物或服務區(qū)別于另一企業(yè)的貨物或服務能力的方式使用。此點不排除要求將識別生產(chǎn)該貨物或服務的企業(yè)的商標與區(qū)別該企業(yè)的所涉具體貨物或服務的商標一起使用，但不將兩者聯(lián)系起來”。這部分內(nèi)容實際包含了正反兩個例子，其中，第一句話是從反面舉例說明，第二句話則是從正面舉例說明。參照DSB對TRIPS協(xié)議第17條中 “如合理使用描述性詞語” 類似表述的解釋，可知此類例子雖然只能起到佐證效果，卻能夠對條約解釋產(chǎn)生指導功效。①European Communities - Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs, WT/ DS174/R, 15 March 2005, paras.7.648.

雖然迄今為止已有與TRIPS協(xié)議第20條相關的WTO爭端案件發(fā)生，但DSB在這些案件裁決報告中都沒有對該條款的適用要件進行過歸納說明。在此，筆者認為可以借鑒已經(jīng)被WTO成員普遍接受的TRIPS協(xié)議第13條之“三步檢驗法”模式，將TRIPS協(xié)議第20條的適用要件同樣分解為3個要件：（1）在貿(mào)易過程中使用（in the course of trade）；（2）存在特殊要求（special requirements）；（3）特殊要求不得產(chǎn)生無理妨礙（unjustifiably encumbered）。

根據(jù)該條款中第一句話的語言表達邏輯結構，這3個標準之間的關系也猶如TRIPS協(xié)議例外條款適用要件之間的關系，互為累積關系，每個標準都是獨立的且必須被滿足。②Canada - Patent Protection of Pharmaceutical Products. WT/DS114/R. 17 March 2000, para.7.20.此外，在識別特殊要求與無理妨礙之間的關系時，我們必須清楚幾點：首先，特殊要求是因，無理妨礙是果；其次，在產(chǎn)生的時間順序上，特殊要求應當產(chǎn)生在先，無理妨礙則是產(chǎn)生在后；最后，“妨礙”并不必然意味著“禁止”。③Davison,Mark. Plain Packaging of Tobacco and the“Right”to Use a Trademark [J]. E.I.P.R.2012, 34(8): 498～501.唯有因特殊要求產(chǎn)生的妨礙同時符合無理之時，此類妨礙才被第20條禁止。這一點也被TRIPS協(xié)議第20條的談判歷程所證明。

需要指出的是，TRIPS協(xié)議第20條并非由TRIPS協(xié)議首創(chuàng)。在TRIPS協(xié)議談判之前，尤其是在發(fā)展中國家的國內(nèi)商標法中普遍存在關于商標使用方式的要求，國外商標的國內(nèi)被許可方可能會被要求將其自己的商標與許可方的商標一并使用。④UNCTAD-ICTSD. Resource Book on TRIPS and Development [M]. Cambridge: Cambridge University Press, 2005:246.這種捆綁使用高知名度商標的方式歷來受到發(fā)展中國家的支持和發(fā)達國家的反對。等到烏拉圭回合談判啟動后，發(fā)達國家與發(fā)展中國家就商標捆綁使用問題的對抗又被延伸至TRIPS協(xié)議談判過程中。在TRIPS協(xié)議磋商過程中，發(fā)達國家與發(fā)展中國家對商標使用問題自始就存在著分歧，甚至發(fā)達國家之間也有分歧。在1990年7月的談判文本（談判文本以A代表發(fā)達國家、以B代表發(fā)展中國家，隨后的布魯塞爾草案也相同）中，相關規(guī)定如下：

“7A 在商業(yè)中使用商標不得受到特殊要求的[無理]妨礙，例如要求與另一個商標一起使用，導致作為貨源標記的商標功能被降低的使用要求，[或者以特殊形式使用]。

7B 標志使用條件是由國內(nèi)立法決定的事項?！?/p>

隨后，經(jīng)過數(shù)月的協(xié)商，雖然發(fā)達國家內(nèi)部就商標使用規(guī)則達成一致意見，但發(fā)達國家與發(fā)展中國家的分歧仍然存在。在1997年12月的布魯塞爾草案中，相關規(guī)定如下：

“第22條 其他要求

A在商業(yè)中使用商標不得受到特殊要求的無理妨礙，例如要求與另一個商標一起使用，以特殊形式使用或者要求以損害其將一企業(yè)貨物或服務區(qū)別于另一企業(yè)的貨物或者服務能力的方式使用。

B標志使用條件是由國內(nèi)立法決定的事項。”

最后，由各方談判代表締結的TRIPS協(xié)議對此表述為第20條“其他要求”：在貿(mào)易過程中使用商標不得受特殊要求的無理妨礙，例如要求與另一商標一起使用，以特殊形式使用或要求以損害其將一企業(yè)的貨物或服務區(qū)別于另一企業(yè)的貨物或服務能力的方式使用。此點不排除要求將識別生產(chǎn)該貨物或服務的企業(yè)的商標與區(qū)別該企業(yè)的所涉具體貨物或服務的商標一起使用，但不將兩者聯(lián)系起來。

比較不同時期的談判文本可以發(fā)現(xiàn)，雖然發(fā)達國家最終成功地將商標限制使用從國內(nèi)法問題改造為國際法問題，但還是對發(fā)展中國家做出了一定的讓步，增添了以往沒有的“此點不排除要求將識別生產(chǎn)該貨物或服務的企業(yè)的商標與區(qū)別該企業(yè)的所涉具體貨物或服務的商標一起使用，但不將兩者聯(lián)系起來”的內(nèi)容，只是將新增的內(nèi)容定位于舉例，而并非第20條的適用要件。

縱觀TRIPS協(xié)議第20條的演進歷程，尤其是將發(fā)達國家在1990年的前后觀點進行比較，可知在適用第20條的過程中應當注意幾個問題。第一，“由特殊要求產(chǎn)生的無理妨礙”不同于“由特殊要求產(chǎn)生的妨礙”。這就意味著并不是所有因為特殊要求產(chǎn)生的妨礙都被第20條所禁止，惟有“無理”的妨礙才被禁止。第二，發(fā)達國家談判代表對于“特殊形式使用”在最初是否需要寫入條款中存在著分歧。雖然正式文本涵蓋了“特殊形式使用”，但這表明了談判代表在接受這項內(nèi)容的同時也對其持有謹慎的態(tài)度，將“特殊形式使用”與“要求以損害其將一企業(yè)的貨物或服務區(qū)別于另一企業(yè)的貨物或服務能力的方式使用”并列，恰是意圖以舉例限制“特殊形式使用”的適用。第三，將“貿(mào)易（trade）”與“商業(yè)（commerce）”區(qū)別對待。根據(jù)《牛津高階英漢雙解詞典》（第7版），商業(yè)是指“貿(mào)易，特別是國家間的貿(mào)易（trade,especially between countries）”，貿(mào)易是指“人與人之間或國家之間的貨物或服務的銷售與購買或交換活動（the activity of buying and selling or of exchanging goods or services between people or countries）”。從“在商業(yè)中（in commerce）”到“在貿(mào)易過程中（in the course of trade）”、從“國家之間（between countries）”到“人與人之間或國家之間（between people or countries）”的變化意味著TRIPS協(xié)議第20條適用范圍的擴張，表明了WTO在更為廣泛的領域內(nèi)規(guī)制商標限制使用的態(tài)度。

三、TRIPS協(xié)議第20條適用的實證分析：澳大利亞煙草平裝措施

從2012年起，澳大利亞政府根據(jù)2011年《煙草平裝法》及其條例以及2011年《商標（煙草平裝）修正案》，已經(jīng)構建起一個嚴格的、綜合的煙草產(chǎn)品包裝管理體系。鑒于澳大利亞煙草平裝措施適用于在澳大利亞境內(nèi)銷售的所有煙草產(chǎn)品，由此煙草平裝措施與TRIPS協(xié)議第20條的“在貿(mào)易過程中使用”適用要件的一致性已無須論證即為成立。因此，筆者在下文僅就煙草平裝措施是否滿足TRIPS協(xié)議第20條其余兩項適用要件的要求進行分析。在分析過程中，參照適用DSB的慣用審查模式，首先是對相關要件從語言學角度進行一般性解釋，其次是結合爭端措施的內(nèi)容進行具體解釋，最后總結得出審查結論。

（一）存在特殊要求

根據(jù)《牛津高階英漢雙解詞典》（第7版），特殊要求（special requirements）中的“特殊（special）”是與“通常（ordinary）”相對應的用語，如果從商標使用角度考察，商標使用的特殊性應當表現(xiàn)為在商標使用過程中發(fā)生了正常情況下使用商標所不會發(fā)生的情況。就“要求”而言，其通常含義清晰易懂，在法律領域內(nèi)的映射點則應當是為法律強制性規(guī)范所規(guī)定的法定義務。目前，與TRIPS協(xié)議第20條直接相關的案例主要有“美國訴印度尼西亞的影響汽車工業(yè)措施案”（WT/DS59）和“澳大利亞訴歐共體的農(nóng)產(chǎn)品和食品商標與地理標志保護案”（WT/DS290），但WT/DS290的專家組在澳大利亞撤回根據(jù)TRIPS協(xié)議第20條提出的請求后就表示不再考慮該條款。①European Communities-Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs, WT/ DS290/R. 15 March 2005, paras.7.53.而在“美國訴印度尼西亞的影響汽車工業(yè)措施案”中，專家組提出如果商標所有權人能夠事先充分了解商標使用的要求并且享有選擇權，則此類要求不能被認定為第20條中的“要求”。②Johnson, Phillip. Trademarks without a Brand: The Proposals on“Plain Packaging”of Tobacco Products [J]. E.I.P.R. 2012, 34(7): 461～470.

就澳大利亞煙草平裝措施而言，首先，煙草平裝措施對在澳大利亞境內(nèi)銷售的所有煙草產(chǎn)品強制適用，煙草產(chǎn)品商標權人雖然能夠事先知曉平裝措施的具體內(nèi)容，但是卻無選擇權，除非放棄澳大利亞境內(nèi)貿(mào)易。參照“美國訴印度尼西亞的影響汽車工業(yè)措施案”專家組的意見，澳大利亞的煙草平裝措施已經(jīng)構成了第20條中的“要求”。其次，雖然根據(jù)商標權的私權性質，商標權人可以因為約定而被限定使用商標，但基于貿(mào)易慣例判斷，澳大利亞煙草平裝措施對煙草產(chǎn)品商標所有權人使用商標附加的限定條件是在正常使用商標過程中，一般不會成為私權主體約定的條件。正是因為平裝措施對煙草產(chǎn)品商標使用產(chǎn)生的影響既不能以商標權的私權性質予以解釋，也不能以貿(mào)易慣例為由進行回應，所以，該措施可以被認定具有“特殊”性質。

綜上所述，澳大利亞煙草平裝措施已經(jīng)成為煙草產(chǎn)品商標所有權人使用商標過程中的特殊要求。但需要指出，“特殊要求”是一個中性的標準，本身不會必然引起違法性的發(fā)生，唯有和下面的適用要件相結合，才能做出一個最終的判斷。

（二）不得產(chǎn)生無理妨礙

根據(jù) 《牛津高階英漢雙解詞典》 （第7版），“無理妨礙 （unjustifiably encumbered）”中“無理”是指“無正當理由（no good reason）”而非“無理由（no reason）”，這就意味著“理由（reason）”并不必然排斥“無理”的存在，但“正當理由（good reason）”則必然是排斥了“無理”的存在。就“妨礙”而言，筆者認為可以將其與同樣會產(chǎn)生限制專有權效力的TRIPS協(xié)議第13條、第26條第2款與第30條中的“損害（prejudice）”進行比較說明。在“歐共體訴美國版權法爭端案”（WT/DS160）中，專家組根據(jù)《牛津英文詞典》解釋了“損害（prejudice）”的普通含義，即是指損失、危害或者傷害，將其與權益減損同等。①United States - Section 110(5) of the US Copyright Act. WT/DS160/R. 15 June 2000, paras.6.225.由此可見，損害是對行為后果的評估，而妨礙則是對行為過程的評估。所謂妨礙并不是以權利人的權益減損為必要要件，而是以權利主體行使權利過程中存在著“困難”作為必要要件。這種“困難”不是來自于私權主體之間的約定，也不是源自于權利的自身特性，而是本源于法律規(guī)定，是基于法律限制產(chǎn)生的“困難”。

就澳大利亞煙草平裝措施而言，首先，煙草產(chǎn)品商標權人因為平裝措施而不能依常態(tài)實施商標權的行之權利與禁之權利。根據(jù)平裝措施的要求，煙草產(chǎn)品商標權人不能自由地使用商標，例如，無權自行決定商標在商品外包裝上的位置，也必須忍受由于統(tǒng)一標準給商標顯著性特征帶來的減損。這種權利行使中的不自由既非煙草產(chǎn)品商標權人的自愿選擇，也非商標權自身的特性所帶來的必然后果，已經(jīng)構成TRIPS協(xié)議第20條的“妨礙”。其次，雖然有學者提出煙草平裝措施不能在一般利益保護與造型商標所有權人的私法利益保護之間達成一個公平的平衡，②Tanguy, de Haan. Plain Packaging: Expropriation and Disproportion [J], E.I.P.R. 2013, 35(9): 497～506.但筆者認為澳大利亞煙草平裝措施并沒有達到“無理”程度，理由如下：

第一，澳大利亞煙草平裝措施具有正當理由予以支持。根據(jù)澳大利亞代表介紹，在澳大利亞每日有300萬人吸煙，每年澳大利亞有超過1.5萬人因為吸煙死亡，吸煙每年給澳大利亞的社會和經(jīng)濟帶來超過315億澳元的損失。同時審閱的文獻資料顯示，煙草產(chǎn)品及其包裝平裝的要求有助于實現(xiàn)澳大利亞減少吸煙的目的。①Minutes Meeting. IP/C/M66, 2 September 2011, paras.177, 181.上述信息表明，澳大利亞煙草平裝措施在煙草產(chǎn)品給澳大利亞公眾形成嚴重健康威脅時，能夠起到減少吸煙、維護社會公眾健康的功能。這就意味著澳大利亞煙草平裝措施因為能夠保護公共健康，從而不僅符合了自然法中的“良法”理念，同時也具有了超越私法利益的價值性更高的公法利益的內(nèi)涵?！坝兄诒Ｗo公共健康”正是煙草平裝措施具有“正當性”的根本原因。②Bonadio Enrico. Bans and Restrictions on the Use of Trademarks and Consumers’Health [J], I.P.Q. 2014 (4): 326～345.

第二，分析TRIPS協(xié)議第20條中的正反兩個例子，可以發(fā)現(xiàn)WTO并不反對就商標使用附加特殊要求，只要這種特殊要求不會導致第三人強占商標權人的商譽即可。商標權是工商業(yè)標記權，其價值淵源不是在于商標本身的藝術性，而是在于商標背后的商事主體的商譽。這也是TRIPS協(xié)議第21條規(guī)定“不允許商標強制許可”的原因。具體到澳大利亞煙草平裝措施，此類措施既沒有許可其他主體自行使用煙草產(chǎn)品商標權人的商標，也沒有要求煙草產(chǎn)品商標權人的商標必須與其他商標共同使用，并沒有產(chǎn)生強占煙草產(chǎn)品商標權人商譽的效果。當被許可方的標記與許可方的標記相聯(lián)系時，許可方將會因為被許可方的行為承擔自己聲譽減損的風險，但澳大利亞煙草平裝措施只是就煙草產(chǎn)品商標單獨使用規(guī)定了強制性標準，其中，既沒有許可方也沒有被許可方。

第三，根據(jù)烏克蘭等WTO成員的表述，澳大利亞煙草平裝措施能夠混淆不同商標的煙草產(chǎn)品，換言之，由于不同的商標被規(guī)定了統(tǒng)一的標準，因而相互之間易于發(fā)生混淆。考慮到煙草產(chǎn)品對健康的危害性已經(jīng)是社會公眾的常識，且欠缺判斷力的未成年人又被拒絕購買香煙，結合煙草消費者對于自身健康天然的高度關注力，因此煙草消費者在選擇煙草產(chǎn)品時具有購買其他商品所沒有的注意力和理性。當煙草產(chǎn)品商標發(fā)生字體變小等情況時，消費者愿意付出更多的注意力識別商標，選購自己滿意的煙草產(chǎn)品。所以，不同的煙草產(chǎn)品商標因為被規(guī)定了一個統(tǒng)一標準而形成的混淆并非會造成部分WTO成員所宣稱的巨大不利影響。據(jù)此，可以認定澳大利亞煙草平裝措施已經(jīng)對煙草產(chǎn)品商標所有權人的權利行使構成了妨礙，但沒有達到無理的程度，所以澳大利亞煙草平裝措施并沒有構成TRIPS協(xié)議第20條的“無理妨礙”。

綜上所述，澳大利亞煙草平裝措施是對煙草產(chǎn)品商標權人的特殊要求，對煙草產(chǎn)品商標權人的權利行使構成妨礙，但沒有構成無理妨礙。因此，TRIPS協(xié)議第20條可以適用于澳大利亞煙草平裝措施。③需要指出的是，一旦DSB認定澳大利亞煙草平裝措施與TRIPS協(xié)議第20條相一致，就意味著多米尼加提出的“有害身體健康的商品都可以適用平裝措施”的擔憂并非杞人憂天，商標權國際保護制度也許將會因此發(fā)生重大變化，尤其會引發(fā)“非歧視”原則是否在商標權國際保護中存在以及如果存在則應當如何實施的應然性問題討論，只是這個問題并非本文闡述的內(nèi)容。

四、結語

商標限制使用在TRIPS協(xié)議締結之前就已經(jīng)存在，為諸多國家商標法所規(guī)定。WTO以TRIPS協(xié)議第20條承認了這個在先事實的合法性，但規(guī)定了嚴格的適用要件，表示出壓縮商標限制適用空間的態(tài)度。雖然中國《商標法》歷經(jīng)2001年和2013年兩次修正，但一直沒有對TRIPS協(xié)議第20條予以積極回應，不得不說這是一種遺憾，因為TRIPS協(xié)議第20條不僅對WTO成員規(guī)定了義務，同時也賦予了權利，這對中國有很大的啟示。中國政府應當充分利用TRIPS協(xié)議，盡可能地為國內(nèi)企業(yè)制訂商標戰(zhàn)略提供自由空間，增強國內(nèi)企業(yè)在國際貿(mào)易中的商標競爭力。譬如，面對澳大利亞煙草平裝措施給煙草行業(yè)帶來的巨大沖擊，中國政府可以依據(jù)TRIPS協(xié)議第20條修正國內(nèi)立法，從而對煙草產(chǎn)品商標使用進行規(guī)制，這樣不僅可以有效履行中國作為《煙草控制框架公約》簽署國所承擔的國際義務，也可以縮短國內(nèi)煙草企業(yè)適應煙草平裝措施的陣痛期，維持企業(yè)的競爭力。

（責任編輯：金孝柏）

Research on the Application of Article 20 of TRIPS: Based on Australian Plain Packaging for Tobacco Products

WANG Hong

Abstract:The Australian plain packaging measures could limit the right of the trademark’ s owner of tobacco products to use the trademark and some WTO members think these measures appear to be inconsistent with its obligations under the following provisions of the TRIPS Agreement, especially Article 20 of TRIPS. Article 20 of TRIPS may limit the right of the trademark’ s owner, and there are three applicable conditions, including“in the course of trade”,“special requirements”and“unjustifiably encumbered”. Although the Australian plain packaging measures may result in special requirements to the use of trademarks for tobacco products in the course of trade and encumber the use of trademarks for tobacco products, but the use of trademarks for tobacco products shouldn’ t be unjustifiably encumbered by these measures. Article 20 of TRIPS can apply to the Australian plain packaging measures.

Key words:Article 20 of TRIPS; trademark; plain packaging; special requirements; unjustifiably encumbered

基金項目：中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項基金項目“TRIPS協(xié)議中知識產(chǎn)權限制的適用領域及其限度研究”（項目編號：30920140132013）。

作者簡介：王鴻，南京大學法學院博士研究生，南京理工大學知識產(chǎn)權學院講師，研究方向：國際經(jīng)濟法、知識產(chǎn)權法。

中圖分類號：D996.1

文獻標識碼：A

文章編號：1006-1894（2016）01-0058-08