柴 靜

(重慶郵電大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400065)

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電子數(shù)據(jù)的證明力認(rèn)定研究

柴 靜

(重慶郵電大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400065)

伴隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的日益猖獗，電子數(shù)據(jù)式的證據(jù)已頻繁地出現(xiàn)在刑事訴訟活動(dòng)中，在我國(guó)立法上也引起了足夠的重視。但電子數(shù)據(jù)如何作為完整獨(dú)立的證據(jù)形式，怎樣來(lái)認(rèn)定它的證明力，讓其在定罪量刑時(shí)發(fā)揮應(yīng)有的作用，依然存在諸多困難。電子數(shù)據(jù)證明力的影響因素主要包括電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，其中真實(shí)性包括制作者真實(shí)、意思表示真實(shí)、載體的穩(wěn)定性對(duì)真實(shí)性的影響，關(guān)聯(lián)性包括關(guān)聯(lián)性的有無(wú)和關(guān)聯(lián)程度的大小。電子數(shù)據(jù)的認(rèn)定主要從真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性兩個(gè)方面展開(kāi)。

電子數(shù)據(jù)；證明力；影響因素；認(rèn)定

1 電子數(shù)據(jù)的概念及特征

1.1 電子數(shù)據(jù)的概念

2012年，新修訂的《刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)歸類為一種新的證據(jù)類型，結(jié)束了長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)電子數(shù)據(jù)歸類的爭(zhēng)議。但是，此次立法卻未對(duì)電子數(shù)據(jù)的定義給出明確規(guī)定，導(dǎo)致理論界對(duì)電子數(shù)據(jù)的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生偏差。電子數(shù)據(jù)，顧名思義是以電子數(shù)據(jù)形式存在的證據(jù)，具體是指以電子設(shè)備作為載體，以電子形式存在的用來(lái)查明案件事實(shí)的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)信息及其派生物。

1.2 電子數(shù)據(jù)的特征

電子數(shù)據(jù)是伴隨著電子設(shè)備的產(chǎn)生而出現(xiàn)的一種新類型的證據(jù)，與傳統(tǒng)證據(jù)相比主要有以下特征：無(wú)形性、依賴性、易破壞性以及可復(fù)制性等。

1.2.1 自身的無(wú)形性

電子數(shù)據(jù)的本質(zhì)是一堆無(wú)形的代碼，是看不見(jiàn)摸不著的。我們用肉眼看見(jiàn)的各種類型的電子數(shù)據(jù)，其實(shí)是經(jīng)過(guò)數(shù)字化處理而得到的。電子設(shè)備首先作為輸入設(shè)備以“0”和“1”這兩位代碼將相關(guān)信息輸入，然后再作為輸出設(shè)備將代碼轉(zhuǎn)化成人們需要的信息輸出，從而將無(wú)形的代碼轉(zhuǎn)化為有形的證據(jù)類型，這就是電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生的過(guò)程。因此，電子數(shù)據(jù)的存在本身是無(wú)形的，但是它卻發(fā)揮著自己特有的作用，是真實(shí)存在的。

1.2.2 對(duì)載體的依懶性

電子數(shù)據(jù)的依賴性主要表現(xiàn)在它的輸入、存儲(chǔ)和輸出都必須依賴相關(guān)的電子介質(zhì)，即載體。電子數(shù)據(jù)通過(guò)一定的輸入介質(zhì)輸入，存儲(chǔ)在一定的存儲(chǔ)介質(zhì)上，最后通過(guò)輸出介質(zhì)輸出，這一全過(guò)程都必須依賴特定的載體。脫離了載體，電子數(shù)據(jù)就無(wú)從產(chǎn)生，也談不上傳輸，更無(wú)法發(fā)揮其證明價(jià)值。電子數(shù)據(jù)的載體有多種類型，常見(jiàn)的載體主要有計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、光盤、U盤、硬盤、SD卡，等等。

1.2.3 易破壞性

電子數(shù)據(jù)的易破壞性主要表現(xiàn)在，電子數(shù)據(jù)很可能因?yàn)榄h(huán)境因素或人為因素而受到滅失、毀損、修改。這一特性將伴隨著電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生、傳輸、保全、運(yùn)用的全過(guò)程。一方面，電子數(shù)據(jù)過(guò)分依賴于電子介質(zhì)，只要電子介質(zhì)的環(huán)境發(fā)生變化，就會(huì)對(duì)電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生直接影響。比如因雷電、突然斷電而引發(fā)的硬盤故障以及其他原因引發(fā)的硬件故障都會(huì)造成電子數(shù)據(jù)的的丟失，而且這樣的丟失往往是不可逆的[1]。另一方面，一些高科技犯罪人員可能通過(guò)遠(yuǎn)程操控或網(wǎng)絡(luò)安全漏洞，對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行竊取、篡改、刪除等非法破壞。這些破壞一般都不留痕跡，很難被發(fā)現(xiàn)。除此以外，不規(guī)范的操作也會(huì)導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)被破壞，而且這種破壞是不可恢復(fù)的。因此，電子數(shù)據(jù)的收集過(guò)程必須十分謹(jǐn)慎。

1.2.4 可復(fù)制性

電子數(shù)據(jù)的可復(fù)制性是指電子數(shù)據(jù)可以無(wú)限制地進(jìn)行復(fù)制，并且與原件毫無(wú)差異。電子數(shù)據(jù)的可復(fù)制性，可謂是一把雙刃劍。一方面，電子數(shù)據(jù)的復(fù)制方便了對(duì)涉案證據(jù)的保存，能夠?yàn)樽C據(jù)交換階段提供一手資料，大大降低了證據(jù)保存的成本；另一方面，電子數(shù)據(jù)在復(fù)制過(guò)程中極易被篡改，制造出大量和原件不同的復(fù)制件，致使電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性受到影響，大大降低了原件的證明力。

2 電子數(shù)據(jù)的證明力及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

證據(jù)的證明力，是指證據(jù)事實(shí)對(duì)案件事實(shí)的作用及作用程度，它的含義包括兩個(gè)方面:一方面它反映了某種證據(jù)與案件主要事實(shí)之間的關(guān)系；另一方面它反映某項(xiàng)證據(jù)對(duì)待證事實(shí)產(chǎn)生證明作用的效果[2]。也就是說(shuō)，證據(jù)的證明力是指證據(jù)在證明案件事實(shí)過(guò)程中所起作用的大小，是對(duì)證據(jù)的事實(shí)要求，解決的是證據(jù)在待證事實(shí)上表現(xiàn)出來(lái)的證明強(qiáng)度的有無(wú)及大小的問(wèn)題。

電子數(shù)據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，有著鮮明的特性，它不像人證那樣繪聲繪色，也不像物證那樣擲地有聲，倒更像是一個(gè)虛無(wú)縹緲的幽靈[3]。這些特性使電子數(shù)據(jù)在證明力認(rèn)定上與傳統(tǒng)證據(jù)有很大區(qū)別，但是對(duì)其概念的影響不大。因此，根據(jù)傳統(tǒng)證據(jù)證明力的概念，可以推出電子數(shù)據(jù)證明力的概念，即指電子數(shù)據(jù)能否證明案件事實(shí)以及對(duì)案件事的證明程度。

在我國(guó)，證據(jù)必須具備三性即客觀真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性才能作為有效證據(jù)使用。其中合法性主要解決的是電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力問(wèn)題，客觀真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性主要解決的是電子數(shù)據(jù)的證明力問(wèn)題。因此，電子數(shù)據(jù)證明力的認(rèn)定主要從真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性展開(kāi)，具備真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性的電子數(shù)據(jù)具有完全證明力。真實(shí)性是指電子數(shù)據(jù)在任何時(shí)候都能保持制作者在最初制作電子數(shù)據(jù)時(shí)的真實(shí)意思表示。主要涉及兩個(gè)方面：制作者真實(shí)(電子數(shù)據(jù)確由特定的制作者所制作，而不是偽造的)，意思表示真實(shí)(電子數(shù)據(jù)反映了特定制作者的真實(shí)意圖和目的，不存在不符合其本意的篡改、刪除、添加等情形，也不存在欺詐、脅迫、重大誤解等情形)。關(guān)聯(lián)性是指電子數(shù)據(jù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度。

3 影響電子數(shù)據(jù)證明力之關(guān)鍵因素

3.1 真實(shí)性對(duì)電子數(shù)據(jù)證明力的影響

電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性直接決定了其證明力大小。如前文所述，電子數(shù)據(jù)的無(wú)形性、易破壞性、可復(fù)制性，都使得電子數(shù)據(jù)容易失真，從而影響其證明力。所以，保障電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性顯得尤為重要。電子數(shù)據(jù)真實(shí)性可以從以下幾個(gè)方面來(lái)把握：電子數(shù)據(jù)的制作者及其意思表示、電子數(shù)據(jù)的載體。

3.1.1 制作者對(duì)證明力的影響

制作者真實(shí)，即電子數(shù)據(jù)是真實(shí)存在的，而不是偽造的。電子數(shù)據(jù)具有證明力的先決條件是電子數(shù)據(jù)確實(shí)是由特定制作者所形成，即該制作者具有制作主體身份。任何電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生都離不開(kāi)一定的制作者，這是電子數(shù)據(jù)的構(gòu)成要件之一，也是電子數(shù)據(jù)真實(shí)不可缺少的要素之一。要想使電子數(shù)據(jù)具有證明力，必須證實(shí)該電子數(shù)據(jù)是由舉證者主張的制作者所制作的，而不是別人偽造的或者剛好是重名。例如行為人通過(guò)合法途徑或者相關(guān)的技術(shù)手段、黑客程序等獲取了電子郵箱的賬號(hào)和密碼，然后冒充電子郵箱的真實(shí)用戶進(jìn)行偽造給他人發(fā)送電子郵件，以達(dá)到犯罪的目的。這個(gè)案例中舉證者主張的被告是電子郵件的真實(shí)用戶，而實(shí)際制作并發(fā)送該電子郵件卻另有其人，也就是被告并非是電子郵件的真正制作者。那么，這份電子郵件的證明力就要另當(dāng)別論了。

3.1.2 意思表示對(duì)證明力的影響

電子數(shù)據(jù)要具備證明力，除了電子數(shù)據(jù)制作者真實(shí)外，還需要該電子數(shù)據(jù)的制作真實(shí)地反映了制作者的意思表示，這就要求制作者必須具有民事行為能力，制作過(guò)程中不存在欺詐、脅迫、重大誤解等情況，也不存在不符合制作者本意的刪除、添加、篡改等情形。首先，電子數(shù)據(jù)的制作者必須是我國(guó)民法規(guī)定的具有民事行為能力的人，不具有民事行為能力的人不能正確地表達(dá)其意思，所以其制作的電子數(shù)據(jù)證明力只能視情況進(jìn)行判斷。其次，電子數(shù)據(jù)必須由制作者出于真實(shí)意愿制作的，被別人欺詐、脅迫或者在重大誤解的情況下形成的電子數(shù)據(jù)的證明力視欺詐、脅迫、重大誤解的程度進(jìn)行判斷。第三，舉證者主張的電子數(shù)據(jù)必須和制作者最初制作的電子數(shù)據(jù)完全一致，只要發(fā)生改變就會(huì)影響其證明力。

3.1.3 載體對(duì)證明力的影響

追溯到證據(jù)的概念，所謂證據(jù)，并不是事實(shí)或者材料、信息，它只是客觀存在的存儲(chǔ)有待證事實(shí)信息的物質(zhì)載體，即存儲(chǔ)有待證事實(shí)留下的事實(shí)信息的物或者知悉待證事實(shí)信息因而在自己頭腦中記憶了這些事實(shí)信息的人[4]。簡(jiǎn)言之，證據(jù)由信息依附于存儲(chǔ)載體而生成，是內(nèi)容(信息)和形式(載體)的統(tǒng)一體[5]。具體到電子數(shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)是無(wú)法孤立存在的，必須依賴于相應(yīng)的存儲(chǔ)介質(zhì)——承載其信息的載體，電子數(shù)據(jù)應(yīng)該是信息和載體的統(tǒng)一體。電子數(shù)據(jù)外在表現(xiàn)形式的多樣性決定了其存儲(chǔ)介質(zhì)的多樣性，這些存儲(chǔ)介質(zhì)的穩(wěn)定性在很大程度上決定了電子數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性。電子數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)介質(zhì)對(duì)其證明力也有著根本性的影響。對(duì)于純粹由存儲(chǔ)介質(zhì)本身所產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)，只要存儲(chǔ)介質(zhì)本身不出現(xiàn)錯(cuò)誤，電子數(shù)據(jù)的證明力就有了可靠保障。如由計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)自身產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)，只要該系統(tǒng)沒(méi)有遭到非法侵入或者破壞，系統(tǒng)本身也未出現(xiàn)任何異常，其存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)的證明力就有了一定的保障。對(duì)于由人工錄入存儲(chǔ)介質(zhì)的電子數(shù)據(jù)，如電子郵件、手機(jī)短信等，其真實(shí)性除了受錄入人員的影響外，還取決于載體的穩(wěn)定性。

3.2 關(guān)聯(lián)性對(duì)電子數(shù)據(jù)證明力的影響

關(guān)聯(lián)性是指電子數(shù)據(jù)與待證事實(shí)有無(wú)相關(guān)性及相關(guān)程度的大小。英美法系中，法官的自由心證主要體現(xiàn)在關(guān)聯(lián)性的判斷上。我國(guó)目前雖然尚未確立自由心證制度，但是相關(guān)人員的個(gè)人因素仍然對(duì)關(guān)聯(lián)性有著很大影響，從而對(duì)電子數(shù)據(jù)證明力的判斷產(chǎn)生影響。影響電子數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)性的個(gè)人因素主要有：工作經(jīng)歷、生活環(huán)境、受教育程度、專業(yè)技能及個(gè)人喜好，等等[6]。相關(guān)人員可以分為兩種類型：一類是制作或者提供電子數(shù)據(jù)的人，如收集人員、提供人員與鑒定人員。例如，讓一個(gè)新入職的偵查人員收集證據(jù)，由于缺乏經(jīng)驗(yàn)在收集過(guò)程中遺漏了關(guān)鍵數(shù)據(jù)，造成這份電子數(shù)據(jù)的證明力較弱。另一類是電子數(shù)據(jù)的認(rèn)定主體，即審判人員，審判人員的自由心證將會(huì)對(duì)證明力產(chǎn)生至關(guān)重要的影響。

4 電子數(shù)據(jù)證明力的認(rèn)定

4.1 真實(shí)性認(rèn)定

4.1.1 制作者真實(shí)性的認(rèn)定

理論界對(duì)制作者真實(shí)性的認(rèn)定方法主要有自認(rèn)、推定、通過(guò)關(guān)聯(lián)證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定等。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，這些方法已經(jīng)落伍了。當(dāng)前對(duì)制作者真實(shí)性的認(rèn)定主要通過(guò)數(shù)字簽名。數(shù)字簽名技術(shù)是指網(wǎng)絡(luò)通信中身份鑒別、數(shù)據(jù)完整性認(rèn)證和抗否認(rèn)的技術(shù)，它要求簽名者發(fā)出簽名的消息后,就不能再否認(rèn)自己所簽發(fā)的消息，接收者能夠確認(rèn)或證實(shí)簽名者的簽名，但不能否認(rèn)[7]。因此，有數(shù)字簽名的電子數(shù)據(jù)，其制作者也一定是真實(shí)的。

4.1.2 意思表示真實(shí)性的認(rèn)定

制作者的意思表示真實(shí)，是指電子數(shù)據(jù)在生成之后一直保持生成之時(shí)的模樣，沒(méi)有遭受破壞、毀損、滅失。對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒定是辨別其真?zhèn)蔚淖钣行У霓k法之一，因?yàn)殡娮訑?shù)據(jù)產(chǎn)生于虛擬空間，與生俱來(lái)具有隱蔽性，以上幾種方法主要是針對(duì)傳統(tǒng)證據(jù)的，不能適應(yīng)電子數(shù)據(jù)的高科技特征。因此，從技術(shù)上尋求突破，由電子專家對(duì)其進(jìn)行鑒定就成為突破這類案件的一個(gè)兜底性方法。在判斷電子數(shù)據(jù)證明力時(shí)，一般采取的鑒定方法有數(shù)據(jù)來(lái)源分析、同一鑒定、真?zhèn)舞b定。數(shù)據(jù)來(lái)源分析指根據(jù)現(xiàn)有的材料和信息，確定特定文件、程序、代碼和其他數(shù)據(jù)信息的最初來(lái)源或者其來(lái)源路徑的技術(shù)。常見(jiàn)的數(shù)據(jù)來(lái)源分析技術(shù)包括文檔來(lái)源、郵件來(lái)源、數(shù)據(jù)包來(lái)源分析等[8]。數(shù)據(jù)來(lái)源分析技術(shù)一般用以發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的來(lái)源，從而查找電子數(shù)據(jù)的真正制作人。同一鑒定是指由委托人提供檢材和樣本，技術(shù)人員通過(guò)鑒定比較兩文件的代碼、信息等是否來(lái)源于同一客體，一般用來(lái)鑒定電子數(shù)據(jù)是否被刪除、增加、篡改。真?zhèn)舞b定顧名思義就是判斷電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的鑒定，通過(guò)分析影響電子數(shù)據(jù)的各種因素，結(jié)合案情綜合判斷其真實(shí)程度。

4.1.3 載體穩(wěn)定性的認(rèn)定

電子數(shù)據(jù)是一類脆弱的證據(jù)，很容易受到外界環(huán)境的影響，要想讓電子數(shù)據(jù)能夠真實(shí)、全面地反映案件事實(shí)，就必須保證電子數(shù)據(jù)的完整性。電子數(shù)據(jù)的完整性包括信息本身的完整性和載體的完整性兩個(gè)方面。信息本身的完整性是指電子數(shù)據(jù)生成之后沒(méi)有被篡改、破壞等，載體的完整性是指電子數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)介質(zhì)沒(méi)有被非法侵入或者遭受破壞。載體的穩(wěn)定性，直接影響電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性。所以，在固定電子數(shù)據(jù)之前，應(yīng)該對(duì)載體進(jìn)行格式化并進(jìn)行殺毒。固定電子數(shù)據(jù)后，應(yīng)該及時(shí)采取保護(hù)措施，以防對(duì)電子數(shù)據(jù)造成損害。

4.2 關(guān)聯(lián)性認(rèn)定

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，即證據(jù)的相關(guān)性，指證據(jù)與待證事實(shí)間存在的客觀聯(lián)系。電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性和傳統(tǒng)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性相比，并無(wú)特殊性。關(guān)于電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性，目前還主要是透過(guò)自由心證進(jìn)行認(rèn)定，取決于法官的辦案經(jīng)驗(yàn)、生活常識(shí)、邏輯思維以及對(duì)案件整體情況的認(rèn)知程度。然而，這里的自由心證并非不受任何限制。對(duì)于如何合理限制自由心證以及如何指導(dǎo)法官進(jìn)行心證，我國(guó)相關(guān)的立法和理論還有所欠缺。對(duì)此，可以借鑒英美法系的證據(jù)規(guī)則，結(jié)合我國(guó)的立法和實(shí)踐，在電子數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)性的確認(rèn)過(guò)程中采用一種指導(dǎo)性的立法。諸如直接電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性大于間接電子數(shù)據(jù)；性能保持完整的電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性大于被破壞的電子數(shù)據(jù)。這些立法的運(yùn)用也并非一成不變的，要根據(jù)具體案情進(jìn)行具體判斷。

總之，電子數(shù)據(jù)效力的發(fā)揮依賴于電子數(shù)據(jù)證明力的確認(rèn)，只有具有證明力的電子數(shù)據(jù)才能作為定案依據(jù)。因此，電子數(shù)據(jù)證明力的認(rèn)定是當(dāng)下亟需解決的問(wèn)題。關(guān)于電子數(shù)據(jù)證明力的認(rèn)定，應(yīng)該從真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性方面進(jìn)行全面的認(rèn)定，以法官的自由心證為主，以相關(guān)的認(rèn)定規(guī)則和指導(dǎo)性立法為輔。

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責(zé)任編輯：盧宏業(yè)

10.3969/j.issn.1674-6341.2016.06.026

2016-09-17

柴靜(1990—)，女，甘肅武威人，在讀碩士研究生。研究方向：訴訟法、刑事法。

DF713

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1674-6341(2016)06-0064-03