□文/李　瀟

（天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院　天津）

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對(duì)新《廣告法》中廣告代言的思考

□文/李瀟

（天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院天津）

［提要］雖然新《廣告法》首次將廣告代言人納入法律規(guī)制的范圍，但關(guān)于廣告代言此次修訂仍有很多問(wèn)題尚未明確。此文提出新《廣告法》中的廣告代言人名為“廣告代言人”實(shí)為“廣告薦證者”，代言類廣告與普通廣告的區(qū)別在于其自身的“薦證性”，兒童不得做廣告代言人但可以做廣告表演者。

關(guān)鍵詞：廣告法；廣告代言廣告薦證

收錄日期：2015年12月2日

新《廣告法》正式實(shí)施以來(lái)確實(shí)產(chǎn)生了諸多積極影響，如明星代言廣告更加的謹(jǐn)慎，各大媒體也紛紛撤掉了兒童代言的廣告，男星也不敢再代言女性用品廣告了。這些積極的變化無(wú)疑反映了新《廣告法》的成就，但此次修訂仍有很多問(wèn)題尚未明確。

一、廣告代言人名為“廣告代言人”實(shí)為“廣告薦證者”

在這次《廣告法》修訂過(guò)程中，關(guān)于廣告代言人的概念表述，先后經(jīng)歷了“其他廣告參與者—廣告薦證人—廣告代言人”的演變歷程，至于第一種表述由于其內(nèi)涵過(guò)于寬泛，無(wú)法準(zhǔn)確定義廣告代言人這一概念，筆者在此不做過(guò)多討論。學(xué)界爭(zhēng)論最大的是后兩個(gè)概念，二者在內(nèi)涵上既有聯(lián)系又有區(qū)別，雖然新《廣告法》最終統(tǒng)一采用了“廣告代言人”這一概念，但從法律條款的實(shí)體內(nèi)容來(lái)看，新法中的“廣告代言人”有點(diǎn)名不副實(shí)。法律適用過(guò)程中必須澄清具體條款的實(shí)際所指，才能避免出現(xiàn)邏輯錯(cuò)誤，以下將做出具體說(shuō)明：

廣告薦證人是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)使用的一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)《行政院公平交易委員會(huì)對(duì)于薦證廣告之規(guī)范說(shuō)明》的解釋，薦證類廣告就是指“任何以廣告主以外之他人，在廣告中以言詞或其他方式反映其對(duì)商品或服務(wù)之意見(jiàn)信賴發(fā)現(xiàn)或親身體驗(yàn)結(jié)果，制播而成的廣告”。美國(guó)2009年10月5日修訂的《廣告薦證指南》也對(duì)薦證一詞作了明確的界定：薦證是指薦證人的行為可能使消費(fèi)者認(rèn)為反映了廣告主以外的其他人的意見(jiàn)、信賴、發(fā)現(xiàn)或者親身體驗(yàn)的任何廣告信息，包括個(gè)人的口頭陳述、示范、署名、簽章、肖像以及其他的能夠確定個(gè)人身份的特征或者組織的名稱、印章等。據(jù)此可知，廣告薦證人的特點(diǎn)在于，使消費(fèi)者認(rèn)為其在廣告中表達(dá)了對(duì)廣告主的產(chǎn)品與服務(wù)的個(gè)人看法，即向消費(fèi)者推薦該產(chǎn)品或向消費(fèi)者證明該產(chǎn)品符合廣告宣稱的效果。

一般意義上的廣告代言人的內(nèi)涵要比廣告薦證人寬泛，廣告代言人一般又稱為品牌代言人或者品牌形象大使，甚至代表著一個(gè)企業(yè)的企業(yè)文化。現(xiàn)代營(yíng)銷之父飛利浦·科特勒有句話能很好的詮釋廣告代言人在現(xiàn)代企業(yè)營(yíng)銷中的作用，他說(shuō)：“在注意力經(jīng)濟(jì)時(shí)代，誰(shuí)能夠抓住消費(fèi)者的眼球，誰(shuí)就擁有了消費(fèi)市場(chǎng)的先決權(quán)，而廣告代言人就是那個(gè)能吸引眼球的人?！币话阋饬x的廣告代言人除了發(fā)揮推薦作用和證明作用外，還包括僅僅作為一般的表演者出現(xiàn)在廣告中的個(gè)人或團(tuán)體。

從學(xué)界對(duì)廣告代言的分類上來(lái)看廣告代言的內(nèi)涵也要廣于廣告薦證。廣告代言人按照其在廣告中的作用可分為：（1）背景烘托類的代言。此類代言在廣告中只是起到襯托廣告故事背景的效果并沒(méi)有在廣告中表達(dá)自己的看法與意見(jiàn)。消費(fèi)者也當(dāng)然地認(rèn)為其只是單純地完成廣告主交代的表演任務(wù)，并沒(méi)有推薦證明含義的流露；（2）推薦或勸說(shuō)類代言，此類廣告代言是通過(guò)代言人的言行向廣告接受者傳達(dá)其個(gè)人對(duì)該產(chǎn)品或服務(wù)的喜愛(ài)，以推薦或勸說(shuō)潛在的消費(fèi)者購(gòu)買該產(chǎn)品或服務(wù)；（3）證明或鑒別類的代言，該類代言人往往具有專業(yè)的技能或是某領(lǐng)域的專家，其在廣告中發(fā)表對(duì)該產(chǎn)品的看法更能使消費(fèi)者信服?；蛘咂洳扇‖F(xiàn)場(chǎng)實(shí)驗(yàn)的方式，以實(shí)驗(yàn)結(jié)果向廣告受眾推薦其產(chǎn)品。此種做法在某些洗衣、洗發(fā)品牌的廣告中非常常見(jiàn)。因此，可以看出廣告代言人與廣告薦證人的區(qū)別，主要在于是否涵蓋背景烘托類代言。

那么，新《廣告法》中廣告代言人究竟指的是一般意義上的廣告代言人，還是僅指廣告薦證人呢？筆者認(rèn)為雖然新《廣告法》最后統(tǒng)一使用廣告代言人這一表述但其實(shí)際所指仍為廣告薦證者。這一點(diǎn)我們可以從新《廣告法》大量的實(shí)體內(nèi)容中得以證實(shí)。如新《廣告法》第二條第五款關(guān)于廣告代言人概念的界定：“本法所稱廣告代言人是指除廣告主以外的在廣告中以自己的名義或形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦證明的自然人、法人或其他組織。”我們知道法律規(guī)制的對(duì)象是人的行為，新《廣告法》對(duì)廣告代言人的表述正是突出了其在廣告中的推薦證明行為。而從后續(xù)制度設(shè)計(jì)來(lái)看，不論是有關(guān)廣告代言人行為規(guī)范設(shè)定的《廣告法》第三十八條：“廣告代言人在廣告中對(duì)商品或服務(wù)作推薦證明應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)……”，還是第十六條第四項(xiàng)：“醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有下列內(nèi)容：利用廣告代言人做推薦、證明”；還是第十八條第五項(xiàng)：“保健食品廣告不得含有下列內(nèi)容：利用廣告代言人作推薦、證明?！蔽覀兌伎梢钥闯鲂隆稄V告法》所要調(diào)整的實(shí)際上正是推薦型和證明型代言，即所謂的“薦證廣告”。所以在此筆者提出要將此處的“廣告代言”區(qū)別于日常用語(yǔ)中的“廣告代言”，不能片面的認(rèn)為某人出現(xiàn)在某廣告中，他就理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖欠梢饬x上的廣告代言人，只有在其為廣告中有推薦或證明的行為時(shí)他才是法律意義的廣告代言人。

二、代言類廣告與普通廣告界分

如上所述，代言類廣告與普通廣告最大的區(qū)別在于該類廣告的代言人（以下稱之為廣告薦證人）在廣告中表達(dá)了自己對(duì)該產(chǎn)品的看法，而普通的廣告代言人在廣告中只是起到了背景提示作用或者是吸引眼球的作用，并沒(méi)有在廣告中表達(dá)對(duì)該產(chǎn)品的看法。那么是否具有“薦證性”將成為我們區(qū)分二者的關(guān)鍵。

我們知道不論是推薦還是證明都屬于廣告代言人意思表示的范疇。根據(jù)民法理論通說(shuō)，意思表示的要素有二：第一，內(nèi)心意思；第二，表示行為。而表示行為的方式又有兩種，包括：明示（以文字、語(yǔ)言或特定符號(hào)表明內(nèi)心意思）；推定的方式（以特定行為表明內(nèi)心意思）。根據(jù)表示行為的兩種表現(xiàn)形式筆者嘗試將廣告代言分為明示型薦證與推定型薦證。

明示型薦證顧名思義指的是廣告代言人通過(guò)語(yǔ)言或文字等方式明確地對(duì)廣告中的產(chǎn)品進(jìn)行推薦或證明。如某著名男演員代言的云南白藥牙膏廣告。廣告中男演員這樣描述：人到中年名利看淡了，健康看重了，選一只好牙膏，多一份健康保障，云南白藥牙膏，國(guó)家保密配方，讓健康的口腔享受健康的快樂(lè)。顯然該演員明確地向大家表達(dá)了自己對(duì)云南白藥牙膏看法，是典型明示型薦證。這種薦證型的廣告與普通廣告區(qū)分起來(lái)難度并不大，只要在廣告中找到某某產(chǎn)品很好、我信賴、我們一直用它，這類溢美之詞就很好確定其薦證性。

有學(xué)者提出如果廣告中的代言人并非公眾人物，我們可否用推定的方式判斷該行為的薦證性呢？這個(gè)問(wèn)題涉及到了薦證類廣告判斷標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，學(xué)界對(duì)此存在著客觀說(shuō)與主觀說(shuō)的分歧?？陀^說(shuō)認(rèn)為判斷廣告代言人的薦證性要看廣告代言人是否有推薦證明的行為，包括口頭語(yǔ)言與肢體語(yǔ)言。按照該學(xué)說(shuō)，無(wú)論該廣告的代言人是體育明星劉某還是普通群眾，都不能判定該廣告代言人存在薦證行為；另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是主觀標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)是從保護(hù)消費(fèi)者的角度出發(fā)的，它主張以一個(gè)普通消費(fèi)者的眼光來(lái)判定代言人的行為是否具有薦證性，即普通消費(fèi)者認(rèn)為該代言人的行為反映了該代言人的個(gè)人的意見(jiàn)與觀點(diǎn)就可以認(rèn)定為薦證行為。以上的廣告案例中劉某作為一名專業(yè)的田徑運(yùn)動(dòng)員，穿著耐克鞋跑步，同時(shí)在比賽中也穿著該公司的鞋進(jìn)行比賽。普通消費(fèi)者很容易將劉某對(duì)跑步的專業(yè)性與耐克鞋的專業(yè)性相聯(lián)系，劉某無(wú)形中在廣告中為該廣告進(jìn)行了推薦、證明。若將劉某換成普通跑步愛(ài)好者，很難使消費(fèi)者產(chǎn)生類似的聯(lián)想，普通消費(fèi)者也很難將普通跑步愛(ài)好者的行為貼上薦證的標(biāo)簽。筆者認(rèn)為兩種觀點(diǎn)各有利弊，客觀說(shuō)最大的好處在于薦證性的判斷相對(duì)直觀，只要廣告代言人存在著推薦證明的言語(yǔ)或行為就認(rèn)為其行為的薦證性。缺點(diǎn)在于過(guò)于的簡(jiǎn)單粗暴，對(duì)廣告薦證性的認(rèn)識(shí)往往也浮于表面并沒(méi)有具體的考慮廣告代言人的行為對(duì)廣告受眾產(chǎn)生的影響。筆者比較贊同主觀說(shuō)的觀點(diǎn)，該理論從消費(fèi)者的主觀感受出發(fā)，以普通消費(fèi)者的眼光來(lái)看待廣告代言的薦證性，更加具有科學(xué)性與合理性。畢竟廣告主投入大量的資金就是希望廣告能夠吸引更多的消費(fèi)者了解其產(chǎn)品進(jìn)而促成消費(fèi)的。

根據(jù)社會(huì)心理學(xué)家的來(lái)源模式理論廣告，薦證之所以能取得一定的效果在于來(lái)源信息的可信度與吸引度。信息來(lái)源可信度的關(guān)鍵兩個(gè)因素是專業(yè)資質(zhì)和信任度。信息來(lái)源如果具有足夠的專業(yè)資質(zhì)和可信度，受眾就可以接受、認(rèn)可這個(gè)信息。研究表明，受眾的接受度與信息來(lái)源專業(yè)資質(zhì)的高低以及自己知識(shí)的高低有關(guān)。受眾如果發(fā)現(xiàn)信息來(lái)源于在某個(gè)問(wèn)題上比自己具有更深廣知識(shí)的人士時(shí)，就很容易接受該信息。來(lái)源可信性理論認(rèn)為，廣告說(shuō)服是通過(guò)將薦證者的證言轉(zhuǎn)化為受眾自己觀點(diǎn)的過(guò)程完成的。當(dāng)受眾發(fā)現(xiàn)信息來(lái)源的可信度和專業(yè)資質(zhì)是可接受的，他們會(huì)認(rèn)為該信息是客觀的、正確的并加以接受，這時(shí)受眾會(huì)把該信息融合到自己的信息中去。當(dāng)然主觀說(shuō)也并不完美，由于其關(guān)鍵在于探究消費(fèi)者的內(nèi)心意識(shí)，這使得對(duì)廣告代言行為的薦證性的認(rèn)定變得異常復(fù)雜。筆者建議將兩種認(rèn)定方式做一個(gè)結(jié)合，在一般情況下優(yōu)先適用客觀標(biāo)準(zhǔn)，采用客觀標(biāo)準(zhǔn)能很好解決問(wèn)題時(shí)就不再適用主觀標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)適用客觀標(biāo)準(zhǔn)不能很好的判斷薦證性時(shí)，才適用主觀標(biāo)準(zhǔn)。

三、對(duì)“禁止兒童代言”的理解

新《廣告法》第三十八條規(guī)定：“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人，不得為其未使用國(guó)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦證明?！痹S多媒體與部分學(xué)者將該條款理解為不滿10周歲的兒童不得代言廣告，包括作為背景形象出現(xiàn)在廣告中，筆者認(rèn)為此種理解僅僅局限于文義解釋的層面，并沒(méi)有探究立法者的立法本意。“禁止兒童代言”主要考慮的是在我國(guó)14歲以下兒童作為無(wú)民事行為能力人無(wú)論其心智還是生活經(jīng)驗(yàn)較成年人都有一定的欠缺，他們無(wú)法辨識(shí)自己的行為產(chǎn)生的后果，因此很容易成為廣告主斂財(cái)?shù)墓ぞ?。同時(shí)，由于其對(duì)自己薦證行為也不承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，《廣告法》不能對(duì)其追責(zé)。但禁止其代言并非等于禁止其出現(xiàn)在廣告中，正如筆者之前對(duì)廣告代言的闡述，廣告代言的關(guān)鍵在于代言人對(duì)廣告中的產(chǎn)品或服務(wù)的推薦和證明行為，據(jù)此只要該兒童沒(méi)有薦證行為，就不應(yīng)禁止其參與到廣告活動(dòng)中。而且從體系解釋的角度來(lái)看，新《廣告法》第三十三條規(guī)定，在廣告中“使用無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義或者形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護(hù)人的書面同意?！边@里顯然允許未成年人出現(xiàn)在廣告中，只是需要征得監(jiān)護(hù)人的同意。若將新《廣告法》第三十八條理解為禁止未滿10周歲不得做廣告將會(huì)導(dǎo)致《廣告法》在體系上的邏輯沖突。因此我們明確法律并不禁止不滿10周歲的未成人出現(xiàn)在廣告中，只是其不能作為廣告薦證者在廣告中為產(chǎn)品做推薦證明。

主要參考文獻(xiàn)：

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中圖分類號(hào)：D9

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