張彩云

（濰坊學院，山東 濰坊 261061）

我國涉外民事訴訟程序相關問題解析
——兼評《解釋》涉外民事訴訟程序特別規(guī)定

張彩云

（濰坊學院，山東 濰坊 261061）

2015年2月4日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》對于涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定進行了規(guī)范和完善。結合該《解釋》中涉外民事訴訟程序特別規(guī)定的內容，本文對于民事訴訟中涉外民事案件的界定、不方便法院管轄的適用、協(xié)議管轄和管轄權異議存在的問題及調解書與判決書的轉換等內容進行歸納評析，并對其存在的問題提出進一步完善的建議。

涉外民事訴訟程序；涉外民事案件；協(xié)議管轄；不方便法院；管轄權異議

涉外民事訴訟程序是處理涉外民事案件所適用的特別程序。由于涉外民事訴訟程序涉及到國家主權，所以在管轄、送達、取證、代理、適用法律及執(zhí)行等方面與國內民事訴訟程序具有諸多不同之處，我國民事訴訟法第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”第二十三章—二十七章共二十五條（第二百五十九條—二百八十四條）分別對于一般原則、管轄、送達、期間、仲裁及司法協(xié)助作出了規(guī)定。最高人民法院2015年1月30日公布的“關于適用《民事訴訟法》的解釋”（以下簡稱《解釋》）第二十二章共三十條（第五百二十二條至第五百五十一條）“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”分別對于涉外民事案件的定義、管轄、送達、仲裁及司法協(xié)助等進行了較全面的規(guī)定，為法院正確適用涉外民事訴訟程序，妥善處理涉外案件，進一步擴大對外交流、促進經濟發(fā)展、提供了有力的法律保障。

本文在對《解釋》中涉外民事訴訟程序特別規(guī)定的內容進行分析歸納的基礎上，針對涉外民事案件的界定、不方便管轄、協(xié)議管轄及管轄權異議等內容進行了歸納評析，并對其存在的問題提出了進一步完善的建議。

一、對《解釋》第五百二十二條“涉外民事案件”界定的評析

只有“涉外民事案件”才適用涉外民事訴訟程序，因而只有對“涉外民事案件”進行正確定義，方能公正適用民事訴訟程序?！督忉尅返谖灏俣l對于“涉外民事案件”進行了明確定義。該條規(guī)定，有下列情形之一，人民法院可以認定為涉外民事案件：(1)當事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織的；(2)當事人一方或者雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外的；(3)標的物在中華人民共和國領域外的；(4)產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外的；(5)可以認定為涉外民事案件的其他情形。

（一）《解釋》第五百二十二條與以往司法解釋的比較

《解釋》第五百二十二條對“涉外民事案件”的界定標準，主要是從民事法律關系的主體、客體、法律事實三要素進行考量，只要其中一個要素涉外，即可以認定為“涉外民事關系”或者訴訟中的“涉外民事案件”。這與我國最高法院2012年12月28日“關于適用《涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（以下簡稱《涉外解釋》第一條對于涉外民事關系的認定、1992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《1992解釋》）第三百零四條對“涉外因素”構成的規(guī)定及1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則解釋》）第一百七十八條對于“涉外民事關系”的認定標準基本保持了一致。

但隨著我國對外交流的進一步發(fā)展和涉外民事糾紛的增多，上述司法解釋在某些方面凸顯出了不足，所以《解釋》第五百二十二條對于“涉外民事案件”的界定，在上述司法解釋的基礎上進行了進一步的完善，主要體現(xiàn)在：

1.《解釋》第五百二十二條明確界定了涉外民事訴訟主體的范圍?！督忉尅穼ι嫱饷袷略V訟主體范圍的界定與《1992解釋》保持了一致，即“當事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織”，但《解釋》與《涉外解釋》及《民法通則司法解釋》比較則相對寬泛?！渡嫱饨忉尅返谝粭l（一）認定的涉外民事關系的主體為“當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人”?！督忉尅返谖灏俣l與《涉外解釋》第一條相比：

第一，《解釋》第五百二十二條不再使用“公民”和“法人”，人既包括自然人，也包括企業(yè)或者組織，區(qū)別于《涉外解釋》第1條中的“外國公民”、“外國法人”；第二，《解釋》第五百二十二條中的“外國企業(yè)”，既包括外國企業(yè)法人，也包括不具有企業(yè)法人資格的非法人企業(yè)，較《涉外解釋》中的“外國法人或者其他組織”明顯擴大了涉外民事主體的范圍；第三，《解釋》第五百二十二條中的“組織”，區(qū)別于《涉外解釋》第1條中的“其他組織”。

2.將“經常居所地”作為涉外地域因素予以明確規(guī)定是《解釋》的一個亮點，與《涉外解釋》保持了一致。相對于《1992解釋》第三百零四條和《民法通則司法解釋》第一百七十八條，《解釋》第五百二十二條第(二)項“當事人一方或者雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外的”系新增條款，該條款不僅考慮了國籍或者注冊地因素，更重要的是注重了“經常居所地”因素。這一規(guī)定充分適應了全球發(fā)展的新趨勢，尤其對于廣大華僑利益的保護是有益的，這與《涉外解釋》完全一致。

3.《解釋》第五百二十二條（二、三、四）項將《1992解釋》第三百零四條和《民法通則司法解釋》第一百七十八條中的“外國”這一表述變更為“中華人民共和國領域外”更為合理，與《涉外解釋》第一條（二、三、四）保持了完全一致?！巴鈬辈⒉话ü差I域，而“中華人民共和國領域外”則既包括外國領域，也包括公共領域。

4.《解釋》第五百二十二條第(五)項“可以認定為涉外民事案件的其他情形”為兜底條款。該條款相對于《1992解釋》三百零四條和《民法通則司法解釋》一百七十八條系新增條款，彌補了三要素中未涉及到的涉外因素的不足，該條款與《涉外解釋》第一條第（五）項保持了一致，為繼續(xù)擴展涉外民事案件的范圍留出了空間，即保證法律規(guī)則適用的確定性、可預見性與便捷性，同時又增強適用的靈活性，避免了“法律關系要素說”固有的缺陷。

（二）《解釋》五百二十二條的不足及完善

1.《解釋》盡管將“經常居所地”作為涉外地域因素予以明確規(guī)定，但對于何為“經常居所地”，《解釋》并沒有規(guī)定。筆者認為《解釋》五百二十二條中的“經常居所地”與民事訴訟法第二十一條、二十二條及《解釋》第四條中的“公民經常居住地”并非同一概念?！督忉尅返谖灏俣l中的“經常居所地”應當根據《涉外解釋》第十五條的規(guī)定界定，即“自然人在涉外民事關系產生或者變更、終止時已經連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認定為涉外民事關系法律適用法規(guī)定的自然人的經常居所地，但就醫(yī)、勞務派遣、公務等情形除外?！?/p>

2.《解釋》第五百二十二條欠缺合理的制約措施?！督忉尅返谖灏俣l（五）通過創(chuàng)造性地規(guī)定兜底條款，賦予法官自由裁量權，實現(xiàn)了較大的靈活性。但第五項賦予法官自由裁量權，未加任何限制，此種不加限制的自由裁量權在司法實踐中的很可能被濫用。所以，建議增加自由裁量權行使的適當標準，規(guī)定排除條款，以增強自由裁量權的實際操作性，以更好地實現(xiàn)確定性與靈活性《解釋》第五百二十二條中的“外國企業(yè)”，既包括外國企業(yè)法人，也包括不具有企業(yè)法人資格的非法人企業(yè)，較《涉外解釋》中的“外國法人或者其他組織的共生，最大程度實現(xiàn)實體公正與程序公正。

3.建議明確界定“外國企業(yè)”和“組織”?！督忉尅返谖灏俣l中盡管未使用《涉外解釋》中的“外國法人或者其他組織”，而 使用了“外國企業(yè)”和“組織”。但對于該“外國企業(yè)”和“組織”并未明確界定。1991年4月9日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過的《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第二條第二款的規(guī)定“本法所稱外國企業(yè)，是指在中國境內設立機構、場所，從事生產、經營和雖未設立機構、場所，而有來源于中國境內所得的外國公司、企業(yè)和其他經濟組織。”但該法是從外國納稅主體角度定義的外國企業(yè)，而非民事訴訟主體的外國企業(yè)。筆者認為，該“外國企業(yè)”包括外國法人企業(yè)和外國非法人企業(yè)，非法人企業(yè)則應按照《解釋》第五十二條中規(guī)定的其他組織所包括的企業(yè)及分支機構予以界定。

筆者認為《解釋》第五百二十二條中的“組織”，并非是指非法人企業(yè)的其他組織，應當是指國際組織。但建議對于國際組織的予以界定，并排除其不能作為民事案件主體的情形。

4.建議將外國國家列為涉外民事案件主體。國家作為民事主體固然有其特殊之處，如享有法人和自然人所不能享有的特殊的權利能力、國家的民事主體地位由立法程序決定、國家作為民事主體在國際民商事活動中享有豁免權等。但這并不妨礙國家可以作為民事案件主體的事實。因而，建議在概括規(guī)定國家可以作為民事案件主體的基礎上，明確列舉國家不能作為民事案件主體的情形。以使民事涉外案件主體更加完善。

二、關于“調解書”可以改為“判決書”問題

《解釋》第五百三十條“涉外民事訴訟中，經調解雙方達成協(xié)議，應當制發(fā)調解書。當事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)議的內容制作判決書送達當事人?！痹摋l繼續(xù)保留了1992年《司法解釋》的內容。該條內容在民事訴訟法條文中并沒有體現(xiàn)，盡在《解釋》的國內程序中也未有相關的規(guī)定，僅是對于涉外民事案件適用的特別規(guī)定。筆者認為，該條文從表面上看，具有較大的靈活性，而且有調解書是否轉變?yōu)榕袥Q書，完全遵循了當事人自愿原則。但該條文不僅可操作性差，而且主要是將判決書等同于調解書。民事調解書與判決書是有區(qū)別的：首先，解決糾紛的方式不同。民事調解書反映的是人民法院依法進行調解，促成雙方當事人自愿、合法地達成協(xié)議的內容;民事判決書反映的則是人民法院依法以判決的形式解決糾紛的內容。其次，體現(xiàn)的意志不同。民事調解書在合法的前提下，主要體現(xiàn)了雙方當事人的意志，是人民法院依法對雙方當事人自愿達成的協(xié)議的確認;民事判決書則體現(xiàn)了人民法院的意志即國家的意志。再次，發(fā)生法律效力的時間不同。民事調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力;而第一審民事判決書只有在上訴期過后，當事人不上訴的情況下才發(fā)生法律效力?？梢妰烧叩膮^(qū)別很大。如果涉外民事訴訟中，經調解雙方達成協(xié)議，依協(xié)議的內容制作的判決書，必然不能體現(xiàn)出國家的意志，不僅會導致民事訴訟程序的不規(guī)范性、不嚴肅性，并且使判決書失去其權威性。所以，建議將該條文刪除或者對于“調解書”改為“判決書”做出必要的限制。

三、協(xié)議選擇管轄問題

2012年8月31日修改后的《民事訴訟法》將國內協(xié)議管轄制度與涉外協(xié)議管轄制度進行了合并統(tǒng)一為第三十四條：“合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。《解釋》第五百三十一條則將統(tǒng)一后協(xié)議管轄予以分離，對于涉外協(xié)議管轄進行專門規(guī)定，即“涉外合同或者其他財產權益糾紛的當事人，可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地、侵權行為地等與爭議有實際聯(lián)系地點的外國法院管轄?！薄督忉尅返谖灏偃粭l與《民事訴訟法》第三十四條相比兩點不同：一是列舉的可以選擇的連接點增加了“侵權行為地”；二是規(guī)定涉外案件的當事人可以選擇的管轄法院為外國法院。該“外國法院”區(qū)別于《民事訴訟法》第三十四條中的“人民法院”?！叭嗣穹ㄔ骸笔俏覈袷略V訟法的特有名詞，即“人民法院”即為中國法院。

依據《民事訴訟法》第三十四條的規(guī)定，無論是國內民事案件還是涉外民事案件，當事人協(xié)議選擇管轄法院只能與之有實際聯(lián)系的中國法院。從維護我國國家主權和我國當事人的合法權益及方便我國當事人進行訴訟方面，《民事訴訟法》第三十四條具有重要的意義。然而，《解釋》第五百三十一條則將“人民法院”改為“外國法院”，意味著我國法院認可當事人協(xié)議選擇外國法院審理案件，如有此約定，當一方當事人再向我國法院起訴時，法院將不予受理。如此改變特別令人困惑和費解，對于涉外民事案件協(xié)議管轄，《解釋》第五百三十一條如此規(guī)定究竟是司法解釋的倒退，還是有意不受理涉外協(xié)議管轄案件？難以理解其目的和用意。就通常意義而言，在國際交往的日益頻繁的今天，立法退縮的可能性較小。筆者建議，進一步完善司法解釋或者民事訴訟法，對于涉外協(xié)議管轄案件，可選擇任何有實際聯(lián)系的人民法院和外國法院。

四、關于不方便管轄原則在《解釋》中的運用問題

起源于1610年的蘇格蘭，盛行于英美法系國家的不方便法院原則，對于解決國際民事管轄權沖突，方便當事人訴訟，減輕法院負擔及促進國際合作與禮讓具有重要意義。國際民事訴訟中的不方便原則，是指一國法院根據其國內法或有關國際條約的規(guī)定，對國際民事案件有管轄權，出于便利和公正的目的，拒絕或者放棄本應行使的管轄權而有其更適合更方便的法院行使管轄權的一項原則。

長期以來，我國民事訴訟法立法中并未采納該原則，但在我國法院涉外審判實踐中，較長時間以來已在探討該理論的運用。2005年12月26日全國涉外商事海事審判工作會議紀要中，便對不方便法院的原則進行了規(guī)定，對于符合七種條件的案件法院應該可以認定為不方便法院，不予行使管轄權?！督忉尅返谖灏偃l基本上對于上述紀要中相關內容予以認可?！督忉尅返谖灏偃l把我國不方便法院原則適用條件整合為6個方面，即涉外民事案件同時符合下列情形的，法院可以裁定駁回原告的起訴，告知其向更方便的外國法院提起訴訟：（1）被告提出案件應由更方便外國法院管轄的請求，或者提出管轄異議；（2）當事人之間不存在選擇中國法院管轄的協(xié)議；（3）案件不屬于中國法院專屬管轄；（4）案件不涉及中國國家、公民、法人或者其他組織的利益；（5）案件爭議的主要事實不是發(fā)生在中國境內，且案件不適用中國法律，人民法院審理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；（6）外國法院對案件享有管轄權，且審理該案件更加方便?！督忉尅返谖灏偃l為涉外民事訴訟中的不方便法院原則以法律定位，是完善涉外民事訴訟制度的一個重大突破。

但值得注意的是，《解釋》第五百三十二條第二項內容涉及到了有關選擇我國法院管轄的限制性條件，即如果當事人選擇了我國法院，則我國受訴法院不能適用不方便法院原則拒絕行使管轄權。筆者認為該條款不妥，不能以協(xié)議是否選擇中國法院作為衡量是否適用不方便法院原則的標準之一。由于根據《解釋》第五百三十一條規(guī)定，我國當事人在涉外民事糾紛中，如書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系地點的法院只能是外國法院，不能選擇中國法院。因此可以推斷，協(xié)議選擇中國法院管轄的，雙方當事人只能是而且必定是外國人或者無國籍人。這就必然存在著舉證困難、認定事實上的困難及適用法律上的困難。對此，筆者認為，在案件不涉及中國國家、公民、法人或者其他組織的利益，案件爭議的主要事實不是發(fā)生在中國境內，且案件不適用中國法律，人民法院審理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難的情況下，即使雙方當事人協(xié)議選擇了中國法院管轄，也應當以不方便管轄原則拒絕管轄。

五、關于涉外案件管轄權異議及無管轄權未應訴答辯問題

（一）對于涉外案件管轄權異議的處理問題

現(xiàn)行的《民事訴訟法》及《解釋》對于涉外民事案件并未專門規(guī)定管轄權異議問題的處理?，F(xiàn)行的《民事訴訟法》將原《民事訴訟法》的第三十八條和二百四十三條合并規(guī)定為第一百二十七條。該條第一款規(guī)定：“人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。

當事人未提出管轄異議并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外?！睆脑摋l第一款看，當事人提出異議后，異議成立，如果我國人民法院有管轄權，則將案件移送我國人民法院；但如果外國法院對于案件有管轄權，當事人提出異議后如何處理，該條及《解釋》并未做出相應規(guī)定。因此，《民事訴訟法》及《解釋》并沒有考慮到涉外案件管轄權異議，明顯是遺漏了涉外案件管轄權異議的程序設計。實際上涉外案件中，異議成立，如果有管轄權的法院可能是外國法院，裁定移送外國法院的操作也不具有現(xiàn)實性?！督忉尅返谖灏偃l雖將提出管轄權異議作為不方便管轄的條件之一，但不方便管轄的前提是受理案件的法院有管轄權，只是不方便管轄。所以，不能因為當事人提出管轄權異議而適用不方便管轄處理。

（二）對于法院無管轄權的涉外案件，當事人未應訴答辯問題

對在受訴法院無管轄權的情況下，如果當事人未在答辯期間內提出異議并應訴答辯，應如何處理，《民事訴訟法》第一百二十七條及其他條款并沒有做出規(guī)定?！督忉尅返谌鍡l“當事人在答辯期間屆滿后未應訴答辯，人民法院在一審開庭前，發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的，應當裁定移送有管轄權的人民法院”。

該條雖一定程度上彌補了這一條文的不足，但仍然存在一定缺陷：其一，從《解釋》第三十五條的立法意圖看，似乎設定了人民法院對自己管轄權的注意義務，也就是說當事人在答辯期間屆滿后未應訴答辯，人民法院在一審開庭前，發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的，應當裁定移送有管轄權的人民法院。但是從字面意義上看，該條文并沒有明確規(guī)定法院查明管轄權的義務，僅是規(guī)定法院如果發(fā)現(xiàn)沒有管轄權，應當裁定移送有管轄權的人民法院。但如果法院沒有發(fā)現(xiàn)該如何處理，從條文表述來看，則無相關規(guī)定。其二，對于涉外民事案件，如果外國法院有管轄權如何處理?！督忉尅肺醋鞒鱿鄳?guī)定。從該條規(guī)定看，如發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的，應當裁定移送有管轄權的人民法院；如果人民法院無管轄權，而外國法院有管轄權，則案件將如何處理，等待法律作出相應的規(guī)定。

目前，在法律保護或缺的情況下，司法實踐中對于涉外案件，如果中國法院沒有管轄權，異議成立，一般裁定駁回起訴。如此處理不利于對外經濟的發(fā)展，更不利于保護當事人的合法權益，建議盡快完善相應的立法。

[1]王小驕.對涉外民事關系“涉外性”界定的再思考[J].新疆大學學報:哲學·人文社會科學版,2013,(4):53-57.

[2]李軍.新《民事訴訟法》中涉外編的修改及適用探析[J].中國海商法研究，2013,(4).

責任編輯：王玲玲

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1671-4288(2016)04-0053-05

2016-05-27

張彩云（1964-），女，山東昌邑人，濰坊學院法學院教授。