楊仕兵，邱小玲

（安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠233030）

“不合理低價游”法律規(guī)制的思考

楊仕兵，邱小玲

（安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠233030）

隨著我國旅游業(yè)飛速發(fā)展，大量出現(xiàn)“不合理低價游”、“零負團費”的現(xiàn)象，隨之而來的是強制性購物、減少旅游項目、降低吃、住、行標(biāo)準(zhǔn)，這不僅侵害了旅游者的權(quán)益，而且嚴重擾亂了旅游市場秩序，制約旅游業(yè)的發(fā)展?！安缓侠淼蛢r游”的出現(xiàn)有其現(xiàn)實和制度供給不足的原因，為促進旅游市場健康發(fā)展，應(yīng)從制度建設(shè)和市場監(jiān)管兩方面入手，從責(zé)任形式和責(zé)任主體兩方面明確“不合理低價游”的法律責(zé)任，并完善監(jiān)管的具體措施。

不合理低價；法律責(zé)任；旅游市場

一、“不合理低價游”的成因與法律規(guī)制現(xiàn)狀

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人們對生活的品質(zhì)有著越來越高的要求，因此旅游業(yè)發(fā)展的勢頭強勁。然而，在旅游市場上因“不合理低價”、“零負團費”帶來的“強制消費”現(xiàn)象屢見不鮮。

（一）“不合理低價游”的成因分析

1.旅游市場激烈的競爭誘發(fā)“不合理低價游”現(xiàn)象

自從1984年國家旅游局將旅游外聯(lián)權(quán)下放，且因為旅游行業(yè)是一個利潤空間大且成本低廉的行業(yè)，越來越多的人從事旅游業(yè)，使得旅行社的數(shù)量與日俱增，旅游市場的競爭也日趨激烈，這就徹底打破了最初的壟斷狀態(tài)。像眾多產(chǎn)品市場一樣，由于供給方眾多，旅游經(jīng)營者和從業(yè)人員要想在激烈的競爭中獲得更大的市場份額，降低價格絕對是爭奪客源的一個可考慮措施，由此誘發(fā)“不合理低價游”。

2.導(dǎo)游的非正式性助長了“不合理低價游”現(xiàn)象

要說導(dǎo)游在競爭激烈的旅游市場上是受害者，肯定不為過。但是，說導(dǎo)游是旅行社“不合理低價游”的助推者也是有一定道理的。導(dǎo)游在旅游利益鏈中也屬于一方利益主體，無論旅行社對導(dǎo)游是否有效管理及管理力度的大小，導(dǎo)游出于謀求自身收入的目的，帶團強制購物、帶到指定地點購物，再從游客消費中獲利，尤其甚者，旅行社推出“不合理低價游”時，導(dǎo)游還擔(dān)負著導(dǎo)購指標(biāo)，以此來滿足旅行社的利益。導(dǎo)游的行為助推了“不合理低價游”現(xiàn)象。

3.旅游市場監(jiān)管不力導(dǎo)致“不合理低價游”現(xiàn)象頻發(fā)

雖然近幾年我國旅游行業(yè)發(fā)展的如火如荼，已經(jīng)有一定的規(guī)模，但是根據(jù)具體情況來看，旅游行業(yè)市場秩序仍然處于混亂的狀態(tài)。這和旅游市場監(jiān)管不力有很大關(guān)系。旅游市場的監(jiān)管不僅要針對旅游經(jīng)營者，還應(yīng)對旅游從業(yè)人員加強監(jiān)管。除旅游管理部門外，還應(yīng)當(dāng)建立聯(lián)合工商、質(zhì)監(jiān)、公安等部門的聯(lián)合監(jiān)督機制。在現(xiàn)實狀況下，有的旅游部門對“不合理低價游”甚至采取默許的態(tài)度，對導(dǎo)游強制游客購物更是沒有任何監(jiān)管和處罰的措施，除非發(fā)生大的糾紛才介入其中，這就縱容了旅游行業(yè)以不合理的低價競爭的行為。另外，旅游監(jiān)管部門也未建立健全長效的監(jiān)督管理體制，對于旅游市場的突發(fā)狀況和一些不合理的現(xiàn)象無法處理。當(dāng)然，由于旅游市場準(zhǔn)入門檻低，導(dǎo)游和旅行社數(shù)量大，其中不法導(dǎo)游和旅游機構(gòu)流動性比較大，也加大了監(jiān)管的難度。當(dāng)然，旅游業(yè)在單位時間內(nèi)涉及的行業(yè)比較多，單靠旅游部門監(jiān)管難度比較大。

4.旅游產(chǎn)品的可替代性較強催生了“不合理低價游”現(xiàn)象

盡管旅游市場發(fā)展很快，但是從我國目前的情況來看，旅游產(chǎn)品比較單一，各家旅行社推出的旅行產(chǎn)品可替代性較強、同質(zhì)化嚴重。由于服務(wù)、質(zhì)量各方面都相同，作為參團的游客肯定選擇價格低廉的。于是，旅行社有且只有降低價格這一種選擇來吸引游客。正是因為這種毫無差異化的產(chǎn)品經(jīng)營模式，使得旅游市場一直處于削價競爭的惡性循環(huán)當(dāng)中。

（二）“不合理低價游”的法律規(guī)制現(xiàn)狀

天下沒有免費的午餐，作為理性的市場主體，旅行社或旅游從業(yè)人員必然有獲利的途徑，所以，“不合理低價游”現(xiàn)象往往與安排購物或者另行付費旅游項目連在一起。針對“不合理低價游”及相關(guān)利益鏈進行法律規(guī)制，主要體現(xiàn)在《旅游法》、《導(dǎo)游人員管理條例》、《旅行社條例》及其實施細則和地方性法規(guī)。但這些規(guī)定存在明顯弊端：

1.“不合理低價”的界定不科學(xué)

國家旅游局2015年9月29日頒布的《關(guān)于打擊組織“不合理低價游”的意見》（以下簡稱國家旅游局的《意見》）明確列舉四種行為和一個兜底性規(guī)定可被認定為“不合理低價”，但是這里列舉的四種行為不科學(xué)。首先，當(dāng)?shù)芈糜尾块T或旅游行業(yè)協(xié)會公布的誠信旅游指導(dǎo)價是否合理值得疑問，如果所謂的誠信旅游指導(dǎo)價偏高，而在激烈競爭的旅游市場中，旅行社以低于指導(dǎo)價30%的價格仍然能夠獲利或為維持市場份額一次性的虧損，是否必然認定為“不合理低價”違法行為？第二，列舉的2、3、4種行為是否存在例外情況，如地接社、導(dǎo)游領(lǐng)隊等為維護客戶，在自身能夠承受的虧損范圍內(nèi)，接受組團社或旅行社的委托業(yè)務(wù)，而沒有損害旅游者的權(quán)益，是否也要認定為“不合理低價”違法行為？第三，以不合理的低價組織旅游行為，是否是指旅行社一定拿到回扣或者強制安排購物？比如，有的旅游經(jīng)營者為了獲取更大的市場份額，以不合理的低價推出某款旅游產(chǎn)品，但是其并不強制游客在指定地點消費，也沒有另行付費的旅游項目，而是通過內(nèi)部平臺補貼來降低旅游產(chǎn)品的價格，以此在旅游市場獲得更有利的競爭地位。這種營銷手段是否應(yīng)該納入《旅游法》第35條的管制之下呢？第四，兜底性規(guī)定缺乏可操作性。

2.法律責(zé)任主體不全，責(zé)任形式單一

《旅游法》第98條規(guī)定“不合理低價游”的違法行為主體，為特定主體，即“旅行社”，即依法取得旅游主管部門許可并辦理工商登記的從事旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)。國家旅游局《意見》規(guī)定的責(zé)任主體是旅行社和旅行社相關(guān)責(zé)任人。但實際上，“不合理低價游”的違法行為主體應(yīng)當(dāng)包括“不合理低價游”利益鏈條上的所有主體，如組團社、地接社、主管人員、直接責(zé)任人員、導(dǎo)游等，甚至包括旅游管理部門。

《旅游法》規(guī)定“不合理低價游”的法律責(zé)任形式是行政處罰，對旅行社責(zé)令改正，同時給予以下處罰，沒收違法所得、責(zé)令停業(yè)整頓、罰款、吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；“直接負責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”的法律責(zé)任形式是沒收違法所得、罰款、暫扣或者吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證。國家旅游局《意見》規(guī)定的法律責(zé)任形式在《旅游法》規(guī)定的責(zé)任形式外，增加了列入旅游經(jīng)營服務(wù)不良信息，并轉(zhuǎn)入旅游經(jīng)營服務(wù)信用檔案。但實踐中，“不合理低價游”的違法行為往往與安排購物或者另行付費旅游項目連在一起，所以責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)包括對旅游者承擔(dān)的民事責(zé)任和旅行社及相關(guān)人員的刑事責(zé)任。

3.缺乏配套保障制度

第一，信息公示制度缺乏，當(dāng)?shù)芈糜尾块T或旅游行業(yè)協(xié)會公布的誠信旅游指導(dǎo)價、旅游經(jīng)營服務(wù)信用檔案信息等，沒有公眾熟知的查詢渠道和查詢方法，以及信息缺失或失真的責(zé)任主體。第二，導(dǎo)游管理體制嚴重滯后。目前導(dǎo)游隊伍中旅行社正式職工比例低，雖然《導(dǎo)游人員管理條例》規(guī)定了導(dǎo)游證的領(lǐng)取需要與旅行社訂立勞動合同或在導(dǎo)游服務(wù)公司登記證明的材料，但大多數(shù)導(dǎo)游都是領(lǐng)取導(dǎo)游證后即與旅行社或?qū)в喂久撾x，成為無基本工資、無社會保障、無勞動合同的“三無”兼職導(dǎo)游，他們的收入來源于主要是所謂的“灰色”收入，在這種導(dǎo)游薪酬保障機制缺失的情況下，“零負團費”屢禁不止不足為奇。第三，旅游市場監(jiān)管主體不明和部門、地區(qū)聯(lián)動治理機制缺失?！堵眯猩鐥l例》中對旅行社運作進行了全方位的規(guī)定，但由于部門和地方政府利益的“各自為政”，造成旅游市場監(jiān)管條塊分割，沒有形成治理全國性部門間聯(lián)動機制，對監(jiān)管基本處于放任自流狀態(tài)，導(dǎo)致旅游市場綜合治理收效甚微。

二、“不合理低價”的認定

國家旅游局《關(guān)于打擊組織“不合理低價游”的意見》規(guī)定，所謂“不合理低價”，是指背離價值規(guī)律，低于經(jīng)營成本，以不實價格招攬游客，以不實宣傳誘導(dǎo)消費，以不正當(dāng)競爭擾亂市場。有以下行為之一，可被認定為“不合理低價”：一是旅行社的旅游產(chǎn)品價格低于當(dāng)?shù)芈糜尾块T或旅游行業(yè)協(xié)會公布的誠信旅游指導(dǎo)價30%以上的；二是組團社將業(yè)務(wù)委托給地接社履行，不向地接社支付費用或者支付的費用低于接待和服務(wù)成本的；三是地接社接待不支付接待和服務(wù)費用或者支付的費用低于接待和服務(wù)成本的旅游團隊的；四是旅行社安排導(dǎo)游領(lǐng)隊為團隊旅游提供服務(wù)，要求導(dǎo)游領(lǐng)隊墊付或者向?qū)в晤I(lǐng)隊收取費用的；五是法律、法規(guī)規(guī)定的旅行社損害旅游者合法權(quán)益的其他“不合理低價”行為。

我們知道，“不合理低價”是相對于合理價格而言的，所以，認定“不合理低價”必須確定合理價格，就必須明確某一旅游產(chǎn)品的合理價格包括哪些部分，各部分的價格是多少。無法確定“合理價格”就沒辦法判斷“不合理低價”，國家旅游局《意見》的規(guī)定在實踐中難以操作，在監(jiān)管上難以有成效。

旅游產(chǎn)品價格包括旅行社的接待服務(wù)成本和利潤兩部分，而接待服務(wù)成本包括旅游者的吃、住、行、游、保險等，針對某一旅游產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)區(qū)分淡季和旺季，并且吃、住、行的標(biāo)準(zhǔn)不同，成本差異巨大，所以，《意見》中列舉的低于指導(dǎo)價30%和低于接待和服務(wù)成本的情形，在實踐中和監(jiān)管上存在諸多困難。并且，打擊“不合理低價游”的目的是實現(xiàn)《旅游法》的立法目的，維護旅游者的合法權(quán)益和旅游市場秩序，而不是直接懲罰旅行社的“低價”。同時，旅游合同是旅行社和旅游者之間的合意，只要在合同中約定具體明確，就容易判斷是否侵犯旅游者的權(quán)益和是否擾亂旅游市場秩序。要求旅游合同內(nèi)容明確細致，如“吃”的地點、標(biāo)準(zhǔn)，幾菜幾湯、幾葷幾素；“住”的酒店名稱、標(biāo)準(zhǔn)；“行”的工具、等級；“游”的時間、景點；購物的地點、時間等。旅游合同必須在旅游管理部門備案，類似于商品房買賣合同，這樣旅游市場監(jiān)管也便于操作。

三、“不合理低價游”的法律責(zé)任

由于“不合理低價游”對游客的利益造成了巨大損害，對旅游市場造成了嚴重沖擊，用法律制度規(guī)制“不合理低價游”就是要明確法律責(zé)任主體和法律責(zé)任形式。

（一）責(zé)任主體

從規(guī)范“不合理低價游”各層級的規(guī)定看，其責(zé)任主體是旅行社和直接主管人員、直接責(zé)任人員，這種概括性規(guī)定難以操作。其實，在“不合理低價游”現(xiàn)象中，參與其中的涉及到組團社、地接社、主管人員、直接責(zé)任人員、導(dǎo)游等。這些應(yīng)該都作為其法律責(zé)任主體。首先，組團社可以說是一個旅游產(chǎn)品的開始。在大眾旅游時代，團隊出游是主要方式，組團社在其中起主導(dǎo)作用，游客不是直接購買旅游景點的旅游產(chǎn)品，而是進行的一種間接消費。并且，客在購買某旅游產(chǎn)品后，其利益控制權(quán)可以說是轉(zhuǎn)移到旅行社手上，那么一旦游客在旅程途中產(chǎn)生糾紛，所以首先需要問責(zé)的就是組團社。其次，地接社作為游客到達目的地以后的旅游商品和服務(wù)的提供者，理所應(yīng)當(dāng)成為責(zé)任主體。《意見》中關(guān)于“不合理低價”的認定，第三種行為就是關(guān)于地接社參與“不合理低價游”行為的確認。顯然，地接社和組團社合作的機會同樣是在巨大的競爭下獲得的，所以地接社一旦過分削價，那么強制游客消費和拿回扣的現(xiàn)象就是必然的。再次，主管人員和直接責(zé)任人員作為旅游產(chǎn)品的主要負責(zé)人，是掌握著整個過程的決策權(quán)的。就拿任何一件事情來說，其負責(zé)人都是這件事情的主導(dǎo)者和決策者。所以，對于旅游產(chǎn)品的主管人員和直接責(zé)任人員來說，為了獲得客源的同時又獲得可觀的收入，他們可以說是“不合理低價游”的策劃者。所以，必須作為法律責(zé)任主體，接受一定的處罰。最后，導(dǎo)游也是“不合理低價游”現(xiàn)象泛濫的幫兇。因為旅行社在不合理低價的競爭導(dǎo)游正是基于對自身經(jīng)濟利益的追求和旅行社定額指標(biāo)的雙重壓力，才強迫游客購物。所以，導(dǎo)游作為“不合理低價游”的參與者，理應(yīng)作為法律責(zé)任主體，在必要的情況下，需接受規(guī)制和處罰。

當(dāng)然，除此之外，還可能涉及旅游管理部門及其工作人員，在履行監(jiān)督管理職責(zé)中，濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

（二）責(zé)任形式

目前，我國旅游市場整個體系處于一種混亂的狀態(tài)。只重打造、不重管理、短期效應(yīng)、虎頭蛇尾是我國旅行社發(fā)展的巨大障礙，不合理低價游現(xiàn)象更是泛濫。[7]為了規(guī)范這種擾亂市場的行為，應(yīng)當(dāng)完善法律責(zé)任體系，對責(zé)任形式有具體的規(guī)定，除《旅游法》及相關(guān)規(guī)定的行政法律責(zé)任外，增加承擔(dān)法律責(zé)任的形式和條件，方便操作。

一是增加民事責(zé)任的規(guī)定?！安缓侠淼蛢r游”給旅游者權(quán)益造成損失的，組團社、地接社、主管人員、直接責(zé)任人員、導(dǎo)游等利害關(guān)系人應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。二是增加旅行社及從業(yè)人員的資質(zhì)減等的責(zé)任。根據(jù)《旅行社等級劃分與評定》，我國旅行社的等級自下而上分為3A、4A、5A三個級別，每個級別均規(guī)定了達到該級別的最低分值。根據(jù)查處的“不合理低價游”行為的情節(jié)輕重，在等級考核中扣除相應(yīng)分值，發(fā)現(xiàn)不符合已取得等級的旅行社，必須及時取消其現(xiàn)等級，向下降級直至取消旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營資格。對導(dǎo)游來說，同樣應(yīng)該適用資質(zhì)減等的規(guī)定。根據(jù)《導(dǎo)游人員管理條例》，國家對于導(dǎo)游實行等級考核制度。所以，當(dāng)導(dǎo)游參與了“不合理低價游”，應(yīng)該根據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)對其進行降級處理，甚至處以取消導(dǎo)游資格的處理。三是增加信用減等的適用性。國家旅游局的《意見》中對旅行社及相關(guān)責(zé)任人員有旅游經(jīng)營服務(wù)信用檔案的規(guī)定，但缺乏配套制度使其具有操作性。所以，旅游管理部門應(yīng)當(dāng)建立旅游經(jīng)營服務(wù)信用檔案公示制度，發(fā)布“旅游經(jīng)營服務(wù)不良信息記錄”，開通游客網(wǎng)上評價旅游企業(yè)和從業(yè)人員平臺,支持媒體和社會監(jiān)督。四是增加旅行社及其相關(guān)責(zé)任人員刑事責(zé)任的規(guī)定。實施“不合理低價游”的旅行社或旅游從業(yè)人員必然有獲利的途徑，如獲取旅游者購物的回扣、返利等，達到一定數(shù)額即可按照《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》的相關(guān)規(guī)定追究其刑事責(zé)任。對于欺騙、強制旅游購物造成旅游者財產(chǎn)損失達到一定數(shù)額或人身收到損害的，為減少成本而降低安全保障的支出有可能造成安全隱患的，均可以按照《刑法》的相關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。

四、“不合理低價游”的監(jiān)管

對旅游市場的監(jiān)管包括旅游市場經(jīng)營者和從業(yè)人員的市場準(zhǔn)入監(jiān)管、市場行為監(jiān)管和市場退出監(jiān)管。對“不合理低價游”行為的監(jiān)管，應(yīng)著重從以下方面入手：

（一）政府承擔(dān)判定“不合理低價”的監(jiān)管職責(zé)

某一旅游產(chǎn)品的價格并不是固定不變的，旅游者與旅游經(jīng)營者及從業(yè)人員之間的追求存在差異與沖突，旅游者追求旅游的舒適、便捷、快樂等，而旅游經(jīng)營者及從業(yè)人員追求利潤或利益最大化，加上雙方的信息不對稱，決定了旅游者在接受旅游服務(wù)過程中處于弱勢地位。政府不能把判定“不合理低價”的責(zé)任歸結(jié)給游客。對于游客來說，由于可自由支配收入和帶薪假期的條件限制，一般的旅游者在一次旅游消費和下一次旅游消費之間會存在著較長的時間間隔，無法通過多次購買而進行甄別。而且人性都是趨利避害的，旅游者選擇價廉的商品在情理之中。所以游客對“不合理低價”是無法判別的，政府應(yīng)承擔(dān)判定“不合理低價”的監(jiān)管職責(zé)。

（二）加強旅游合同管理制度

旅游合同是旅行社和旅游者之間的合意，只要在合同中約定具體明確，就容易判斷是否侵犯旅游者的權(quán)益和是否擾亂旅游市場秩序。國家旅游部門出臺旅游合同示范文本，供旅游經(jīng)營者和旅游者參考。建立旅游合同備案制度，組團社與旅游者簽訂的旅游合同以及組團社與地接社簽訂的合同必須在旅游管理部門備案，一方面便于旅游管理部門對是否屬于“不合理低價”的判斷，另一方面有利于維護旅游者的權(quán)益和旅游市場秩序。旅游合同備案制度不僅可行也便于操作，并且監(jiān)管成本也低。

（三）健全投訴渠道、舉報制度和信息公示制度

在旅游市場上，游客和旅行社的信息知悉權(quán)完全不對稱，游客基于對自身利益的維護，在旅游過程中，認為自身權(quán)益收到侵犯，應(yīng)當(dāng)有暢通、便捷、經(jīng)濟的投訴渠道。旅游者的投訴、舉報制度，也是對旅行社和導(dǎo)游社會監(jiān)督的組成部分。對于有關(guān)部門提出“游客參與‘不合理低價游’在查證屬實后，不僅得不到賠償，還將受到處理”，這種觀點是值得商榷的。相反，旅游者參與“不合理低價游”的，向有關(guān)部門舉報，對于查證屬實的，可以予以一定的獎勵，這樣才能有效遏制旅行社的“不合理低價”行為。另外，完善旅游信息公示制度，建立公眾熟知的旅游信息查詢平臺，對旅行社及從業(yè)人員的旅游經(jīng)營服務(wù)信用檔案，能夠使公眾便捷、經(jīng)濟的獲得相關(guān)旅游經(jīng)營服務(wù)信息，從而實現(xiàn)“用腳投票”。

（四）建立部門聯(lián)動機制

“不合理低價”行為的實施，必然涉及到購物場所經(jīng)營者給予旅行社及從業(yè)人員以回扣，建立旅游、工商、公安等部門聯(lián)合執(zhí)法機制，當(dāng)旅游管理部門在監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)涉嫌“不合理低價”行為或接到相關(guān)投訴與舉報時，各部門配合查找證據(jù)。

對導(dǎo)游管理也應(yīng)建立旅游、工商、社保等部門聯(lián)合監(jiān)管機制，特別是“無工資、無社保、無合同”的“三無”兼職導(dǎo)游。專職導(dǎo)游必須隸屬于旅行社，與旅行社簽訂勞動合同，旅行社必須支付其基本工資并不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)為其繳納社會保險費用。兼職導(dǎo)游應(yīng)當(dāng)接受旅行社的委托，旅行社應(yīng)與其簽訂委托合同以明確相互間的權(quán)利義務(wù)，特別是要明確導(dǎo)游的勞務(wù)報酬。對于兼職導(dǎo)游與旅行社簽訂虛假合同查證屬實的，分別給予旅行社和兼職導(dǎo)游處罰，直至吊銷經(jīng)營許可證和導(dǎo)游證。對于導(dǎo)游和領(lǐng)隊人員私自收受回扣的，旅行社應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，以加強旅行社對導(dǎo)游的管理。

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