游路遙，吳國平

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新時期我國婚姻家庭立法面臨的挑戰(zhàn)與宏觀構建

游路遙，吳國平

摘 要：當前我國民法典的編纂工作已正式啟動，我們應當珍惜這一難得的歷史契機，抓緊對我國婚姻家庭法進行修訂與完善。要緊扣我國婚姻家庭法發(fā)展的時代背景，從宏觀和微觀二個維度梳理出我們將要應對的立法挑戰(zhàn)，并從多維度開放性的制度設計角度勾勒出未來婚姻家庭法的立法指導原則、目標功能、立法模式與手段以及婚姻家庭法的調整范圍與邊界等內容，以搭建一個婚姻家庭立法的宏觀架構，為婚姻家庭法回歸民法典奠定基礎。

關鍵詞：新時期；婚姻家庭；立法；時代挑戰(zhàn)；宏觀構建

20世紀中國婚姻法歷經一系列的變革，并深刻反映了中國歷史的變遷。自清末以來百余年的實踐中，我國婚姻法既受到政治力量的主導，但其后更有經濟、文化因素的積累與指引。最終，婚姻法集成社會變革力量實現量變向質變的轉換，體現出時代性、民族性與開放性的特征，完成了近代化至現代化的進程。中華人民共和國成立后，國家對婚姻家庭立法工作十分重視，先后頒布了兩部《婚姻法》和一部《婚姻法（修正案）》。1950年《婚姻法》吸收了抗日根據地和解放區(qū)的立法經驗，以蘇聯婚姻法的模式確立了新中國具有鮮明革命性的婚姻法。改革開放后，我國于1980年和2001年先后制定和修正了婚姻法文本，適應了新型社會環(huán)境下我國婚姻家庭關系發(fā)展的需求。經過50余年的發(fā)展，我國婚姻法逐步實現了婚姻法現代化的變革目標，為我國婚姻關系的發(fā)展奠定了法律基礎，塑造了新時期平等、包容、文明、尊重的新型家庭關系。并且，借助婚姻法的發(fā)展能清晰地展現我國女性權利保障的最新成果。目前，我國正在加快民法典的編纂進程。在新時期我國民法典的編纂中，婚姻法需繼續(xù)保持其開放性特征，完成時代賦予的偉大使命。本文以我國民法典的編纂為研究視閾，對新時期我國婚姻家庭法面臨的挑戰(zhàn)與發(fā)展趨勢進行初步的探討，以期拋磚引玉。

一、我國婚姻家庭法發(fā)展的時代背景

進入21世紀之后，我國婚姻家庭法面臨更加紛繁復雜的社會格局。目前，我國現行《婚姻法》調

整夫妻間的婚姻關系并涉及親子關系、監(jiān)護等內容，已經超出了狹義婚姻法的范疇。因此，“婚姻家庭法”的稱謂順勢而出并成為婚姻法研究的重點。新的時代訴求將引領婚姻家庭法的發(fā)展方向。

首先，市場經濟持續(xù)的繁榮加速了社會風氣的開化。經濟環(huán)境的改善促使生活方式多樣化，家庭結構、婚姻觀念等也發(fā)生了諸多轉變。例如，在婚前性行為、貞操觀的理解上就存在明顯代際差異，年輕一代更容易接受新式性價值觀，體現在對婚前性行為的認同。同時，社會倫理逐步轉向更加開放、開明的態(tài)度，并降低對婚姻關系的干預與限制。但是，婚姻糾紛的多樣和多發(fā)也成為了新的社會問題，又以經濟糾紛最為常見，家庭內部關系容易陷入不穩(wěn)定狀態(tài)。

其次，是女性解放運動持續(xù)發(fā)展。我國女性解放運動的發(fā)展與婚姻法的流變歷程相互呼應，成為了歷次婚姻法變革的目標和重要內容。但客觀上，我國女性仍受到多方面的限制，婚育成為了女性參與社會生活的重要分水嶺。當代女性主義認為其文化根基在于女性的全面發(fā)展，①喬蕤琳：《女性主義的后現代轉向與新型女性文化的建構》，黑龍江大學2014年博士學位論文，第151頁?；橐黾彝シǖ脑O計需要提供為女性兼顧家庭生活和社會角色的制度空間，方能與女性解放運動的目標相一致。

再次，是婚姻法具有國際化的趨勢。國際化是新時期的重要特征，婚姻家庭研究作為重要的國際議題受到了普遍關注。目前，我國已陸續(xù)簽署并加入眾多涉及家庭、婦女、兒童等方面的國際條約，各國和相關國際組織就此議題業(yè)已做出了長足的努力，取得了諸多有益的成果。如聯合國就將2016年婦女節(jié)的主題定為“2030，男女共擎一片天：為了兩性平等，向前一步”。各國立法均非常重視兩性關系的平衡發(fā)展。因此，我國婚姻家庭法的研究與發(fā)展不宜閉門造車，應充分吸取國際經驗。

最后，是我國婚姻家庭法研究取得了長足的進步。我國婚姻家庭法的研究濫觴于近代民法修律運動，經過一個多世紀的發(fā)展形成了豐富的研究成果。改革開放后，婚姻家庭法的研究更加趨于技術化和理性化，更加審慎對待道德在婚姻家庭法內的作用和影響。②江隱龍：《論我國現代婚姻法的變革與展望》，載《社科縱橫（新理論版）》2012年第2期，第96頁。通過實證研究、比較研究等研究方法的實踐，保證了婚姻家庭法研究的科學性。例如，我國在離婚法律規(guī)范的研究中，相繼將“破裂主義”、“未成年人最大利益原則”、“離婚救濟”等先進制度引入婚姻立法和司法實踐，充實了婚姻法規(guī)范及其理論基礎。③蔣月：《改革開放三十年中國離婚法研究回顧與展望》，載《法學家》2009年第1期，第75～79頁。

二、我國婚姻家庭法面臨的時代挑戰(zhàn)

我國婚姻家庭法歷經一個多世紀的變革，通過現代化轉型實現了婚姻自由、男女平等的目標。但在《婚姻法》的實施過程中，尚有許多的不足和缺陷亟待改進與解決。

從宏觀角度考察，主要問題有：一是現代婚姻價值觀尚未被普遍接受，與保守婚姻思想相沖突。二是個人享樂主義的盛行，引發(fā)諸多社會問題并沖擊婚姻基礎。三是人口流動性產生的社會問題，導致家庭成員間的情感疏離。四是女性的社會需求與社會現實間的矛盾，難離傳統(tǒng)價值觀的桎梏。因此，婚姻家庭法的發(fā)展雖有著良好的導向，但仍需不斷修正以應對時代問題的挑戰(zhàn)與沖擊。

從微觀角度分析，我國婚姻家庭法的發(fā)展需要應對以下幾個主要問題：

（一）如何適應婚姻家庭形態(tài)多樣化的現實需求

我國現行婚姻立法采取登記主義，并設定了較為嚴格的結婚條件。但婚姻家庭價值觀念的變遷和生活方式多元化、個性化，在客觀上要求對我國現行婚姻家庭法加以改革，以適應人們各種不同需求。例如，非婚同居關系目前不能得到我國法律的認同和保護就是一項缺憾。中華人民共和國成立后，我國婚姻法對非婚同居歷經了承認——絕對禁止——相對保護的轉變歷程，但日趨普遍的非婚同居關系與現行法律對非婚同居產生的人身關系、財產關系與親子關系等方面的調整和保護的缺失形成了矛盾，產生了合法（登記）婚姻與非婚同居關系并存的事實狀態(tài)。面對非婚同居關系，司法機關對當事人糾紛的裁判和調解的準據法是何？國家和政府是否應當承認這一事實？立法機關是否應當保護、如何保護？這些都是新時期婚姻家庭法發(fā)展無法回避的問題。借助比較法研究可知，各國（地區(qū)）立法對此普遍持寬容態(tài)度，例如：美國、德國、法國、北歐諸國都將其納入法律調整范圍，陸續(xù)加強了對非婚同居關系的法律規(guī)制，不僅從民法上賦予其婚姻的效力，而且從行政法、稅務法及其他相關法律上賦予其婚姻的效力，①吳國平著：《婚姻家庭立法問題研究》，吉林大學出版社2008年版，第98～99頁。這值得我國婚姻家庭法加以借鑒。此外，未能接納并保護同性婚姻是我國婚姻家庭法的又一缺失。同性關系自古有之，但直至現代人權運動的深入才將其視作一種重要的人身法律關系。同性群體作為社會成員，法律應對其組成伴侶關系或家庭關系的訴求平等對待與平等保護。目前在世界上，各國婚姻家庭形態(tài)也具有多元化、個性化的發(fā)展趨勢。荷蘭、美國等多個國家已相繼承認了同性婚姻的合法化，但我國國內的同性群體仍承受著諸如與異性假結婚而遭受婚內“合法強奸”的不幸。②馬鈺鳳：《同性結合者家庭權法律保護研究》，西南政法大學2013年博士論文，第84～91頁。因此，婚姻家庭形態(tài)的多元化平臺亟需婚姻家庭法從立法層面進行全面架構，其立法之必要性毋庸置疑。

（二）如何滿足配偶關系發(fā)展的需求

配偶關系既是一種親屬關系，也是一種法律關系，它伴隨著社會生產關系的變革而不斷增添新的內容。我國現行《婚姻法》對配偶關系的權利義務內容做了明確規(guī)定，但從立法技術層面考察，我國現行《婚姻法》對配偶關系的規(guī)制方面仍存在一定的局限性。在司法實踐中，婚姻法司法解釋更側重離婚后財產分配制度的設計，在一定程度上背離了婚姻法的立法初衷。具體反映在財產制度上，現行《婚姻法》以共同財產制為基礎，卻未充分融入夫妻別體主義的因素，客觀上造成單方權利保護的不足，甚至加重了一方的負擔。例如，在家庭暴力、虐待、因婚姻不忠而引發(fā)的欺詐性撫養(yǎng)糾紛等夫妻侵權案件中，現行法律難以保障夫妻關系存續(xù)期間一方向另一方的損害賠償請求權，包括精神損害賠償請求權。而在家庭事務和代理權制度上，現行法律也存在調整失能的情形。例如，家務是家庭生活的重要內容，婚姻家庭法應尊重夫妻在家務分配中的獨立自主的決定權，但現行法律對承擔家務的事實和法律效果不夠重視，也未能予以認可，客觀上削弱了家務承擔者的經濟地位、忽視了其社會價值。因此，婚姻家庭法如何吸納多元的配偶關系并及時賦予其法律價值成為其又一發(fā)展要務。

（三）如何強化對家庭成員權益的保護

現代家庭關系由配偶、親子等關系共同構成，包含了夫妻、父母、子女等多樣角色；但家庭的每一個成員作為獨立的主體，均有著不同的利益訴求。對未成年人而言，民法呈現降低其行為能力限制的趨勢，使其能夠掌握和支配更多的社會資源。在此背景下，婚姻家庭法強化對未成年人民事權利的保障顯得尤為急迫，需要突出其引導性作用。但另一方面，未成年子女特別是幼童，面臨著家庭暴力的陰影，婚姻法的事后救濟顯然不足以充分預防未成年人侵害案件的發(fā)生。③張燕玲：《家庭權的私法保障》，載《法學論壇》2012年第5期，第101頁。在留守兒童問題中，婚姻家庭法如何重振因人口流動而疏離的情感關系就甚為重要，因為婚姻家庭法在社會法的調整之外扮演著不可或缺的角色。而對老年人而言，傳統(tǒng)的贍養(yǎng)義務已難滿足其現實需要，空巢老人、鰥寡老年人的再婚、失獨家庭等都成為了具有時代特色的社會焦點?；橐黾彝シ▽夏耆藱嘁姹Ｗo面臨物質需求導向至精神需求導向的轉變，以期滿足老年人的精神需求，突出“撫慰”的特性。可見，家庭成員的權利構成和利益訴求并不統(tǒng)一，婚姻家庭法在權利保障的制度設計上不應注重形式上的一致，而應以分別規(guī)制為宜。例如，現行《婚姻法》中“家庭關系”一章在調整家庭關系時就比較混雜，可以采用設置“節(jié)”的方式對“夫妻關系”、“父母子女關系”、“兄弟姐妹關系”等不同的家庭關系分別調整，方能在有限的文本篇幅中有的放矢，提高制度設計的針對性和科學性。

（四）如何提高法律對婚姻家庭救濟的時效性

目前，我國法律對社會與婚姻家庭間的角色定位模糊，救濟時效性差。而當代婚姻家庭法的社會性日漸加重，與社會法并舉對婚姻家庭關系予以調整是一個值得重視的動向。但另一方面，我國法律在對婚姻家庭關系的調整上，國家權能與家庭權利之間邊界模糊，存在國家權力過份干涉婚姻家庭私權領域的隱憂。而且現有的國家調整手段和救濟措施有限，實施效果并不理想。例如，現行《婚姻法》和《反家庭暴力法》明令禁止家庭暴力行為，但當事人因家庭暴力問題而采取訴訟離婚的方式時并不便捷和有效，有權機關對暴力施暴者也未有及時、足夠的懲戒措施。可見，制度設計與實施現狀之間還存在著明顯的鴻溝，法律規(guī)定與現實需求之間仍有一定的差距。

三、我國婚姻家庭立法的宏觀構建

婚姻家庭法時代問題的解決，需要一個多維度、開放性的制度設計?；橐黾彝シ梢?guī)范具體而準確的制度設計，是分散于婚姻家庭法的各個側面，但同時應以一個核心的主軸予以貫穿，以保證其內在的統(tǒng)一性。因此，在“入典”之前，首先需要對現行《婚姻法》本身進行一次全面的審視，并為進一步修法做好準備。筆者認為，新時期我國婚姻家庭法的修訂完善，應從以下方面入手搭建婚姻家庭立法的宏觀架構。

（一）確立先進的立法指導原則

立法指導原則貫穿于婚姻家庭立法的始終，指引婚姻家庭制度設計的基本方向和價值取向，以有效保證婚姻家庭立法的科學性。筆者認為，新時期我國婚姻家庭立法應當堅持以下指導原則：

1. 堅持和鞏固婚姻法的基本原則。我國婚姻法在變革中陸續(xù)確立了婚姻自由、男女平等、一夫一妻等基本原則，有效地維護和促進了現代兩性關系和家庭關系的發(fā)展。在新時期，婚姻法的基本原則升格為婚姻家庭法的基本原則需要納入新的內容和價值理念。例如，對平等原則的理解將有助于開啟我國同性婚姻制度之門，平等調整同性、異性群體的家庭伴侶關系。上述原則的繼承和發(fā)展是婚姻法保持時代特性的必然選擇，這將是其時代發(fā)展的邏輯起點。

2. 保持中立的立法角色。目前我國一些婚姻家庭政策或研究成果片面強調婦女、兒童、老人的弱勢地位，忽視“弱勢群體”成因的科學分析，極易陷入形式平等的窠臼?；橐黾彝チ⒎ǖ闹匾繕司褪窍姾推缫?，這要求立法者在制度設計時不應預設立場，而應保持中立。特別是在婚姻家庭法的基本原則和總體規(guī)劃中，應堅守平等平權的理念。否則，立法的偏頗反將“弱勢群體”約束于家庭之內，增加其參與社會生活的成本。

3. 開拓國際化視野。在現代社會，廣泛的國際交流促進了各國在婚姻家庭法上的合作，不僅實現了跨國婚姻的有效保護，還通過國際或區(qū)際條約的形式就婚姻家庭法的普世價值達成共識。①［美］凱特·斯丹德利著：《家庭法》，屈廣清譯，中國政法大學出版社2004年版，第5頁。我國婚姻法變革一直延續(xù)著開放的姿態(tài)，通過吸納域外成果，極大地改善了舊禮制下的婚俗和家族關系?，F今，美國、法國等國在非婚同居法律規(guī)范上的制度構建，荷蘭等在同性婚姻保護上的先鋒作用，德國在婚姻契約精神的實踐等，都對處理我國婚姻家庭領域的社會問題以及婚姻家庭法的發(fā)展提供了寶貴經驗。①王葆蒔：《德國婚姻法百年變革評述》，載《德國研究》2012年第4期，第109頁。

（二）樹立有針對性的目標功能

論及婚姻家庭法的功能，可分為對內和對外兩個領域?；橐黾彝シǖ膶裙δ苤饕羌彝コ蓡T間的平等保護。平等原則貫穿我國近現代婚姻法變革的歷程，并逐步從形式平等向實質平等的方向深入。前文已述，家庭成員的權利內容并不一致，對其平等保護則意味著保護手段的多樣性和針對性，要與被保護者的訴求相契合?；橐黾彝シǖ膶ν夤δ苤饕侵钙渖鐣δ??；橐黾彝シǖ纳鐣δ茉谏鐣l(fā)展的早期主要有三項內容：一是人口的繁衍與家庭的延續(xù)；二是促進家庭的生產；三是維護社會秩序的平穩(wěn)。發(fā)展至今，在保留前述三項內容的同時，婚姻家庭法的社會功能也有所延伸。例如，現代婚姻家庭法重視教育功能的實現，將家庭教育視為提升實現個體全面發(fā)展的起點，通過家庭教育實現個體的社會化和社會革新的雙重目的。但留守兒童問題、未成年人犯罪率激增等現實卻拷問著我國家庭教育功能，在婚姻家庭法中強化家庭教育功能將有助于此類社會問題的疏導或解決。

（三）采取科學的立法模式與手段

目前，我國正積極推進民法典的編纂工作，這是現行婚姻單行法體例改革的重要歷史契機。首先，婚姻法回歸民法體系是婚姻家庭法發(fā)展的必然選擇。婚姻法調整的是私主體之間的民事法律關系，踐行的是民法平等、自由的基本原則，回歸民法有助于婚姻家庭法借助民法體系實現內容的更迭，完善內在的邏輯。其次，我國應采用私法內容一體立法，社會法內容分別規(guī)制的立法模式?；橐黾彝シǖ膶嵺`需要民法體系的密切配合，并借助其他部門法調整家庭成員間的民事法律關系。例如，《物權法》為婚姻家庭的財產提供法律基礎，《侵權法》為家庭成員間的非法侵害提供救濟手段。但社會法有其自身的側重點，采用單行法的形式則更具有針對性，可以滿足不同家庭成員的獨特需求，并解決復雜的家庭問題。最后，應采取民法典的編纂與社會法單行法制定并舉的立法手段?；橐黾彝リP系的調整重視時效性，而私法與社會法兩種不同調整方式各具特色和優(yōu)點，并無先后緩急之分。我國立法機關已具備豐富的立法經驗，掌握了較為科學的立法技術，通過合理的規(guī)劃和統(tǒng)籌，能夠實現兩領域立法并舉的立法活動。

（四）明確婚姻家庭法的調整范圍與邊界

傳統(tǒng)婚姻法以夫妻人身關系和財產關系作為基本的調整對象，但我國現行婚姻法還吸納了收養(yǎng)、監(jiān)護等內容。而在婚姻家庭法的視域下，需要融入更多家庭成員間的相互關系作為調整對象。其中，加強親子關系的規(guī)范設計將有助于實現對現行法的結構性調整，填補法律規(guī)則的缺漏。親子關系的確認（包括非婚生子女的準正與認領）、親子間權利義務的配比、②薛寧蘭：《我國親子關系立法的體例與構造》，載《法學雜志》2014年第4期，第37～39頁。形成撫養(yǎng)關系的繼子女的收養(yǎng)等制度亟待引入我國婚姻家庭法之中，形成相對完整、科學的婚姻家庭法律規(guī)范體系。而另一方面，需要注重劃清立法的邊界，以實現權利本位和社會本位之間的平衡。雖然婚姻家庭法有著明顯的社會化傾向，但社會化僅是婚姻家庭生活的一個側面，其核心仍是家庭成員間的私人關系。婚姻家庭立法目標功能的區(qū)間，就該是國家干預家庭生活的權力邊界，需要尊重并保障家庭成員對私人關系的意思自治，保護家庭成員對其私有財產的支配性權利，防止國家公權力對自然人私權領域的過渡干預。

（責任編輯：常 琳）

中圖分類號：D923.9

文獻標識碼：A

文章編號：1674-8557（2016）02-0058-05

【收稿日期】2016-04-01

【作者簡介】游路遙（1991- ），男，福建福鼎人，福建師范大學法學院2013級民商法專業(yè)碩士研究生。吳國平（1962- ），男，福建泉州人，福建江夏學院發(fā)展規(guī)劃處處長，教授，碩士生導師。