陳毅群，李賞識

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司法裁判中利益衡量方法運用之規(guī)范進(jìn)路
——以民事疑難案件的處理為思考維度

陳毅群，李賞識

摘 要：利益衡量是法官運用司法裁量權(quán)審理案件的一種重要的思維規(guī)則，但這種邏輯方法可能賦予法官過大的自由裁量權(quán)，也容易造成具體適用上的偏差。因此當(dāng)前亟需從思維進(jìn)路上對法官運用利益衡量的過程進(jìn)行規(guī)范。在對利益衡量的理論基礎(chǔ)回歸思考后，結(jié)合民事審判實踐，嘗試提出從前提條件、程序規(guī)范、實體規(guī)范、步驟層次四個方面加以規(guī)制。為防范可能出現(xiàn)的法官恣意，必須研究具體操作規(guī)則，明示衡量依據(jù)、理由，同時提高法官職業(yè)素質(zhì)，完善監(jiān)督機制，最終實現(xiàn)案件裁判的法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞:利益衡量 ；司法裁判 ；規(guī)范進(jìn)路；疑難案件

現(xiàn)代社會是一個多元利益博弈與平衡的的社會。利益是法律所調(diào)整的各種社會關(guān)系的核心。法律的基本功能主要在于對各種社會利益的確認(rèn)與分配。司法的過程，尤其是訴訟的過程，可以視為利益表達(dá)與博弈的制度空間，是以可控的方式在利益表達(dá)與社會穩(wěn)定之間取得平衡。①要保持一個多元社會的穩(wěn)定發(fā)展，必須建立利益表達(dá)和利益均衡機制，建立容納利益表達(dá)機制的制度安排，參見孫立平《博弈——斷裂社會的利益沖突與和諧》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，第3～12頁。法院在司法過程中，不可避免地要對各種利益訴求進(jìn)行評判和取舍，而利益衡量的方法貫穿于法官審理案件并作出裁判的始終。

利益衡量不僅是法律解釋學(xué)上的一種法律解釋方法，更是法官審理案件的一種思維規(guī)則，是法官在司法裁判中運用自由裁量權(quán)的產(chǎn)物，是能動司法的體現(xiàn)和載體。在審判實踐中，對利益衡量運用的妥當(dāng)與否不僅直接影響到個案的公正裁決，也影響到裁判的社會效果和法院的司法權(quán)威。而正是由于對其運用缺乏正確的規(guī)范和引導(dǎo)，審判實踐中裁決畸輕畸重的情形時有發(fā)生。因此，從我國司法審判實踐出發(fā)，提出規(guī)范利益衡量運用的的基本思路，對于規(guī)范利益衡量的運用，構(gòu)建利益衡量與自由裁量權(quán)運行的良性關(guān)系是十分必要的。下面本文將試作一探討。

一、模本與分析：利益衡量之司法裁判運用現(xiàn)狀

（一）范例剖析：利益衡量運用的兩相對照

案例1.1 ［南京彭宇案］ 南京徐老太太在趕公交車時摔倒，路人彭宇將其扶起并送往醫(yī)院。之后徐老太太起訴彭宇撞倒了她，要求賠償經(jīng)濟(jì)損失13萬余元。南京鼓樓區(qū)人民法院判決彭宇承擔(dān)40％的責(zé)任，賠償原告4萬余元。后在二審法院的調(diào)解下，雙方達(dá)成和解協(xié)議。

案例1.2 ［重慶煙灰缸傷人案］ 重慶郝某在路邊與朋友談話時，因被路邊樓上掉下的一煙灰缸砸中頭部被送往醫(yī)院治療。后郝某被鑒定為智能障礙傷殘。郝某將臨街兩幢樓的22戶居民告上法庭。法院判令當(dāng)時有人居住的王某等20戶居民承擔(dān)賠償責(zé)任。王某等不服，提起上訴，二審維持原判。

案例2.1 ［四川第三者訴求遺產(chǎn)案］ 被繼承人黃某離世前立下有效遺囑，將大部分遺產(chǎn)贈與第三者張某。黃某死后，其妻蔣某與張某因遺產(chǎn)分割問題對簿公堂。法院認(rèn)為，雖然黃某的遺囑形式上真實有效，但違反了公共秩序和社會公德，損害了社會公共利益，故判決駁回張某的訴訟請求。①王甘霖：《“社會公德”首成判案依據(jù)“第三者”為何不能繼承遺產(chǎn)》， http://www. people.com.cn/ GB/shehui/46/2 001110 2 /5964 06.html，下載日期：2011年4月15日。

案例2.2 ［北大方正案］ 北大方正公司為搜集高術(shù)天力公司侵權(quán)的證據(jù)，委派其員工以個人名義向高術(shù)天力公司購買激光照排機和盜版方正軟件。高術(shù)天力公司隨即為其安裝了激光照排機和盜版方正軟件，在此過程中，北大方正公司申請公證處進(jìn)行了現(xiàn)場公證并進(jìn)行了公證證據(jù)保全。該案的一大訟爭焦點是“陷阱取證”。最高人民法院在再審裁決中肯定了該案取證方式的合法性。

上面四個案例的判決都在司法實踐中產(chǎn)生了很大的反響。下面我們從利益衡量的角度分兩組做一簡要分析。案例 1.1是一般侵權(quán)案件，依據(jù)“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，應(yīng)由徐老太太證明其是不是被彭宇撞倒的，但其所舉證據(jù)并不充分。法官經(jīng)過利益衡量，傾向于保護(hù)原告的利益，從所謂的一般社會常理來進(jìn)行反推，因為彭宇無法舉出證據(jù)證明自己未撞倒徐老太太，不符合一般社會常理，所以認(rèn)定其撞倒了徐老太太。本案中，且不論法官的推定是否符合情理，單從事實而言也存在徐老太太自己跌倒的可能性，也就是說原告的利益是否受到了侵害尚不明確。在此情況下，法官的利益衡量是否缺失了必要的前提條件呢？再看案例1.2，20戶住戶中僅有一戶是侵權(quán)人，其他19戶與原告并無任何法律關(guān)系，也無任何利益沖突。而法官則把原告的利益與其他19戶無辜者的利益放在同一個法律關(guān)系中進(jìn)行衡量，顯然失去了衡量的前提，在邏輯上無法自足。②案例1.1與1.2的詳細(xì)分析可參見張光宏：《利益衡量中的司法公正》，載《法律適用》2009年第1期，第74～75頁。

案例 2.1中，張某的訴求是否有法律依據(jù)呢？從形式上看，黃某有權(quán)行使其處分財產(chǎn)的權(quán)利，遺囑應(yīng)為合法有效。但從實質(zhì)上看，其行為違反了民法上的公序良俗原則，應(yīng)為無效。法官在此案中從維護(hù)一夫一妻制和社會公共利益出發(fā)，作出了駁回訴訟請求的判決。案例 2.2中，最高人民法院運用利益衡量的方法，③劉冰法官在《裁判中的利益衡量：技術(shù)、規(guī)則與理念》一文對該案例的利益關(guān)系進(jìn)行了深入的分析，可參見劉冰： 《裁判中的利益衡量：技術(shù)、規(guī)則與理念》，載《晟典律師評論》2009年第1期，第138～140頁。在再審判決中進(jìn)行了明確的表述與論證，確認(rèn)該案取證方式的合法性。首先闡述利益衡量的理由及基本準(zhǔn)則，然后提出利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)是實質(zhì)上的正當(dāng)性，認(rèn)為該取證方式不僅便于著作權(quán)人在不利的環(huán)境條件下收集、調(diào)查證據(jù)，而且無損于社會公共利益，也未給被告的合法利益造成損害，故予以支持。

（二）問題凸顯：規(guī)范利益衡量運用的迫切需要

從上面案例的分析我們可以看出，司法裁判中利益衡量方法運用的正確與否對裁決結(jié)果是否公正有決定性的影響。在當(dāng)前的審判實踐中，利益衡量方法在司法實踐中被大量自覺或不自覺地運用，但由于對利益衡量方法的運用存在偏差，一些案件的判決結(jié)果與公眾的期望相距甚遠(yuǎn)，其公正性受到了公共輿論的拷問和質(zhì)疑。而在另外一些案件中，法官不拘泥于形式正義的樊籬，靈活正確地進(jìn)行利益衡量，追求法律效果和社會效果的統(tǒng)一，最終能夠?qū)崿F(xiàn)司法裁判的實質(zhì)正義。因此，如何在審理案件中正確運用利益衡量方法，糾正乃至避免運用失范所導(dǎo)致的種種偏差，并進(jìn)而對法官運用利益衡量方法的思維過程進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)范，成為當(dāng)前審判實踐面臨的重要課題。而這首先要回歸利益衡量的理論基礎(chǔ)，明晰該方法的核心內(nèi)涵和步驟原則，探求對其進(jìn)行正確規(guī)制的方法論指引。

二、內(nèi)涵與價值：利益衡量之理論基點回歸考察

（一）司法裁判利益衡量之核心內(nèi)涵

利益衡量是當(dāng)法律所確認(rèn)的各種利益間發(fā)生相互沖突時，由法官對所涉利益進(jìn)行權(quán)衡和取舍的一種思考方法。對于利益衡量概念的界定，臺灣學(xué)者楊仁壽認(rèn)為，“利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷?！雹贄钊蕢壑骸斗▽W(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第175～176頁。德國法學(xué)家卡爾?拉倫茨則認(rèn)為：“一旦沖突發(fā)生，為重建法律和平狀態(tài)，或者一種權(quán)利必須向另一種權(quán)利（或有關(guān)的利益）讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。于此，司法裁判根據(jù)它在具體情況下賦予該法益的‘重要性’，來從事權(quán)利或利益的‘衡量’?！雹冢鄣拢菘枴だ瓊惔闹骸斗▽W(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第279頁。司法裁判中的利益衡量，是指法官在司法裁判中，以合法性原則為前提條件，根據(jù)個案的不同情況，對利益關(guān)系進(jìn)行比較、權(quán)衡、取舍，最終選擇出需要保護(hù)的更重要的利益而作出裁判結(jié)果的司法裁判方法。作為法官判案的一種思考方法，利益衡量不承認(rèn)制定法在邏輯上能獲得自足，其關(guān)注的是法律適用后的社會實際效果，而不是單純地追求法律規(guī)定與案件事實的簡單契合。其思維進(jìn)路實際是先預(yù)設(shè)審判結(jié)論，然后再“找法”，追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化。易言之，法院的案件判決所依據(jù)的不是法律條文，而是利益衡量初步結(jié)論以及可以支撐該結(jié)論的經(jīng)過解釋的法律條文。③參見李超：《論利益衡量的規(guī)制——從騰房案的實證分析出發(fā)》，載《天津商學(xué)院學(xué)報》2006年第3期，第31～35 頁。

在民事裁判中，利益衡量的前提條件是兩個或者數(shù)個不同的民事權(quán)利或利益出現(xiàn)對立沖突狀態(tài)；利益衡量的行使主體是審理具體案件的法官；利益衡量的適用對象是具體案件中所涉及的各種各樣的、相互沖突的利益關(guān)系；利益衡量的價值目的是對各利益的重要性作出評價并進(jìn)行選擇和取舍；利益衡量的內(nèi)在功能是對各種利益主體的權(quán)利作出衡量和估價，并為協(xié)調(diào)利益沖突提供恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)；利益衡量的司法實質(zhì)是力求審判的法律效果與社會效果的統(tǒng)一，謀求公正審判與社會和諧發(fā)展的“雙贏”。④何志：《民事裁判中利益衡量的適用》，載《中國審判》2010年第55期，第86～87頁。

（二）司法裁判利益衡量之運用原則

利益衡量的原則是利益衡量過程中所必須遵循的基本準(zhǔn)則，包含程序性規(guī)范和實體性規(guī)范兩個層面，主要包括以下內(nèi)容:

1. 合法性原則，其實質(zhì)在于對法官恣意的制約，這是法治的基本要求。利益衡量的合法性原則意味著利益衡量過程中對法律的遵從，而不能僭越甚至顛覆法律，這是處理利益衡量方法與法律規(guī)則關(guān)系最基本的原則。正如德國法學(xué)家拉倫茨所說:“受法律與法的拘束之法官，其原則上不得為抵觸法律的裁判?！雹伲鄣拢菘枴だ瓊惔闹骸斗▽W(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第300頁。

2. 利益最大化原則，這是利益衡量的直接目標(biāo)追求。整體利益最大化應(yīng)當(dāng)作為利益衡量操作過程中具體的目標(biāo)追求。從利益保護(hù)的角度來說，一個最優(yōu)的司法判決結(jié)果應(yīng)當(dāng)是一個不但保護(hù)了每個當(dāng)事人的合法利益而且實現(xiàn)了整體利益最大化的判決。

3. 正當(dāng)激勵原則，這是法官在個案之外所應(yīng)肩負(fù)的意義更為深廣的使命。法律不但能夠指引人們的行為，還能夠使人們對某種行為進(jìn)行評價和對其結(jié)果進(jìn)行預(yù)測，從而對人們產(chǎn)生某種激勵。美國法學(xué)家波斯納說:“從經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點來看，法律的基本功能是改變激勵?！雹冢勖溃莶ㄋ辜{著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析（上冊）》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第345頁。

4. 司法克制原則，這是維護(hù)法治的需要與利益衡量方法的根本性質(zhì)使然。利益衡量方法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是司法能動主義，但其在具體的操作過程中卻應(yīng)采取一種司法克制主義的姿態(tài)，因為利益衡量的運用超出必要的限度會形成法官的恣意，危及法治秩序甚至?xí)嵚姆ㄖ巍?/p>

利益衡量的上述原則盡管各有所側(cè)重，但共同指向?qū)嵸|(zhì)合理性與形式合法性相統(tǒng)一目標(biāo)下的最優(yōu)司法判斷結(jié)果，是審判實踐中運用利益衡量方法的重要規(guī)范和指針。

（三）司法裁判利益衡量之基本步驟

從實踐過程來看，司法裁判中的利益衡量包括了以下基本步驟:

1. 利益查明，即裁判人員通過司法體系內(nèi)外的各種途徑，包括訴訟程序，媒體報道，上級法院指引，地方黨委與政府的政策與會議精神等，③這些基本事實因素來源于現(xiàn)實司法語境。中國法院或法官接受訴訟外信息的影響，是司法實踐的正?，F(xiàn)象。進(jìn)行信息的收集與甄別，發(fā)現(xiàn)案件所代表的各種利益及其背后的各利益群體。

2. 利益分析，通過分析各種利益訴求，進(jìn)行歸納、分類，確定案件處理中核心的利益關(guān)系和附屬的利益關(guān)系，剔除與本案無關(guān)的或根本不可能在本案實現(xiàn)的利益訴求，尋找和發(fā)現(xiàn)不同利益之間的共同點與沖突點。

3. 價值判斷，通過對利益訴求進(jìn)行比較分析，法官根據(jù)已在內(nèi)心確定的利益衡量準(zhǔn)則，對各種利益進(jìn)行價值判斷，再對各種利益訴求進(jìn)行取舍、協(xié)調(diào)、平衡。

4. 法律論證，任何一個裁判結(jié)果的形成，都必須具有法律上的正當(dāng)性，法律論證就是通過邏輯推導(dǎo)和經(jīng)驗論證相結(jié)合的方式，保證了法律推理的形式正當(dāng)性與實質(zhì)合理性統(tǒng)一于法律文書的表述之下。因此，法律論證是一個聯(lián)結(jié)法律解釋與裁判結(jié)果，并為裁判結(jié)果的合法性與合理性提供依據(jù)的過程。④劉冰：《裁判中的利益衡量：技術(shù)、規(guī)則與理念》，載《晟典律師評論》2009年第1期，第129～130頁。

三、細(xì)化與完善：利益衡量之運用規(guī)范進(jìn)路設(shè)計

司法過程中，法官的利益衡量是不可避免的，關(guān)鍵是如何進(jìn)行衡量以及如何對這種衡量進(jìn)行規(guī)制。要想使法官的利益衡量得以規(guī)范、良性運行，最為可行的方法就是發(fā)展出特定的程序使法官的利益衡量問題也能夠納入制度化的軌道。本文從司法審判實踐出發(fā)，結(jié)合利益衡量的基本原理，提出在民事疑難案件中規(guī)范利益衡量運用的基本思路。

（一）利益衡量運用之前提條件

對民事疑難案件進(jìn)行利益衡量時應(yīng)當(dāng)要遵循一定的思維進(jìn)路。在此，本文設(shè)定一些前提條件對其運用進(jìn)行前期規(guī)制。這個過程同時也包含了甄別疑難案件與一般簡單案件的步驟。

1. 確定案件爭議所涉及的各方利益。在案件審理中，法官應(yīng)首先查清是否發(fā)生以及發(fā)生了怎樣的侵權(quán)事實使得利益受到了損害。無侵權(quán)事實即無侵權(quán)責(zé)任。在案例 1.1中，徐老太太并無充分的證據(jù)證明是彭宇撞倒了自己。因此，徐老太太是否是被彭宇撞到還是自己摔倒尚不能確定。法官在尚未查清是否發(fā)生了侵權(quán)事實，是否需要彌補法律所保護(hù)的利益的情況下就進(jìn)行了利益的衡量，這無疑是不符合利益衡量規(guī)則的。

2. 相沖突的利益屬于同一個法律關(guān)系。利益是在一定法律關(guān)系中形成的，所以利益的衡量也必須在特定的法律關(guān)系中進(jìn)行，超出特定法律關(guān)系之外的利益不能作為利益衡量的考察對象。案例1.2中，19戶住戶在事實上并無侵權(quán)行為，并未與原告發(fā)生實體上的法律關(guān)系，因此原告應(yīng)受民事賠償?shù)睦媾c19戶住戶的財產(chǎn)權(quán)益并不屬于同一個法律關(guān)系，不能進(jìn)行一個層面上的利益衡量。

3. 相沖突的利益都是法律所保護(hù)的。這要求案件中所涉及的利益訴求都是正當(dāng)合法的。其正當(dāng)性基礎(chǔ)可以是法律、道德、倫理或者宗教。如果有一方的利益是正當(dāng)合法的，而另一方的利益是不正當(dāng)?shù)模敲礋o需衡量自然應(yīng)該保護(hù)正當(dāng)合法的利益。

4. 法律對沖突處理未作規(guī)定，或者雖有規(guī)定但相互沖突或適用后無法得出公正結(jié)果。此即疑難案件的情況。①目前學(xué)界對利益衡量所適用的案件范圍尚有分歧。本文認(rèn)為，利益衡量的方法是一種普遍的法律方法，適用于疑難 案件和一般簡單案件。只不過，在一般簡單案件中，利益孰輕孰重十分明顯而且法律已經(jīng)明確對利益進(jìn)行了取舍，故利益衡量的過程被掩蓋了。這包含三種情形：其一，相互沖突的多個利益在法律上均有其價值，而法律上又未確定何種價值優(yōu)先；其二，法律雖規(guī)定了何者優(yōu)先，但有兩個或兩個以上的法律規(guī)定之間相互矛盾或抵觸；其三，雖有明確、唯一的法律規(guī)定，但規(guī)范本身嚴(yán)重滯后或者過于超前社會的發(fā)展，與一般觀念相背，因而適用后無法得出公正結(jié)果。上述三種情形促使司法機關(guān)必須通過解釋的方法來進(jìn)行相關(guān)的利益衡量。案例 2.1中，雖然被繼承人黃某處分財產(chǎn)的行為并不違反《繼承法》，但是適用后得出張某能夠獲得遺產(chǎn)的結(jié)論違背了社會道德，難以被普通公眾所接受。故在此情況下，法院經(jīng)過利益衡量，以上位法《民法通則》的基本原則為依據(jù)，作出公正判決。

（二）利益衡量運用之程序規(guī)范

具備上述前提條件的案件，法官才需要進(jìn)行實質(zhì)意義上的利益衡量。同時，對案件的利益衡量還應(yīng)當(dāng)符合程序正義的要求，遵循一定的程序規(guī)范的要求。

1. 嚴(yán)格遵循法定程序規(guī)則。程序是利益衡量獲得合法性的基礎(chǔ)性因素，也是法官進(jìn)行合理性衡量的前提。利益衡量結(jié)論的采用不能違背程序正義的基本法則。法官利益衡量的過程應(yīng)受到嚴(yán)格的程序控制，包括雙方的訴訟權(quán)利是否得到了充分尊重，舉證責(zé)任的分配是否公正合理，舉證期限的安排是否適當(dāng)，等等。許多案件也正是在無法查明案件事實的情況下，通過利益衡量來確定舉證責(zé)任的分配或傾斜，以保護(hù)一方的利益。舉證責(zé)任的分配在一定意義上具有證明領(lǐng)域利益衡量的效果。如案例1.1中，法官在徐老太太未能充分舉證的情況下，適用舉證責(zé)任倒置，以所謂的“一般社會常理”推定彭宇撞倒了徐老太太。正是由于沒有遵循法定程序進(jìn)行利益衡量，所以使作出的判決產(chǎn)生了負(fù)面的社會效果。而在案例 2.2中，最高人民法院在判決中提出利益衡量結(jié)論的采用不能違背程序正義的基本法則。運用利益衡量方法首先賦予了取證方式的合法性，從源頭上掃清了實現(xiàn)本案實質(zhì)正義的程序障礙，并最終以合乎程序規(guī)則的方式實現(xiàn)了對裁判結(jié)果的論證。這就是本案最精彩的司法技術(shù)所在。

2. 窮盡司法程序查清案件事實。從內(nèi)容上看，查清案件事實就是利益查明的過程。搜集證據(jù)的過程就是發(fā)現(xiàn)利益的過程，證據(jù)搜集得越充分，案件事實查得越清楚，利益的存在與歸屬狀況也就越清晰。法官需要在全面搜集證據(jù)的基礎(chǔ)上，理清事實背后的利益關(guān)系，分析歸納其中的法律關(guān)系，從而將各個利益歸結(jié)到法律關(guān)系的統(tǒng)領(lǐng)之下。因此，法官必須窮盡司法程序來查清案件事實，以最大限度明晰利益關(guān)系。當(dāng)然，當(dāng)事實無法查明時，仍應(yīng)嚴(yán)格按照證據(jù)規(guī)則來分擔(dān)敗訴風(fēng)險。

（三）利益衡量運用之實體規(guī)范

在實體上對利益衡量進(jìn)行規(guī)范，關(guān)鍵是要讓利益的衡量符合公平正義。利益的比較與選擇是利益衡量方法的核心，更是司法實踐的難題。

1. 確立利益位階考量，即堅持利益比較的基本序列。在對利益進(jìn)行比較和選擇之前，首先要對利益的價值進(jìn)行判斷，確立各種利益的先后位序。正如卡爾·拉倫茨所言：“對利益衡量可以歸納出下述原則：首先取決于涉及的一種法益較他種法益是否具有明顯的價值優(yōu)越性。”①［德］卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法輪論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第279頁。從利益的主體上來說，一般而言，在我國，國家利益重于社會利益，社會利益重于個人利益；人身利益重于財產(chǎn)利益，財產(chǎn)利益重于其他利益。人身利益中生命利益最重要，健康利益次之，其他人身利益又次之。學(xué)者梁上上教授提出了“當(dāng)事人的具體利益”、“群體利益”、“制度利益”（ 即法律制度的利益）和“社會公共利益”的四分法。當(dāng)制度利益存在缺陷但仍然能較好地反映社會公共利益的要求時，在不損害制度根本利益的前提下，可以對制度進(jìn)行漏洞補充和價值補充，以彌補制度本身存在的缺陷，全面完善和維護(hù)制度利益。當(dāng)制度利益違背社會公共利益時，對當(dāng)事人的具體利益進(jìn)行衡量時，就應(yīng)該大膽地拋棄或沖破落后法律制度的束縛。②梁上上：《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，載《法學(xué)研究》2002年第1期，第56～57頁。美國法學(xué)家龐德對利益作了“門捷列夫元素周期表式”的細(xì)分類，將利益分成三類：個人利益、公共利益和社會利益。其中，個人利益又可分類為人格利益、家庭關(guān)系利益、物質(zhì)利益。公共利益包括國家作為法人的利益、國家作為社會利益的保衛(wèi)者而擁有的利益。社會利益又分類為公共安全利益、社會制度安全利益、公共道德利益、保護(hù)社會資源利益、公共發(fā)展利益和個人生活中的社會利益。③參見［美］羅斯科?龐德著：《法理學(xué)（第三卷）》，廖德宇譯，法律出版社2007年版，第18～244頁。龐德不僅為我們提供了一個詳盡的利益分類方案，而且在利益的保護(hù)方面他也有深刻的見解，他認(rèn)為個人利益、公共利益和社會利益三大類型利益應(yīng)該得到平等的保護(hù)，哪一種利益應(yīng)得到保護(hù)要基于個案中利益衡量的結(jié)果，它們之間不存在誰優(yōu)誰劣的問題，不能先驗地認(rèn)為決定它們的保護(hù)次序。

2. 利益取舍的操作準(zhǔn)則。利益的選擇和取舍，要根據(jù)個案的具體情況，對利益進(jìn)行篩選，對其重要性進(jìn)行排序，以形成利益取舍的內(nèi)心確認(rèn)。操作準(zhǔn)則是利益衡量目標(biāo)向司法實踐的推進(jìn)和延伸，也是利益衡量理論真正能發(fā)揮作用的關(guān)鍵所在。下面運用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)提出利益衡量標(biāo)準(zhǔn)的五條操作性指標(biāo)。

（1）資源效用最大化準(zhǔn)則。經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本價值是追求資源效用的最大化，這一原則在法律中也同樣具有導(dǎo)向價值，“在相當(dāng)多的情況下，立法機關(guān)和司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)是根據(jù)效率來分配權(quán)利和義務(wù)的?！雹苠X弘道著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，清華大學(xué)出版社2006年版，第5頁。在操作準(zhǔn)則的層面上，我們將經(jīng)濟(jì)學(xué)資源效用最大化的價值追求加以提煉，并將其概括為疑難民事案件判決中利益衡量的一條操作準(zhǔn)則：財產(chǎn)糾紛的疑難案件，應(yīng)當(dāng)選擇有利于該爭訟財產(chǎn)效用的最大發(fā)揮的判決結(jié)果，簡稱為資源效用最大化準(zhǔn)則。從其最終的追求來解讀這條準(zhǔn)則，“其實質(zhì)是追求權(quán)利資源的最優(yōu)配置，最大限度地增加社會財富。”①劉曉霞：《權(quán)利沖突的產(chǎn)生和化解的法理思考》，載《社科縱橫》2003年第4期，第44頁。

（2）損失最小化準(zhǔn)則。在一些疑難案件中，權(quán)利沖突的不可調(diào)和致使損失無法避免，在這種情況下，損失最小化是退而求其次的最好選擇。此時，我們可以借助于“卡爾多——?？怂埂毙视^②“卡爾多——?？怂埂毙视^指的是受益者的得益必須大于受害者的損失，只要受益者有這個能力并虛擬地補償受害者之后，還有一定的獲益，就增加了社會財富的總量，社會資源的配置也是有效率的。參見錢弘道著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，清華大學(xué)出版社2006年版，第13～14頁。打開解決難題的思路。在兩種權(quán)利的沖突不能調(diào)和、損失不可避免的案件中，就應(yīng)當(dāng)尋求使整體損失最小的判決方案，即一方的收益與另一方的損失之差最大的方案。這一準(zhǔn)則背后的根據(jù)是對社會資源的珍惜，在我們的世界中，能滿足我們需要的社會資源是具有稀缺性的，正是在這一意義上我們可以說，“法律供給計算的目的在于對不同的資源配置方案進(jìn)行比較和權(quán)衡，發(fā)現(xiàn)其中能以最小的資源消耗使需要得以最大限度滿足的方案?！雹坼X弘道著：《經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》，法律出版社2005年版，第189頁。

（3）責(zé)任分配有效性準(zhǔn)則。在損失能夠避免的疑難案件中，具備避免損失的條件有利的一方應(yīng)承擔(dān)更多的責(zé)任，這一準(zhǔn)則可稱為“責(zé)任分配有效性準(zhǔn)則”。 這一操作準(zhǔn)則的依據(jù)在于，將責(zé)任加給有條件避免損失發(fā)生的一方，有助于減少損失的發(fā)生；而將責(zé)任加在沒有條件避免損失的一方身上，并不能有效地降低損失的發(fā)生率。更重要的是，責(zé)任分配有效性準(zhǔn)則把過錯及過錯程度的衡量轉(zhuǎn)化成了對當(dāng)事人避免損失的條件以及他們是否采取有效措施的衡量，使責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)具體化為可實證、可量化的事實要素，減少了抽象性和不確定性，因而更具有可操作性，還可以在一定程度上制約衡量者的主觀任意。

（4）邊際效用最大化準(zhǔn)則。在邊際效用存在差異的情況下，將爭議財富分配給能使其邊際效用更大的一方，無論是對個人還是對社會來說，都是更有效率的財富配置方案。因此，在財富權(quán)屬最終難以明確的疑難案件中，判決結(jié)果應(yīng)選擇能使該項財富的邊際效用更大的分配方案，我們將其作為處理疑難案件的一條準(zhǔn)則，簡稱為“邊際效用最大化準(zhǔn)則”。 邊際效用最大化準(zhǔn)則是一條補充性準(zhǔn)則，只有在嚴(yán)格的條件下才能成立。其運用和成立的條件至少應(yīng)同時具備以下兩個方面：首先，存在財富權(quán)屬最終難以明確的情況；其次，必須存在明顯的邊際效用的差別。判斷一項受益對當(dāng)事人產(chǎn)生的邊際效用，不能只看雙方的資產(chǎn)多寡，而是要根據(jù)這項受益的可能用途及其實際效用來判斷。

（5）正當(dāng)激勵準(zhǔn)則。在一個疑難案件將會對社會的公序良俗產(chǎn)生重大影響時，判決結(jié)果就必須為社會創(chuàng)設(shè)一種正當(dāng)?shù)募?，我們將其歸納為這類疑難案件的一條準(zhǔn)則，稱之為“正當(dāng)激勵準(zhǔn)則”。 梁慧星先生曾有相近的論斷:“遇到兩種裁判方案都有道理、難以取舍的情形，以所產(chǎn)生的社會效果的好壞作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的方法?！雹茏罡呷嗣穹ㄔ褐袊鴳?yīng)用法學(xué)研究所編著：《人民法院案例選》2009年第1輯，中國法制出版2009年版，第148頁。在案例1.1中，錯判彭宇承擔(dān)一定數(shù)額的民事賠償責(zé)任給他造成的損失與錯判彭宇不承擔(dān)一定數(shù)額的民事賠償責(zé)任給對方造成的損失，在數(shù)量上是相等的，因此無論對哪一方的錯判造成的損失都是相同的，法官無法減小這一損失。但是，不同的錯判對社會創(chuàng)設(shè)的激勵是不同的，這一不同正是區(qū)分不同判決結(jié)果優(yōu)劣的根本點。因此，這類案件的審理中，法官還肩負(fù)著一項社會責(zé)任，那就是:“疑案的判決必須為社會創(chuàng)設(shè)一種有益的激勵?！雹偕１局t：《疑案判決的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則分析》，載《中國社會科學(xué)》2008年第4期，第112頁。

（四）利益衡量運用之步驟層次

在審理案件的過程中，法官進(jìn)行利益衡量時必須遵循一定的步驟和層次對影響利益衡量的因素進(jìn)行權(quán)衡。對個案的利益衡量可以分為以下幾個步驟：1. 確定案件爭議及所涉及的當(dāng)事人利益。2. 相互沖突的利益是否屬于同一個法律關(guān)系。3. 相互沖突的當(dāng)事人利益是否正當(dāng)合法。4. 法律對沖突處理是否規(guī)定。5. 在法律對沖突處理未作規(guī)定，或者雖有規(guī)定但相互沖突或適用后無法得出公正結(jié)果的前提下，依據(jù)普遍認(rèn)同的的利益價值位階并結(jié)合個案特定情境進(jìn)行獨立判斷，對爭議各方當(dāng)事人的利益進(jìn)行權(quán)衡。6. 考察該結(jié)果是否導(dǎo)致對不利一方利益的根本侵害或不合理侵害（個人利益標(biāo)準(zhǔn)）。7. 考察該結(jié)果是否侵犯社會公共利益（公共利益標(biāo)準(zhǔn)）。8. 考察該權(quán)衡結(jié)果是否違背法律的體系化解釋以及是否與法律所追求的基本目標(biāo)相違背（制度利益標(biāo)準(zhǔn)）。9. 尋找保護(hù)某一方利益的法律規(guī)范。見下圖所示：

四、拓展與延伸：利益衡量之法官恣意規(guī)制途徑

利益衡量在實現(xiàn)個案公正的目標(biāo)的同時卻增加了司法判決結(jié)果的不確定性和不可預(yù)測性，利益衡量的運用超出必要的限度會形成法官的恣意，危及法治秩序甚至?xí)嵚姆ㄖ巍＜犹僖焕稍赋?“法的解釋行為如果依據(jù)解釋者的價值判斷恣意進(jìn)行，那無疑是法的自殺行為?！雹俣慰镏骸度毡镜拿穹ń忉寣W(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第259頁。利益衡量的具體操作是在法官自由裁量權(quán)的權(quán)力空間內(nèi)實施的，是法官自由裁量權(quán)的一種具體運用形態(tài)，而從其基本內(nèi)涵來說，“自由裁量權(quán)，指酌情作出決定的權(quán)利，并且這種決定在當(dāng)時情況下應(yīng)是公正、正確、公平和合理的?！雹冢塾ⅲ荽骶S.M.沃克著：《牛津法律大辭典》，李雙元譯，光明出版社1988年版，第261頁。以一種中國式的思維模式分析利益衡量過程中可能會出現(xiàn)的法官恣意，其防范與規(guī)制的措施應(yīng)著眼于以下四個方面的努力。

（一）研究具體操作規(guī)則，服務(wù)司法審判實踐

利益衡量論作為一種法律方法要起到規(guī)制法官恣意的作用，需要司法實務(wù)界對利益衡量論接受與認(rèn)同，才能使其成為處理具體個案的通用方法論，從而實現(xiàn)對法官思維過程的規(guī)制，并最終統(tǒng)一法官的思維方式和價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然這是以利益衡量理論自身的完善與成熟為前提的。盡管中外利益衡量論的研究取得了令世人矚目的成就，但目前仍未有公認(rèn)的客觀統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，具體操作方法上也存在著不同主張，而在微觀層面上更未能為法官提供一種具有操作意義的指導(dǎo)。因此，欲真正達(dá)到通過利益衡量理論防范和規(guī)制法官恣意的目的，當(dāng)務(wù)之急是強化利益衡量論的研究，提升其理論水平和實踐價值，這需要學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的共同努力。

（二）明示衡量依據(jù)、理由，確保正確自由裁量

由于衡量判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊性、操作的非統(tǒng)一規(guī)范化等因素的影響，對利益衡量很難進(jìn)行深入而具體的監(jiān)督，尤其是利益衡量根本上是取決于法官個人的主觀價值判斷，是在一種思維方式中進(jìn)行的。要對法律解釋進(jìn)行有效的監(jiān)督，利益衡量過程的明示化是一項有力措施。具體的方法是要求法官就自己的利益衡量過程、判決依據(jù)及自己所作選擇的合法性與合理性作出全面的說明與論證，并明確體現(xiàn)在其判決中，具體的行文可在判決書的說理部分展開。如果法官所作的利益衡量有明顯的違背法律解釋的原則或規(guī)則之處，就能明確其錯誤所在。將利益衡量明示化并載入其所作的判決書，能夠促使法官在進(jìn)行相關(guān)的利益衡量時保持謹(jǐn)慎與克制。在司法裁判中，法官受嚴(yán)格的程序控制并自覺對判決理由予以充分而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼f明，正是利益衡量獲得正當(dāng)性的必由之路。

（三）加強法官自我約束，提高法官職業(yè)素質(zhì)

利益衡量作為一種法律方法是一把雙刃劍，正當(dāng)?shù)倪\用能夠使判決結(jié)果實現(xiàn)妥當(dāng)合理性與合法性的最佳契合；而出于恣意的濫用，則可能會成為枉法裁判、司法腐敗的遁詞。而其現(xiàn)實運用的動機與效果，皆取決于法官個人的主觀抉擇與自身的素質(zhì)水平。通過強化法官的自我約束避免利益衡量可能出現(xiàn)的恣意，需要兩個方面的努力，一是從社會整體的角度著力提高法官的素質(zhì)，另一方面則是加強制度建設(shè)，為法官的自我約束提供制度保障與制度激勵，包括對法官的恣意的懲戒機制及法官正當(dāng)行使審判權(quán)的保障機制。

（四）完善體制內(nèi)外監(jiān)督，創(chuàng)新公眾監(jiān)督機制

依靠司法體制防范與規(guī)制利益衡量過程中可能出現(xiàn)的法官恣意，是解決這一問題的硬件保障，也是最具強制力的途徑與措施。在我國目前的司法體制中已經(jīng)設(shè)立了多種對法官的制約機制，除了不同審級法院之間的監(jiān)督機制之外，還包括合議庭制度、審判委員會制度、人民陪審員制度、錯案追究制等。具體而言，一是通過審判委員會討論重大、疑難案件來監(jiān)督并糾正法官不正確的利益衡量；二是強化合議庭功能，通過合議庭成員間相互制約機制達(dá)到相互監(jiān)督的目的，防止個別法官特別是審判長專橫，濫用利益衡量理論；三是發(fā)揮人民陪審員的職能作用，積極讓人民陪審員參與審判，發(fā)揮人民群眾監(jiān)督司法審判的作用；四是加大違法審判責(zé)任追究力度，嚴(yán)肅查處各種利用審判權(quán)違法違紀(jì)的行為。①李曉曦：《對利益衡量及其衡量標(biāo)準(zhǔn)問題的思考》，載《法制與社會》2009年第8期，第220頁。此外，在司法體制之外，我國也已形成了多方面的監(jiān)督機制，主要包括黨的監(jiān)督、人大監(jiān)督、檢察機關(guān)監(jiān)督和社會監(jiān)督等等。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展、成熟與普及，普通民眾有了更多的發(fā)表自己意見和見解的機會，他們對社會公共事務(wù)的監(jiān)督不斷深入，成為防范法官濫用自由裁量權(quán)的一支重要力量。

結(jié)語

人類社會的目的不在于消滅社會沖突與糾紛，而在于避免過于激烈的社會沖突與糾紛，并尋求解決社會沖突與糾紛的有效途徑。評價社會文明與社會秩序的基本依據(jù)是糾紛解決機制的健全程序及其對實現(xiàn)社會沖突的排解能力和效果。②廖永安著：《民事訴訟理論探索與程序整合》，中國法制出版社2005年版，第1頁。法律正是通過對利益關(guān)系的調(diào)整來維護(hù)社會秩序的，而這離不開利益衡量的正確運用。

在司法裁判中，法官是利益衡量的運用主體，但法官并不能隨意進(jìn)行衡量。司法的創(chuàng)造性與制約性是并存的，必須實現(xiàn)法官自由裁量權(quán)與利益衡量的良性互動。法官自由裁量權(quán)具有創(chuàng)造性，法律存在漏洞時，需要法官對利益沖突作出最佳的價值判斷和理性選擇，對法律作出最佳的解釋和適用。選擇利益衡量就賦予了法官自由裁量權(quán)，但自由裁量權(quán)的行使必須體現(xiàn)利益衡量，捍衛(wèi)司法公正，實現(xiàn)社會公平。法官針對個案，應(yīng)綜合利益因素、效果分析、成本比較考量，以求得最佳選擇。裁判時要充分說理，針對具體案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社會情勢和需要，詳細(xì)論述利益衡量的具體過程，展示利益衡量的實質(zhì)理由，以求得利益均衡的妥當(dāng)性。

法律的生命在于經(jīng)驗。換言之，法官的價值在于經(jīng)驗。作為法官尤其是民事審判的法官，需要嫻熟的法律知識，更需要豐富的社會經(jīng)驗，才能正確把握利益衡量，才能恰當(dāng)行使自由裁量權(quán)。面對紛繁復(fù)雜的個案，法官應(yīng)當(dāng)在正確適用法律的前提下，妥當(dāng)?shù)剡\用利益衡量方法，捍衛(wèi)司法公正，有效化解社會糾紛，最終實現(xiàn)案件裁判的法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

（責(zé)任編輯：常 琳）

中圖分類號：D25.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1674-8557（2016）02-0111-10

【收稿日期】2016-05-18

【作者簡介】陳毅群（1992- ），女，福建廈門人，上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院2015級法律碩士研究生。李賞識（1986- ），男，福建安溪人，漳州市中級人民法院刑一庭助理審判員。