吳曉龍

（天津師范大學(xué) 法學(xué)院，天津 300387）

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對刑法擴(kuò)張的影響

吳曉龍

（天津師范大學(xué) 法學(xué)院，天津 300387）

摘要：刑法的目的是保護(hù)法益，而犯罪的本質(zhì)是行為侵害了刑法保護(hù)的法益。隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)上的各種危險(xiǎn)對于刑法保護(hù)的法益形成巨大的威脅，同時(shí)，其一旦侵害法益將導(dǎo)致法律保護(hù)的法益受到巨大的侵害。因此，將法益的保護(hù)進(jìn)行提前化，在行為侵害法益之前就進(jìn)行否定性的評價(jià)，從而避免對刑法所保護(hù)的核心法益的侵害是保護(hù)法益的合理選擇。當(dāng)然，法益保護(hù)的提前化會(huì)增加對公民個(gè)人自由行為范圍的限制可能性，如何在保護(hù)法益和保障公民個(gè)人行為范圍中實(shí)現(xiàn)合理的協(xié)調(diào)是值得研究的課題。

關(guān)鍵詞：法益保護(hù)；提前化；刑法保護(hù)

一、法益保護(hù)提前化的必要性

按照傳統(tǒng)刑法的觀點(diǎn)，刑法對行為進(jìn)行評價(jià)是在行為人造成了危害后果之后開始的，是一種事后應(yīng)對，而對于犯罪預(yù)備行為一般是減輕或者從輕處罰的。行為人的實(shí)行行為侵犯刑法保護(hù)的法益是判斷行為人是否犯罪的根據(jù)。刑法保護(hù)的核心法益是社會(huì)秩序穩(wěn)定的基礎(chǔ)，因此對于核心法益的侵害，刑法當(dāng)然會(huì)進(jìn)行否定評價(jià)。然而僅僅將法益的范圍控制在核心法益，亦或是個(gè)人法益，雖然能保障公民個(gè)人的自由權(quán)和限制國家刑罰的發(fā)動(dòng)，能否適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)和保證公民的安全卻難以確定。從我國近幾年發(fā)生的幾起嚴(yán)重的暴力恐怖犯罪，以及其給社會(huì)普通公民帶來的巨大恐慌來看，刑法僅僅在暴力恐怖犯罪實(shí)施之后再對其進(jìn)行評價(jià)是不可取的。像暴力恐怖主義類型的犯罪對我國社會(huì)秩序的威脅越來越大，從保護(hù)普通公民的角度來看，對暴力恐怖主義犯罪行為的預(yù)備行為應(yīng)該納入到刑法規(guī)制的范圍中，或者是將法律對法益的保護(hù)范圍進(jìn)行擴(kuò)充是比較合理的。

近年來，“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的理論在我國的學(xué)界已經(jīng)進(jìn)行了探討，學(xué)者將該理論用來支撐法益保護(hù)提前化的主張?，F(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的全球化、風(fēng)險(xiǎn)信息的不對稱以及媒體傳播途徑的多元化，使得人們?nèi)菀桩a(chǎn)生對危險(xiǎn)的恐慌感而且該恐慌感會(huì)迅速蔓延。①經(jīng)濟(jì)全球化在帶來社會(huì)繁榮的同時(shí)也帶來了傳統(tǒng)社會(huì)沒有經(jīng)歷過的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是國際恐怖主義犯罪更是嚴(yán)重威脅社會(huì)秩序。而且隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，這種風(fēng)險(xiǎn)會(huì)以極其迅速的速度傳播，從而產(chǎn)生的社會(huì)恐慌也會(huì)迅速蔓延，對社會(huì)秩序的穩(wěn)定性有極大地影響。較之傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)具有下述特征：風(fēng)險(xiǎn)的難以感知性、風(fēng)險(xiǎn)的難以計(jì)算性、風(fēng)險(xiǎn)的延展性、風(fēng)險(xiǎn)和危害結(jié)果之間因果聯(lián)系的難以把握性。②相比較于傳統(tǒng)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)顯然是有增加的趨勢，例如轉(zhuǎn)基因食品、核電站、有機(jī)合成農(nóng)藥、空難等風(fēng)險(xiǎn)等等。同時(shí)，現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)相比較于傳統(tǒng)社會(huì)而言，最大的特點(diǎn)就是其產(chǎn)生的危害范圍是很大的，給普通民眾帶來的社會(huì)恐慌也更大。所以，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的提出對于法益保護(hù)提前化提供一個(gè)比較有力的支持。

有學(xué)者對風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論存在質(zhì)疑，認(rèn)為其只是理論上的一種社會(huì)狀態(tài)，其在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中是難以尋找的，即不能將風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)作為刑法立法的社會(huì)真實(shí)背景根據(jù)。刑法既保障普通民眾的權(quán)利，同時(shí)也保障實(shí)施法律禁止行為人的權(quán)利，以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論來作為支持法益保護(hù)提前化略顯單薄。應(yīng)該明確的是，公眾對秩序和安全的需求必然會(huì)促使作為社會(huì)秩序的最有力的守護(hù)者的刑法作出恰當(dāng)?shù)幕貞?yīng)，刑法自身所固有的強(qiáng)制性和工具性使其天然地成為滿足這一需求的理想選擇。③所以，從刑法實(shí)現(xiàn)公民秩序和安全需求的角度看，將法益保護(hù)提前化不失為是刑法保護(hù)法益的有效途徑。

二、法益保護(hù)提前化的理論基礎(chǔ)

在討論法益保護(hù)提前化的理論基礎(chǔ)之前，首先對刑法法益進(jìn)行一定的說明。有學(xué)者經(jīng)考證認(rèn)為，“法益”概念最初來源于畢恩鮑姆于1834年在其發(fā)表的《論有關(guān)犯罪概念的權(quán)利侵害的必要性》一文中提出“在法上（rechtlich）歸屬于我們的財(cái)（gut）”、“應(yīng)當(dāng)由法規(guī)（gesetze）加以保護(hù)”“侵害社會(huì)所保障的財(cái)（Gut）或者使其蒙受危險(xiǎn)者是犯罪”等。④刑法上的法益分為個(gè)人法益和集體法益，其中的個(gè)人法益就是刑法保護(hù)的核心，是關(guān)于公民基本權(quán)利的。而集體法益不是個(gè)人法益的簡單的量的疊加，而是其隨著社會(huì)發(fā)展的有機(jī)結(jié)合的產(chǎn)物，包括國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)秩序、國防利益等。相比較而言，集體法益是相對宏觀的，其涉及到的往往是公民期待的秩序與安全的基礎(chǔ)。同時(shí)，集體法益一旦受到侵害往往受害范圍和影響是更加廣泛的。對于個(gè)人法益和集體法益關(guān)系的判斷，筆者認(rèn)為不應(yīng)該將二者進(jìn)行對立區(qū)分，相反應(yīng)該采取包容性關(guān)系的理解思路。因?yàn)殡S著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的逐步現(xiàn)實(shí)化，僅僅對個(gè)人法益的保護(hù)是難以適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的，采取在個(gè)人法益范圍之外包圍一部分的集體法益是有利于對個(gè)人法益的保護(hù)的。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，刑法對侵害集體法益的行為進(jìn)行否定性的評價(jià)將會(huì)大大降低行為人侵害個(gè)人法益的概率。

而且刑事立法的擴(kuò)張，個(gè)人法益與集體法益之間的關(guān)系也發(fā)生著變化，各國新增的刑事立法例表明，刑法對于法益的保護(hù)開始在一元的個(gè)人法益之外，兼顧重要的集體法益，集體法益的刑法保護(hù)巳然成為不可否認(rèn)的立法事實(shí)。⑤隨之而來的問題是，集體法益和個(gè)人法益之間發(fā)生沖突時(shí)，如何對二者進(jìn)行平衡，刑法應(yīng)該對哪個(gè)法益進(jìn)行優(yōu)先保護(hù)。例如在《刑法修正案（九）》第七條規(guī)定的非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的規(guī)定中，刑法在對集體法益進(jìn)行保護(hù)的過程中存在侵犯公民個(gè)人自由，刑法之所以用限制公民的行動(dòng)自由來實(shí)現(xiàn)刑法保障安全的目的，是因?yàn)樾谭ūＵ习踩哪康闹饕浅鲇诠髁x的計(jì)算，很容易與個(gè)人權(quán)利發(fā)生沖突。公共的安全是全部個(gè)人利益的集合，功利主義者往往會(huì)認(rèn)為，沒有公共的安全就沒有個(gè)人的自由，因此，在極端案件中，功利主義者會(huì)為了公共的安全而犧牲個(gè)人的自由。在《刑法修正案（九）》第七條中規(guī)定的非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪中，對于公民個(gè)人持有的關(guān)于宣揚(yáng)恐怖主義和極端主義圖書、音頻資料等物品的行為，刑法將對其進(jìn)行處罰。公民個(gè)人持有什么類型的圖書或者影像資料應(yīng)該是公民的自由，而且刑法將持有型犯罪種類進(jìn)行擴(kuò)張是否符合憲法的規(guī)定？筆者認(rèn)為對于持有毒品、槍支或者爆炸物等危險(xiǎn)物品這些能直接危害公民生命財(cái)產(chǎn)的，刑法進(jìn)行規(guī)制是合理的。持有宣揚(yáng)恐怖主義和極端主義的書籍或者音頻資料雖然不能直接危害公民的生命財(cái)產(chǎn)安全，但是持有這一類的物品是極有可能增加危害公共安全犯罪的行為人，甚至其中的內(nèi)容可能會(huì)直接促成犯罪的預(yù)備。危害公共安全的犯罪行為對社會(huì)的安全和秩序有極大的影響。對于這類集體法益的保護(hù)而言，刑法將其進(jìn)行提前保護(hù)符合維護(hù)社會(huì)安全和秩序的要求。也就是說，在一些領(lǐng)域中，當(dāng)個(gè)人法益和集體法益存在沖突時(shí)，是優(yōu)先考慮實(shí)現(xiàn)集體法益的。這和之前的設(shè)置集體法益是為了更好的保護(hù)個(gè)人法益是不矛盾的，因?yàn)樵谝恍╊I(lǐng)域優(yōu)先考慮對集體法益的保護(hù)是為了更好的保護(hù)個(gè)人法益，如果該過程中有損害個(gè)人法益的可能，相比較與其保護(hù)的個(gè)人法益而言，被損害的個(gè)人法益是比較小的。對上文的非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪來說，該罪存在侵害個(gè)人自由權(quán)的可能，但是相比較于該罪規(guī)制的犯罪行為以及其保護(hù)的法益而言，是有其存在的合理性的。

對于個(gè)人法益而言，是否適用集體法益中法益保護(hù)的提前化？筆者是持懷疑態(tài)度的。因?yàn)槿绻麑€(gè)人法益實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的提前化將會(huì)嚴(yán)重限制公民個(gè)人的自由權(quán)。雖然集體法益保護(hù)的提前化也是會(huì)限制公民個(gè)人的自由權(quán)，但是一般而言，侵犯集體法益的行為在現(xiàn)實(shí)生活中的發(fā)生概率是極低的，其侵犯公民的自由權(quán)是基于理論而言的。而將個(gè)人法益提前化保護(hù)將會(huì)現(xiàn)實(shí)性的限制公民的自由權(quán)。以故意殺人罪為例，如果將購買兇器的預(yù)備行為進(jìn)行規(guī)制，那么普通公民的日常生活中的購買生活用具的行為將會(huì)被法律否定性評價(jià)。這顯然是荒謬的。因此對于個(gè)人法益的提前保護(hù)應(yīng)該持謹(jǐn)慎態(tài)度，否則刑法將擴(kuò)張到嚴(yán)重限制公民自由的程度，嚴(yán)重侵犯公民的自由權(quán)。

三、法益保護(hù)提前化的適用界限

上文論述到對于危害國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)秩序、國防利益等集體法益是可以進(jìn)行法益的提前保護(hù)的，其理論基礎(chǔ)是基于公民對于秩序和安全的期待，進(jìn)而放棄自己的部分自由權(quán)。但是作為法律體系中最嚴(yán)厲的部門法，刑法中對于法益保護(hù)提前化的適用必須有其界限，否則將大大擴(kuò)張刑法的規(guī)制范圍，這對于法治國家而言是難以想象的。通過刑事處罰前置化的方式實(shí)現(xiàn)對法益保護(hù)的提前化。

（一）抽象危險(xiǎn)犯

刑法理論中的抽象危險(xiǎn)犯在概念上，不同的觀點(diǎn)與立場對其有不同的表述。日本刑法學(xué)者平野龍一認(rèn)為:“我們將可能產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)而具有實(shí)質(zhì)法益侵害風(fēng)險(xiǎn)行為通過行為擬制類型化之后所規(guī)定的犯罪，就是抽象危險(xiǎn)犯。”⑥也有學(xué)者指出：“抽象危險(xiǎn)犯在刑法理論上無法從正面直接加以詮釋，而是一種反面描述。亦即，凡是行為對于構(gòu)成要件所要保護(hù)的法益，既無實(shí)害結(jié)果，也無具體危險(xiǎn)者，即為抽象危險(xiǎn)犯?！雹邔τ诔橄笪ｋU(xiǎn)犯，筆者認(rèn)為行為人的行為產(chǎn)生了將刑法特殊保護(hù)的法益置于危險(xiǎn)境地的狀態(tài)就構(gòu)成了。因?yàn)樾谭ūＷo(hù)的這一系列法益往往是涉及到公共安全，一旦實(shí)害結(jié)果發(fā)生將嚴(yán)重危害公共秩序和安全，因此在實(shí)害結(jié)果發(fā)生之前就對可能引發(fā)實(shí)害結(jié)果的危險(xiǎn)進(jìn)行規(guī)制會(huì)有效的避免嚴(yán)重后果的發(fā)生。以危險(xiǎn)駕駛罪為例，刑法對危險(xiǎn)駕駛行為的規(guī)制，就是基于行為人危險(xiǎn)駕駛的行為將不特定人的人身和財(cái)產(chǎn)安全置于隨時(shí)受到侵害的危險(xiǎn)境地，即該行為侵害了一般個(gè)人對公共安全與秩序的合理期待。因此，刑法對其進(jìn)行規(guī)制是將法律保護(hù)的法益提前保護(hù)的現(xiàn)實(shí)化。

（二）預(yù)備犯

犯罪預(yù)備，是指為了實(shí)行犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實(shí)行犯罪的特殊形態(tài)。⑧對預(yù)備犯進(jìn)行處罰是基于行為人為其犯罪制造條件和準(zhǔn)備工具，因?yàn)樾袨槿艘庵疽酝獾脑虿盼磳?shí)施犯罪，因此其犯罪意圖是存在的。同時(shí)，預(yù)備犯的犯罪成功幾率是比未進(jìn)行預(yù)備的犯罪高得多，而且其主觀惡性相對較大。預(yù)備犯是沿著犯罪行為實(shí)施的“時(shí)點(diǎn)”往前推置，是對犯罪行為的前置處罰，因此，預(yù)備行為越是往前推置，其距離法益侵害就越是“遙遠(yuǎn)”。⑨因?yàn)轭A(yù)備犯的犯罪行為實(shí)施成功的概率大，其侵害刑法保護(hù)的法益的可能性就會(huì)大大增加，因此在預(yù)備犯階段就對行為人的行為進(jìn)行規(guī)制能有效的避免法益受到侵害。預(yù)備犯罪的立法趨勢在世界各國都有不同程度的出現(xiàn)，根據(jù)英國于2006年通過的《反恐法案》，凡是贊揚(yáng)恐怖主義、散發(fā)恐怖主義宣傳品、接受或提供進(jìn)行恐怖活動(dòng)的訓(xùn)練、為恐怖行動(dòng)進(jìn)行策劃的行為都屬于非法。⑩我國在《刑法修正案（九）》中的第六條增設(shè)的“資助恐怖活動(dòng)培訓(xùn)”的規(guī)定也是對恐怖活動(dòng)犯罪的預(yù)備行為進(jìn)行規(guī)制。而且，在《中華人民共和國刑法》中的第二十二條對犯罪預(yù)備也進(jìn)行了規(guī)定：對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。預(yù)備犯雖然沒有對法益進(jìn)行實(shí)際的侵害，但是對其進(jìn)行處罰可以有效避免實(shí)害行為的發(fā)生，既保護(hù)了法益，也及時(shí)避免行為人實(shí)施更嚴(yán)重的犯罪進(jìn)而承擔(dān)更重的刑罰。

（三）累積犯

累積犯理論在法益保護(hù)的提前化中也有部分體現(xiàn)。該理論指出，公害或者環(huán)境破壞大多不是特定人（企業(yè)或者個(gè)人）的特定行為引起的，而是作為不特定的人的各種行為累積起來的結(jié)果而引起的。?累積犯的理論多適用于環(huán)境犯罪中。環(huán)境犯罪的實(shí)害結(jié)果不是在行為人實(shí)施一次行為之后立刻顯現(xiàn)出來，而是在多次的累積之后才逐步顯現(xiàn)出來。因此，在行為人實(shí)施開始就對其行為進(jìn)行規(guī)制就可以避免累積結(jié)果的發(fā)生，進(jìn)而避免集體法益被侵害的結(jié)果。同時(shí)環(huán)境犯罪所侵害的法益是不特定多數(shù)人的生命健康和財(cái)產(chǎn)權(quán)，對行為人的累積行為進(jìn)行否定評價(jià)可以有效阻止這樣的結(jié)果發(fā)生。而且，這種實(shí)行行為往往會(huì)增加“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”發(fā)生的可能性，涉及的范圍也較為廣泛，因此對累積犯進(jìn)行規(guī)制是符合現(xiàn)代刑法的基本價(jià)值和目的的。但是，對累積犯必須進(jìn)行嚴(yán)格的控制，因?yàn)槠湟?guī)制會(huì)影響公民的日常生活。西班牙學(xué)者西爾維婭·桑切斯（Silvia Sánchez）認(rèn)為，為了確定行為人的行為何時(shí)給集體法益帶來了損害或者引起了損害的危險(xiǎn)，刑法理論要求行為人的行為具有必要的危害性程度，這一點(diǎn)是肯定的。?累積犯的處罰基礎(chǔ)是累積行為會(huì)最終造成對集體法益的侵害，如果行為沒有可能危害刑法保護(hù)的集體法益就不能對行為人的行為進(jìn)行規(guī)制。因此在對累積犯的立法中應(yīng)該嚴(yán)格控制其適用范圍，否則將侵害公民的個(gè)人權(quán)利。

四、總結(jié)

將法益的保護(hù)提前化是為了實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)法益的目的，將刑罰處罰提前化也是為了最終實(shí)現(xiàn)這一目的。不可否認(rèn)的是，將法益進(jìn)行提前化保護(hù)存在侵害公民權(quán)利的情況，但是隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)相比較以往正在逐步的增加。通過法益保護(hù)的提前化將實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代刑法的擴(kuò)張，刑法對公民的行為有了更大范圍的約束和規(guī)制。這兩者并非是不可平衡和協(xié)調(diào)的，而且刑法的擴(kuò)張是為了更好的保護(hù)公民的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)其目的，如何實(shí)現(xiàn)二者的平衡協(xié)調(diào)還需要我們進(jìn)一步的研究和探索。

注釋：

① 呂英杰：《風(fēng)險(xiǎn)刑法下的法益保護(hù)》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，2013年第4期。

② 郝艷兵，解永照：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下刑法的提前保護(hù)》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年第6期。

③ 郝艷兵，解永照：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下刑法的提前保護(hù)》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年第6期。

④ 郝東升：《刑法上法益概念之探討》，載《法制博覽》，2014年11月中期。

⑤ 王永茜：《論集體法益的刑法保護(hù)》，載《環(huán)球法律評論》，2013年第4期。

⑥ ［日］平野龍一著，黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社2003年版，第95頁。

⑦ 張晶：《風(fēng)險(xiǎn)刑法一以預(yù)防機(jī)能為視角的展開》，中國法制出版社2012年版，第160頁。

⑧ 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年第四版，第310頁—第311頁。

⑨ 王永茜：《論現(xiàn)代刑法擴(kuò)張的新手段——法益保護(hù)的提前化和刑事處罰的前置化》，《法學(xué)雜志》，2013年第6期。

⑩ The Terrorism Act 2006，www.official-documents.gov.uk.最后訪問日期2015年12月28日。

? 莊乾龍：《論虛擬空間刑事法網(wǎng)之?dāng)U張與克制——以〈網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋〉為背景的分析》，《刑法論叢》，2014年第2卷。

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